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在我国民法典的起草过程中，人格权是否独立成编无疑是一项具有重大争议的问题。虽然 2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》已明确了人格权法独立成编的初步格局，但在我国民法学界内部，反对人格权法独立成编的声音依旧很强。
诚然，就其积极意义而言，独立的人格权法的出台不仅将标志着我国实质民法体系工程的基本完成，而且也代表着我国民事立法的又一项伟大创新。但是，在讲究体系和谐、逻辑严谨的民法典中，任何创新都必须遵循基本的体系与逻辑。因此，基于体系效应的考虑，在推进人格权法的过程中，我们有必要对人格权法与其他法律制度间的关系予以认真对待。一如力倡体系化思维的王轶教授所言: 中国在进行民法典起草的过程中，如何妥当进行民法典人格权益的规则设计，尤其是宪法上的人格权益与民法上人格权益的关系如何确定、如何妥当协调人格权法编与总则编民事主体制度以及侵权责任法编的相关内容等等，都是立法机关无法回避的问题。本文拟就上述问题展开辨析，以期回应反对人格权法独立成编的相关质疑，进而为人格权法的独立成编之路扫清理论障碍。
一、辨析宪法人格权与民法人格权的关系
从历史演进而言，民法上的人格权确实要先于宪法上的人格权出现，因为在整个 19 世纪——也就是说一直到1900 年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。但是以法、德为代表的近代民法上的人格权的最终发展壮大，却又是依靠宪法中公民基本权利的发展而推动的。所有学者认为，人格权“天生”就是一种宪法权利，且在宪法的基本权利谱系中居于核心地位[1]。受此影响，在我国就有学者认为在现代社会，神圣的人格权不能被规定在民法之中，而应当上升到宪法的位阶[1][2]。然而，在本文看来，基于人格权的神圣性而试图以宪法上之基本权利规范取代民法上的人格权规范的结论在理论上是存疑的，在实践上是有害的，应予检讨。
（一）真的是宪法“创设”了人格权?
按照尹田教授的看法，人格权为自然人人格构成要素中非财产性要素（包括政治要素与伦理要素）的权利表达，系基于人格的获得而当然产生，故其创设依据为宪法而非民法，其性质应为宪法性权利而非民事权利[2]。换言之，在尹田教授看来，人格权属于一项自然权利，因此民法不得对其进行正面染指。然而，这里的疑问是：为什么尹田教授唯独认为作为实证法的民法不能染指人格权，而同为实证法的宪法却可以对其进行赋权？
从终极意义上讲，我们也认为民法并非是“创设”人格权的上帝，而由此的当然推论应当是——宪法同样也不是“创设”人格权的上帝。因为包括人格权在内的宪法权利在终极意义上讲并不是来源于宪法规范，人权才是宪法权利的基础，宪法权利根本上来源于人权，人类根据一定历史时期的实际情况将那些对人类至为紧要的权利由宪法予以规范，从而形成“公民基本权利[3]。换言之，人之为人所拥有的平等、自主、自尊、自卫之类的“自然本性”，因为源于自然，而又为人的理性所支持，所以才被16、17 世纪的自然法学家们宣布为自然权利。这种权利出自“本性”、“自然”，为自然法这个超验的权威所支持，表达了人之作为人的基本规定[4]。可见，正确的结论应当是：自近代社会以来，生命权与自由权、财产权共同成为人们普遍公认的自然权利[5]。而宪法本身并不“创造”公民权利，它不过也是对公民之基本权利的“确认和保障”而已[3]。
张新宝教授曾睿智地指出：我们不能说某项权利（包括人格权）能够找到宪法上的依据，就否定其民事权利的性质而定义为宪法权利。如果这样思考问题，所有权利差不多都能找到宪法依据，都可能被“宪法化”，其结果是取消部门法[6]。其实，如果将人格权宪法化的观点进一步演绎，则其结果就不单纯是取消部门法，同时也会取消宪法本身。因为从终极意义上看，包括人格权在内的基本权利应当是源于自然法。宪法也只是对其的发现和确认罢了。但这一观点又是无法为我们所接受的，因为其将会从根本上取消宪法、民法等所有实证法存在的必要性，从而回到所谓的自然法状态。然而，自然法从根本上说是一种理想的、先验的法律制度，它的内容模糊含混，在逻辑上存在许多含糊不清、难以证明的命题，同时也无法用经验的方法来测量与判断[7]。正是因为自然法自身的不确定性和虚妄性，所以在明智的法学家眼里，它不过是一块食之无味、弃之可惜的“鸡肋”[8]，换言之，现实的选择还是需要实证法的。
从实证法的层面上来看，究竟是由宪法来规定人格权，还是由民法来规定人格权，这只是一个法律分工问题，并不涉及所谓的价值选择，而仅仅是解释选择的问题。因此所谓“人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利”[9]的结论，如果不是强词夺理，那也是一个以偏概全的结论。申言之，说基于自然权利而生的人格权为“宪法权利”，而不是“民事权利”，其实也是承认实证法之后的“片面之词”，不得当真。实际上，权利的神圣性与法律将其明文化两者之间是不矛盾的。不难发现，私有财产同样被视为是一项具有神圣性的权利，甚至也可以说是自然权利，但这丝毫不妨碍民法将物权、债权、知识产权等财产权作为民事权利的类型在民法典中进行独立规定[10]，当然也不妨碍宪法将私有财产的保护明定在宪法规范当中。
（二）将人格权完全上升为宪法权利可行么？
