一、美国宪法为什么还“活着”？
美国宪法是近代世界上第一部成文宪法，也是历史最悠久的宪法。[1]
对于一部法律而言，通常的情况是：它制定的年代越久远，它的内容就越容易过时。这是因为在制定法律的时候，立法者尽可能使法律适合当时社会的需要，但他（们）一般无法充分预见到社会的发展，因而在社会条件发生变化以后，法律也就过时了。这时，法律面临着两种命运：或者被改变，或者被抛弃；如果它没有获得及时更新，那么它最终将被淘汰。
但是，颇为奇特的是，两百多年过去了，美国宪法并没有“过时”。它不但没有任何“死亡”的迹象，而且正好相反，它的生命力似乎正因为年代的久远反而更为旺盛。表面原因当然是美国宪法本身在不断更新着，无论是通过困难的正式修宪，还是通过不那么困难的创造性司法解释。这两种途径结合起来，使得美国宪法能够不断保持着一种新的面貌，因而比较适应社会的发展与进化。但是，在此背后，人们还往往忽视了一个更为根本的原因——美国宪法不是一纸宣言，而是世界上迄今为止为数不多的真正获得认真对待的“法”。而这至少部分要归功于210年前的历史性判例——1803年做出的马伯里诉麦迪逊案的判决（详见后文）。
当然，美国宪法的生命力还离不开自身的超越性——美国宪法及其制定者自身的超越性。联邦宪法的制定是一个具有世界意义的创举，因为这是美国制宪者在以史为鉴但超越传统束缚的基础上，站在历史的制髙点而制定的一部理性宪章。
美国的立宪过程可以分三个阶段。第一阶段，在1776年独立革命胜利后，美国13个州先后制定了自己的宪法。第二阶段，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定并通过了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个多世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。
联邦宪法抛弃了以往欧洲所崇尚的国家主权不可分割的教条，首次系统地尝试在地域上和机构上实行分权。新宪法除了一个仅仅52个英文单词的旨在说明立宪宗旨的简短序言，正文也只有区区7大条，但却规定了一个精密的共和政体。严格地说，它的主权既不完全在于联邦，也不完全在于各州政府，而是由联邦与各州分享主权。不仅如此，联邦政府的最髙权力还分散在三个平行机构。宪法前三条分别规定了国会、总统和最髙法院的分权体制，各自的权力来源各不相同：众议院由各州按地区由享有公民权的大众选出，每个人口超过三万人的地区可选一名众议员；参议院席位每个州固定两名，在当时由各州议会选出，1913年宪法修改为各州直选；总统则在全国范围内由各州选举院选出，后来在实际上和全国直选无异。因此，总统将代表联邦范围内的全体选民，考虑联邦的整体利益；而国会则代表州与地区的选民或集团的部分利益。它们的任期相互交叠：众议员任期两年，参议员六年；皆可连选连任。总统任期四年，第一任总统华盛顿以身作则，制定了至多连任一届的不成文规定，二战后的宪法修正案使之成文化。联邦法院法官则由总统任命，参议院批准，并享有终身制。因此，联邦政府的组成结构确实经过精心设计，使之能够表达各个层次的不同利益，这些利益通过政府的不同分支互相制约。而且不论多数派系如何强大，它难以在一次选举胜利中一举改换政府所有分支。
事实证明，联邦宪法比较适合美国社会的发展，因而体现出高度的稳定性（这当然也和其困难的修正程序有关）。在以后两百多年中，美国社会经历了第二次工业革命、内战和新政等一系列剧烈变化，但宪法的明文修正主要只有两次，宪法修正案至今只有27条。
第一次修正是1791年通过的《权利法案》，由前10条修正案组成。前8条修正案保障公民的各种权利，包括言论与出版自由、宗教与信仰自由、免受无理搜査和占领的人身与住宅安全以及一系列刑事审判程序的权利。第5修正案还规定：任何人“不得不经由法律正常程序（Due Process of Law）即被剥夺生命、自由与财产”。
第9修正案与第10修正案重申了联邦政府的有限权力原则，仅发挥宪法解释的职能。所有这些修正案仅适用于联邦政府，而不适用于各州。
第二次重要修正发生在内战（即南北战争）以后，共有3条修正案。在这一时期，联邦宪法加强了对各州权力的控制。1865年的第13修正案取消了蓄奴制。1868年通过的第14修正案禁止各州侵犯公民的法律正当程序（Due Process of Law）或在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”，其中正当程序条款被联邦最高法院解释为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款。因此，尽管这些条款原来仅适用于联邦，现在也适用于各州。1870年的第15修正案禁止联邦或各州政府基于种族而歧视公民的选举权。此后还有两条修正案禁止歧视选举权的修正案：第19修正案和第26修正案分别禁止基于性别和年龄（18岁以上）而歧视公民选举权。
美国的制宪者为后代选择一个最能保护自由与权利的政府形式。为了超越传统的束缚，制宪者没有把新共和的国都选在纽约或费城等已经繁荣兴旺的大城市，而是专门在马里兰与弗吉利亚的荒野开辟了一个特区，并严格按照三权分立的宪法构想建造了联邦大厦。[2]正是在这个超越的起点上，美国宪法才作为一部“活”的典章逐步成长起来。
在以后两百多年的历史中，美国宪法经受了社会现实需要的考验，并为世界宪政积——从传统的权力制衡和公民自由，到许许多多最“前卫”的后现代问題，譬如社会福利和同性恋的权利。可以说，很难找到对美国宪法而言陌生的社会问题。我们不一定同意美国处理这些问题的宪法答案，而且美国人有时自己也承认以前的答案错了，但不论如何，美国宪法及其自身的修复机制仍无可争议地为我们提供了借鉴。因此，探讨美国宪法的精神内核对于世界宪政具有普遍的重要意义。
二、现代宪政的思想背景——政治多元主义
毋庸置疑，个人自由与权利是美国从建国开始后一直坚持的首要价值。但美国的制宪者并不是无政府主义。政府也许是一种“恶”（evil）但它是一种“必要的恶”，是自霍布斯（Thomas Hobbes）以来一直受到承认的社会对基本秩序与安全的需要。自由并不要求取消政府——否则人类就陷入了人人自危的“自然状态”（state of nature）的深渊；同时，空泛地谈论个人自由是徒劳的，因为它在强大的政府权力面前显得如此脆弱。因此，美国的自由主义（liberalism）体现为政治多元主义：它要求在理性反思的基础上建立一个有限的政府，允许代表不同利益和观点的公民自由发表政见并积极参与政府的管理，并通过设计政府的宪法形式以及权力分配来防止公共权力的滥用。这是美国宪政的基本指导思想。
政治多元主义要求政府对不同思想、言论与宗教信仰保持中立。这也正美国第一修正案所表达的基本理念：“国会立法不得涉及宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论或出版自由。”政府不能以官方名义支持或压制任何信仰与思想。在某种意义上，不同的思想与信仰都有一定的合法性，政府不但不能以任何方式去影响它们，而且必须允许它们自由地影响政府——允许代表不同观点的利益集团以各种合法方式影响政府的运作。这就是政治多元主义的要义。
如果说政治多元主义是美国制宪者所追求的目标，那么实现这个基本目标的手段是建立民主、法治、联邦、分权的政府体制。因为自由与权力是一对矛盾；凡是有不受控制的权力的地方，自由就消失了。因此，美国制宪者的首要考虑是设计理性的宪政体制来实行权力制衡。这就是为什么美国联邦宪法在一开始并没有制定《权利法案》，而是后来把它作为前10项修正案引入宪法——并不是因为《权利法案》不重要，而是因为如果没有理性体制的保障，《权利法案》只能和法国大革命胜利后制定的《人权宣言》一样徒劳与空洞。[3]
三、宪政的基础——民主与法治
美国的宪政是建立在民主与法治的大背景之下的，并在某种意义上是对民主与法治的回应与制衡。不了解这一基本点，就不可能真正理解美国宪政的实质。美国宪法在前言的第一句话就清楚表明，制定宪法的主体是“合众国人民”，而不是君主或某个贵族阶级。[4]因此，民主选举是美国宪法的一个重要特征。虽然美国民主的范围一开始局限于白人、男性、有产者，但是不完善的民主至少和完善的专制有天壤之别。
选举固然不是美国人的发明——早在古雅典和罗马共和时代，民主制度就具备了雏形；到中世纪，英国在国王、贵族以及后来的平民斗争中逐渐确立了现代议会制度，但以大众政党为主要动力的现代选举制度则确实是美国首创的。尽管“政党”一词并未在美国宪法中出现，由政党推动的大众型民主（popular democracy）很快在19世纪30年代形成。在这一时期，各州先后放弃了选民资格的财产限制，从而使大多数成年白人男子得以参加选举。当然，种族与性别歧视仍非常普遍，因而参与选举的实际上只是全部人口中的少数。直到内战结束后，宪法第14与15修正案才保护有色人种的选举权，性别歧视则到了1921年的第19修正案才被宪法明确废除。在体制上，美国的政党民主也不是一蹴而就的，而是经历了一个完善的过程。但这一切并不能抹杀美国建立了世界上第一个大众政党民主的事实。
如果说现代民主模式是美国的创举，美国的法治则沿袭了英国的普通法体系。殖民地独立后，13州在继承普通法“基因”的基础上各自独立发展，形成特征大同小异的普通法“后裔”。当然，各州议会所制定的成文法在一开始就发挥出重要作用，且在效力上高于法院所制定的一般案例法（宪法解释除外）。民主和法治被证明是完全能够和谐共存的。在民主国家，法治中的“法”就是多数选民代表所制定的法，且这种法律因为其民主背景而获得了合法性；与此同时，法治也保障了多数主义规则在选举中获得准确的实施。更重要的是，法治的最终保障仍然来自于民主——仍然来自于具备法治观念的多数选民对法治的追求；没有后者，法治只能是统治者的恩赐，而被恩赐的法治显然是不可靠的。[5]
在不同程度上，美国承袭了英国的民主和法治。按理说，美国在建国后不久便在相当程度上实现了这两个目标。但美国人却并不感到满足，而是在宪政制度方面作了极为重要的创新，并从根本上修正了英国的单一制和议会至上体制。事实上，美国制宪者对民主与法治的统治前景甚至感到某种恐惧。原因是民主社会的首要“游戏规则”是多数主义，而多数人的意志可能会不受任何约束而发展为无限权力；那时，民主就将演变成“多数人的暴政”，而法治只不过是为这种暴政提供一种更有效的手段而已。在制宪之初，国父们已经预见到大众民主不可阻挡的趋势，并顾虑多数人的统治将受到滥用。制定联邦宪法的主要目的之一，就是通过联邦去遏制各州政府中民众（主要是小农）势力的蔓延，防止多数人对少数人实行暴政，例如前者通过立法来取消债务。这突出地体现于联邦宪法第一章第十节的规定：各州“不得通过法律来破坏合同责任”。[6]
民主与法治是发展中国家目前的追求目标，是迫切需要实现的当务之急。如果不能实现这两个基本目标，那么国家就会出现种种久治不愈的怪病，更不可能从源头上清除贪污腐败，因为政府官员最终不向社会的大多数人负责，从而使权力与责任出现严重错位。对于宪政而言，民主和法治是不可超越的制度前提。在西方宪政发展史上，民主总是先于宪政，是实行宪政的基本背景，也是宪政所要控制的首要对象。不经历民主过程并了解民主社会所特有的问题，人们就不能真正理解宪政的必要性，并在实践中难以真正贯彻宪政的精神。
四、联邦主义——政治多元主义的制度保障
美国宪法序言的第一句话——“我们合众国人民”——明确表达了授权制定宪法的主体是整个联邦的公民，而不是各州政府。这使得美国从根本上告别了以前的邦联制，建立了世界上第一个联邦制国家。这项体制的建立并不是偶然的，而完全是美国制宪者在考察古今不同国家体制的利弊得失之后有意识做出的选择。当时，美国处于政治的十字路口，就国家的规模来说面临着大、中、小三种传统的体制选择。根据孟德斯鸠的推理，大国适合中央集权专制，中国适合贵族形成的封建统治，小国则适合经典的民主制。[7]美国没有简单地采纳其中任何一种模式，而是从政治多元主义的需要出发，糅合了不同体制的长处，形成了独特的混合型体制安排。
首先，中央集权专制是美国当时不可能接受的。独立革命把矛头直接指向英王乔治三世，1776年的《独立宣言》把他作为一个专制暴君，列数了国王的种种罪恶。虽然1688年“光荣革命”之后的英王在很大程度上是一个“虚君”，但是这并不能改变美国人对历史上那些国王所代表的中央集权专制的憎恶。显然，美国不会把权力交给一个不由人民选举的自行其是的中央机构。因此，美国制宪者当时根本没有考虑大一统的中央集权模式。同样，贵族制也不可行，因为民主的大趋势已经日趋明显。事实上，联邦宪法第一条第九节第八款明确规定：“合众国不得授予任何贵族头衔。”
其次，大国对民主也是一种挑战，因为民主是一种从法律上保障各州利益获得代表的体制，而人数越多，地域越辽阔，地区之间的差异就越大，人的利益就更多元化，因而势必将给民主制的运行带来困难。同时，议会代表的人数必须达到选民人数的一定比例，才能有效代表选民利益；选民人数越多，议会就越庞大，而议会的规模和其立法效力成反比。[8]大国的民主在实行上存在难题。事实上，正如托克维尔指出的，纯粹的民主制必将因自身不可运行而导致行政专制，法国大革命以后拿破仑的发迹就是最好的证明。[9]
如果美国不应该成为中央集权专制的大国，是不是表明应该建立一个个相对独立的小国（例如在殖民地基础上形成的东部13州），并在每个小国内采取古希腊的城邦型民主——当然不是直接民主制，但是以多数选民为主导的代议制？确实，以杰弗逊（Thomas Jefferson）为代表的反联邦党人（Anti-Federalists）强烈主张建立小型民主国家，因为他们认为这类体制将最能响应大多数人（尤其是社会下层）的需要。然而，由于联邦党人的思想在制宪过程中占了上风，小型民主体制并未获得采纳；相反，联邦主义者倡议建立一个大国——不是简单的中央集权制，而是各州具有一定主权但又受制于中央制衡的联邦分权体制。
联邦主义思想最清楚地体现在费城会议以后所发表的《联邦党文集》，其中尤其突出的是麦迪逊（James Madison）所著的第十篇。[11]在这篇不朽的文献中，麦迪逊第一次提出了政治多元主义理论，并对联邦主义的必要性作了精辟阐述。麦迪逊的出发点是把社会视为由“派系”（factions）组成的集体。“派系”是一个含义很广的概念，它可以是“君子”所避讳的“党”派，也可以是马克思所说的阶级，也可以是一般的社会团体。根据麦迪逊的定义，“派系是指一定数量的公民——不论他们是全体的多数或少数，被一种共同的爱好或利益所推动，因而联合起来、受其驱使；这种爱好或利益与其他公民的权利相冲突，或与社会的长远集体利益相匹敌。”对于美国制宪者而言，所有的政治与经济团体都是为了追求自身利益或实现自己理想的派系；代表大多数选民利益的政治集团，只不过是一个“多数派系”而已。
不同派系之间必然会展开相互斗争。和华盛顿一样，麦迪逊也承认派系斗争的危害，但他把派系的形成视为人类本性的一部分，因而根除派系也就扼杀了人的基本自由，这无异于因喳废食；人类所能做的，只是通过不同方式去控制派系的危害。他指出：
要治理派系的危害有两种办法：一种是消除其根源，另一种是控制其效力。消除派系的根源又有两种方法：一种是摧毀其生存所必需的自由；另一种是赋予每个公民相同的见解、相同的爱好与相同的利益。……第一种疗方要比疾病本身更坏。自由对于派系而言就好比空气对于火灾一样；没有前者做养料，后者将驟然熄灭。但因自由滋生派系而取消政治生命至关重要的自由，就和因空气点毁灭性力量而企图湮灭动物生命所必须依存的空气一样愚蠢。
如果说通过摧毁自由来消除派系是荒唐的，那么我们是否可以指望派系能因为人的观念趋于一致而自动消失呢？麦迪逊认为这完全是一厢情愿：“如果说第一种疗方不明智的话，第二种疗方则是不现实。只要人的理智会继续出差错，只要人还有理性思维的自由，不同见解就会形成。”一方面是人们对于不同宗教信仰与政治见解的追求，另一方面，“土地利益、制造业利益、贸易利益、货币利益，以及众多更小的利益必然在文明民族中发展起来，并把人分成不同的阶层，为不同情趣和见解所驱使。”因此，麦迪逊认为“派系的潜在根源生存于人类本性的萌芽之中”，而“调控多样化和相互干扰的利益构成现代议会的主要任务，它涉及通常和基本的政府运作中的党派或派系斗争。”既然派系是不可消除的，派系斗争是不可避免的，那么体制设计者唯一能做的就是把派系斗争所产生的危害限制在一定的范围内，而在真正的民主社会当中，潜在的最大危害正是“多数人的暴政”。
尽管承认派系存在的合理性，但美国制宪者并不承认在所有派系中存在一个更“优越”或“先进”的派系，更不承认这个派系压制、打击甚至消灭其他派系的合法性。根据麦迪逊的推理，在派系消失的瞬间，自由也不复存在；要维持自由，就必须制衡派系力量，制止任何派系消灭或吞并其他派系，而这正是一个政治多元主义国家的首要任务。
麦迪逊的理论同时还揭示了民主与法治之间的矛盾。民主是以“人来统治人”的一种自治形式，是人类分配社会资源与利益的一种政治过程，而政治过程未必能实现法治的最终目标——公正。麦迪逊预见到，在政治过程中，“最多数党派——即力量最强大的党派——必须被期望获胜”。那么，在民主社会中，如何才能防止力量最强大的多数派系滥用权力？和法国革命恰成对比，美国的答案在本质上是防范民主——防止在国家内形成一个压倒性的多数派系。
正是为了纠正民主的多数主义倾向，美国制宪者抛弃了小国民主的理想，转而采取共和体制。和古希腊的“纯粹民主”相比，美国共和有两个特点：“第一，在共和政体内政府权力授予少数被全体选出的公民；第二，共和政体能扩展到更多数量的公民和更为辽阔的疆土。”第一点就是代议制，第二点则是联邦主义的首要特征。公民直接参与的“纯粹民主”必然仅限于小国寡民的农业社会，至多只能实现松散的邦联制；代议制可以通过调节代表与选民的比例，使民主可被扩展到地大物博、人口众多的工业国家，从而为联邦制奠定了政治基础，而后者将使“共和国内的派系不那么可怕”。麦迪逊的推理是：
社会越小，特殊党派和利益集团的数量就越少；不同党派和利益团体的数量越少，相同党派形成多数的机遇就越频繁。况且形成多数的个体人数越少，其范围越狭窄，他们协作并实现压制计划就越容易。扩大范围，你将带入更多样化的党派和利益集团，你将减少全体的多数具备同样动机去侵犯其他公民权利的可能性。即使这种共同动机存在的话，它也将使所有人更难察觉到其存在和发现自身力量而彼此一致行动。……因此，共和相对于民主政体在控制派系效力上的优势，同样为大型相对于小型共和国所享有，同样为联邦相对于各州成员所享有。……派系首领的影响可以在特定的州内煽动火焰，但不能把大火蔓延到其他各州。—个宗教派别可能在邦联的一部分演变成政治派系，但散布于各地的多种宗派必将保护国家政体免受那个宗派的危害。为纸币、为取消债务、为平等分配财产或为任何其他不适当或邪恶的计划——所有这些狂热可以侵扰某个特定的联邦成员，但不能同样容易地弥漫整个联邦；就像天花可能感染某个特定的县或区，但不能感染整个州一样。
因此，通过联邦主义的体制设计，通过把民主扩展到辽阔的美国土地，制宪者“用一个共和国（联邦）的疗方来医治共和国（民主〉最易患的病症、两个世纪的历史表明，联邦制确实为美国的政治多元主义作出了重要贡献。
五、三权分立——通过分权保障自由
联邦主义通过设计国家权力在地域上的复杂分配而化解多数派系的压制力量，三权分立则是在特定地域的政府内部通过设置独立甚至利益相互冲突的权力部门，以防止权力过分集中于同一部门。和联邦主义不同的是，三权分立并不是“美国制造”而是法国的“舶来品”当然，孟德斯鸠在系统提出这一理论之前已经借鉴了英国的分权经验。不论如何，两者的指导思想是根本一致的。众所周知，和联邦主义一样，三权分立的目的是控制政府权力、保障公民自由。正如孟德斯鸠指出如果同一个人或一群人——贵族也好，平民也好——同时行使这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么一切都将丧失殆尽。”[12]孟德斯鸠思想被美国制宪者全盘接受，正是因为它和美国的自由主义宗旨不谋而合。如在《联邦党文集》第51篇，麦迪逊提出了“以雄心制雄心”的著名论断：[14]
“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。无疑，对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。
在此，麦迪逊首先肯定了民主的必要性，并把它作为对官员的“首要控制”机制。然而，只有民主也是不够的，人类毕竟还需要“辅助防御”，而这里所说的“辅助防御”，主要就是指三权分立的宪法体制。
美国联邦宪法以极其鲜明的形式，规定了联邦政府的三权分立结构。宪法的第一、二、三条分别规定了国会、总统和最高法院这三个立法、行政、司：法的最高权力机构。值得注意的是，这三个机构的地位是平等的，因而并不存在一个超越的“主权”机构，否则就违反了美国对三权分立的基本理解。
事实上，第一项权力——立法权——不仅不是至高无上的，反而因其“进攻性”而受到了更严格的限制，并刻上了联邦制的烙印。在费城会议上，曾经提交过两种方案：代表大州利益的弗吉尼亚方案（Virginia Plan）和代表小州利益的新泽西方案（New Jersey Plan）。最后，弗吉尼亚方案在宪法起草过程中占了上风，但大州和小州就联邦国会的结构相持不下。人口众多的大州要求成立一个按人口比例获得代表的议会，而人口稀少的小州则要求各州具有同样的代表。最后，“大妥协”（Great Compromise）打破了这一僵局。它提议建立两院制，其中众议院代表各州的人口，参议院的议席则在各州平等分配。事实上，宪法第5条使得参议院的平等代表成为美国宪法中唯一不可修正的“永久性”条款。这一措施使国会中的一个分支显著代表各州的利益，并对代表联邦人口的分支产生制衡。
通过把民主代表机制分散化，美国联邦宪法进一步化解了多数派系垄断政府的可能性。在国会中，每个众议院议员代表其选区的选民，任期2年；参议院议员则代表整个州，任期6年，整个参议院每2年改选其中的1/3。总统是唯一在整个联邦范围内选举产生的官员，任期4年。尽管选举院（Electoral College）制度偶尔会使总统选举偏离严格的多数主义规则，在通常情形下选举院和全民直选产生同样的结果。[15]不同的代表基础和任期保证了政府的连续性和稳定性，防止选民因突发性事件或某个派系的蛊惑而失去理智，以免邪恶派系在多数认同的情况下一举控制政府的所有机构并合法实施专制。毕竟，政府是社会集体理性的代表，应该在理性的论争和妥协过程中反映并维护社会的长期利益。美国制宪者设计了最可能实现这一理性过程的基本制度。
六、宪政、民主与司法审查
最后，有必要考察“危险最小的分支”（“分立的三权中最弱的一个”——汉密尔顿语）——联邦法院，因为它和其他两类机构——总统与国会——具有根本不同的性质。作为政治机构，首席执政官和人民代表的最高忠诚是他们的选民；他们当然被预期守法，但这改变不了他们的行为最后只对选民负责的事实——如果选民不满意，他们必须面临下台的命运。但作为司法机构，法院的最高忠诚是法律，而不是“让人民满意”——否则，如果法官被迫让任何人满意，不论是“人民”还是上级领导，他们的独立性就丧失了。政治过程的目标是利益与权力，司法过程的目标则是公正。这对于司法机构赋予非同寻常的崇高使命，因为人主要是一种利己动物：让一个人按照利益去行为是可能的，但让他按照公正去行为是困难的。然而，没有公正，社会就会陷入混乱。西方把这项艰巨的任务托付给法官，就和中国儒家思想中把治国的任务交给“君子”一样。但西方没有纯粹诉诸道德教育，而是尽可能在体制上为司法独立与司法公正创造条件。通过终身制和“高薪养廉”，美国宪法把法官隔绝于大众民主过程的压力，以期他们能公正断案。
美国法院的最重要创举，是1803年所建立的对立法的司法审査制度。尽管当时这在其他国家不可想象；也没有宪法文本的支持，但是它却完全符合美国宪法的精神。作为“辅助防御”，三权分立的主要目的之一就是制衡在民主社会中合法性最髙的立法权力。这是因为议员们也是人而不是神，也可能会犯错误，并且不能被依赖去纠正自身的错误。因此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，那么逻辑的结论只能是立法权也必须受到限制。从这个角度去理解，著名的“马伯里诉麦迪逊案”的发生就一点也不偶然了。[16]
该案在很大程度上起因于美国当时的两党政治斗争。美国当时主要存在两个派别：以汉密尔顿等人为首的联邦党和以杰弗逊领导的反联邦党。早在制宪时期，两党就进行过激烈的辩论与较量。首任总统华盛顿卸职后，联邦党人亚当斯（John Adams）当选总统。但在1800年，以杰弗逊为首的共和党人在国会与总统选举中大获全胜，杰弗逊本人当选总统，麦迪逊被任命为国务卿。在联邦政府的三个分支中，联邦党在两个民选分支皆告失利。在联邦党人的最后岁月里，亚当斯总统尽力在法院安排联邦党人。恰逢最高法院的首席大法官年高退休，他便把自己的国务卿约翰·马歇尔（John Marshall）任命为首席大法官。同时，联邦党国会仓促通过法律，极大扩充了地区法院和法官数量，并抢在杰弗逊上任总统之前批准了所有总统的提名。曾有传说，就在他离任的午夜，亚当斯总统还忙不迭地签署法官的任命书。这些匆忙上任的法官也因此被戏称为“午夜法官”（Midnight Judges）。本案的原告马伯里就是其中之一。他的职位是不甚起眼、任期只有五年的“治安法官”（Justice of Peace）。按照联邦法律，这个职位由总统任命，参议院批准，再由总统签署，并交国务卿盖印后送给受任者。马伯里的任命经过了所有这些程序，但也许当时的国务卿马歇尔因公务繁忙，未能把经过签署盖印的委任书寄给马伯里。新任总统杰弗逊本来对联邦党的作为已十分恼火，当即指示扣压所有未寄出的委任书。于是马伯里诉诸法院，要求命令国务卿送交授予他的委任书。按照1789年《司法法》的授权，马伯里直接将争议起诉到最高法院。没想到一项貌不惊人的管辖技术规则，竟为创立司法审査原则提供了桥梁。此时已就任首席大法官的马歇尔依据联邦宪法第3条，判决授权最高法院直接受理此类起诉的《司法法》有关规定违宪，从此开了司法审查的先例。
当然，司法审査是宪政问题的开始而非其终结。马伯里诉麦迪逊案的裁决也提出了另一个问题，即由谁来监督监督者？如果我们在这个问题上穷追不舍，就可能导致无限循环。这是人类政府的一个基本难题，回避它并不是最好的解决方式。归根结底，人类不可能请神来统治他们，因而必须对所有统治者的权力加以制衡。美国宪法的一个解答，就是在民主与联邦的体制下通过官员来制衡官员、美国对这个问题的解决未必是最好的：出于联邦主义对小州的保护，宪法修改被有意设计得很困难，因而最高法院的解释权实际上成了最终的，很难通过制度化的途径加以监督和制约。更由于宪法是一种“政治法”——在某种意义上是政治与法的结合，因而宪政审查总是会带来司法和民主之间的张力，而在民主被认为具有最高合法性的国家对这种张力尤其敏感。考虑到宪法不乏语义宽泛的条款，对法院在司法审查过程中的自由裁量权之忧虑无疑是正当且可以理解的。
尽管如此，即使没有必要照搬美国或任何其他国家的答案，我们依旧面临着同样的制度挑战：由于权力总是掌握在人——某些具体的人——手中。权力必须是循环而非单向的。美国宪法的精神在于警示我们：所有权力都必须通过制度设计而受到制约，否则就不可能实现宪政，自然也就不可能保障宪法规定的基本权利和自由。
注释：
[1] 严格地说，联邦宪法并不是第一部宪法，因为美洲早在殖民地时期就有了自治宪章（Charter），而在独立之后形成的13州各自也有自己的宪法，之后又有了《邦联条款》（Articles of Confederation）。只是在邦联形式被证明不能令人满意之后才召开了历史性的费城会议，并起草了联邦宪法。联邦宪法也不是历史最悠久的宪法，因为尽管各州以后都屡次重新制宪，马萨诸塞州的宪法延续至今，因而其年代较联邦宪法更为悠久。参见张千帆：《西方宪政体系·上册：美国宪法》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第37－45页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。
[2] James Sterling Young, The Washington Community 1800-1828,New York: Columbia University Press （1966）,p.2.
[3] 另一个反对《权利法案》的理由是联邦宪法已经是一部有限权力——即“授予而非限制”权力——的宪法，因而把进一步限制权力的《权利法案》引入宪法是“多此一举”，并可能混淆宪法的基本性质。参见布莱斯特等：《宪法决策的过程——案例与材料》（第四版），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第110-111页。
[4] 如下所述，前言这句话的主要意义不在于表达民主——因为这在当时已经普遍接受，而在于明确表达主权属于联邦公民而非各州政府的联邦主义思想。
[5] 值得强调的是，“法治”——至少就狭隘意义上理解——并不包含民主，因而在理论上，不但民主可以违背法治，而且专制也可能产生“法治”，尽管专制下的法治注定是不可靠的。
[6] 查尔斯·比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，北京：商务印书馆1989年版，第24－38、44－52页。
[7] 见Montesquieu, The Spirit of the Laws, A.M. Cohler, B.C. Miller & H.S. Stone （tr.& ed.）, Cambridge University Press（1988）,pp.124-126；这一见解后为卢梭所肯定并借用，见Jean-Jacques Rousseau, On the Social Contract, Donald A. Cress trans., Indianapolis: Hackett（1987）,p.55。他进一步将政治体制、国家规模和税负及国家财富联系起来：“政府和人民距离越远，税负就越沉重。因此，民主国家的人民负担最轻，贵族制次之，君主制最重，因而仅适合富国，贵族制适合中等规模和富庶程度的国家，民主制则适合小国和穷国。”Ibid.,p.64.
[8] 布坎南和塔洛克曾在《同意的计算》一书中指出，代议制所带来的公共利益必须和其成本相平衡。James M.Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundation of Constitutional Democracy, Ann Arbor: University of Michigan Press （1962）,pp. 135-140.
[9] Alexis de Tocqueville, The Old Regime and the French Revolution, Gilbert trans., New York: Doubleday （1955）,p.208.
[10] Herbert J. Storing, The Anti-Federalist: Writings by the Opponents of the Constitution, University of Chicago Press （1985）, Sec. 2.8.13-14.
[11] Alexander Hamilton, James Madison and John Jay, The Federalist Papers, Clinton Rossiter （ed.）, NAL Penguin （1961）,pp.77-84.
[12] Montesquieu, The Spirit of the Laws, A.M. Cohler, B.C. Miller & H.S. Stone （tr.&ed.）,Cambridge University Press（1988）,p.157.
[13] 相反，卢梭的民主理论除了受到代表小农利益的杰弗逊等少数人的关注之外，几乎在制宪过程中没有受到任何注意。事实上，卢梭所向往的小型民主社会正是联邦主义者所要避免的。
[14] Hamilton et al.,The Federalist Papers,pp.320-324.
[15] 张千帆：《论美国总统大选中的宪政问题》，《中外法学》2001年第4期；部分转载于《中国社会科学文摘》2002年第1期，第33－36页。
[16] Marbury v. Madison,5 U.S. 137-180.
来源：《炎黄春秋》2013年第2期