分明是自然权利的人格权，为何在尹田教授眼里就单单成了宪法权利了呢？这是因为在尹田教授看来，将人格权规定为民事权利就有损于人的全面保护，而将人格权还原为宪法权利就会使人权保障获得何等广阔辉煌的前景。而尹田教授作上述判断的理由又在于：将人格权与物权、亲属权并列的做法会使人格权从宪法权利彻底沦落为由民法创设的民事权利。这一做法完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻求裁判规范之依据的进路，完全否定了被我国宪法直接赋予自然人的许多被视为“公法权利”的人格权（如宗教信仰自由权、劳动权和劳动者休息权、受教育权等）获得民法保护的可能[1]。可见，尹田教授之所以力主应将人格权定位于宪法权利，其现实的考虑在于担心由于民法规范的局限性会束缚对人格权的全面保护。然而，就此的疑问是，将人格权上升为宪法权利就必然会获得对人权保障的广阔辉煌前景么？
首先，需要指出的是，基于成文法的局限性，民法典对具体人格权的列举确实可能会存在遗漏，进而导致所谓的保护不周的问题。然而，宪法上关于基本权利的规范就不会存在遗漏么？须知，宪法上的基本权利也不会包罗万象，而只是对重要的基本权的提炼，因此其不仅规范简单，而且同样可能会有遗漏。正如宪法学者所言：基于人的认识能力有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性，任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举，由此就会产生所谓宪法未列举权利的问题[11]。在我国，由于现行宪法是在特殊历史背景下制定的，有关公民基本权利的规范受到时代的局限，更会存在不周延和遗漏的问题。例如现行《宪法》规定的公民人格权主要为人格尊严、人身自由、信仰自由、住宅自由、通信自由等几类原则性、基本性的权利，而市民社会中最经常行使、最易受侵犯的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、信用权等，在宪法中却是不见踪影的[12]。
一旦我们承认宪法上之基本权利规范的局限性，并考虑到宪法作为高级法所要求的相对稳定性特征[3]，则在面对宪法未明确之人格权的保护问题时，所谓“还原为宪法权利就会使人权保障获得何等广阔辉煌的前景”的追求就会化为泡影。换言之，作为成文法的民法对人格权的列举会存在遗漏，而同为成文法的宪法对人格权的规定也会存在遗漏，而考虑到宪法修改的复杂性，因此通过民法的方法应该更容易将发展中的人格权吸收到法典中去。而且，独立的人格权法，或者说是人格权的法定化并不是绝对封闭的，而是呈现相当的开放性，因为人格权法定主义是一种弱度的法定主义，仅排斥当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法[13]。
其次，将人格权还原为宪法权利的结论也是基于对宪法与民法关系的片面认识上的可疑结论，它错误地解读了宪法基本权利的司法属性，在理论上过高地评价了宪法基本权利的现实意义。我们知道，宪法上的基本权利与民法上的民事权利虽然存在重叠的地方，但二者还是有重大区别的[14]。换言之，虽然宪法与民法中常常有同名的权利，如财产权、人身自由等，但同名却不意味着同质。一如于飞博士所言: 宪法中的财产权是指国家不得侵犯公民的财产权，不得随意没收；宪法中的人身自由权是指国家不得侵犯公民的人身自由，非经正当司法程序不得逮捕公民或限制其人身自由。如果不得已要限制公民的基本权利，如征收、征用制度，则在理论上也须通过法律保留原则与比例原则的审查。而民法中的财产权与人身自由权针对的是其他私主体，并得依私人合意进行限制，没有适用法律保留原则与比例原则的余地。正是由于基本权利与民事权利所处的法律关系不同，义务人不同，权利强度不同，因此即使重名，两者也是存在于平行领域的不同事物[15]。可见，宪法基本权利的宣告在于界定政府行使权力的目的，防止政府权力滥用[16]。正是由于宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制，因此，一般不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序[17]。比如，宪法规范规定了劳动权，但普通公民是不能因为宪法规定了劳动权便可以起诉要求国家给其提供一个工作岗位的。无救济，则无权利，因此在无任何可行的诉讼程序的前提下，人格权宪法化后又如何能使人权保障获得何等广阔辉煌的前景呢?
而且，如果民事主体的人格权仅由宪法规定，则其直接的后果就是其只能得以预防和对抗政治国家和公权力，即只能规范国家机关行使公权力的行为以防止其侵害公民的人格权，而无法面对更多、更经常、更普遍的“私对私”的侵害[12]。此外，按照一种更为激进的观点，宪法属于公法范畴，而民法属于私法范畴。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者在法律地位和效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率和被统率之分。因此，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法[18]。既然宪法与民法的关系是平行的，两者所调整的领域并不重合，所以在具体的法律适用上就不能按照“特别法无规定，适用一般法”的规则进行处理[15]。如果按照上述观点，则在民事主体之间发生所谓的人格权纠纷时，试图从宪法上寻找法律依据，进而使人权保障获得何等广阔辉煌的前景，其立论基础本身就是错误的。
其实，在欧洲就流行着一种将民法典本身视为宪法的观点。比如德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员、著名法学家索姆( Rudolph Sohm) 就主张，保障自由的“宪章”是由私法所构成的，而不是宪法所构成的。其实，这一说法并非是他的一己之见，在欧洲 19 世纪中后期的语境中，民法典在法律体制中具有一种实质上的“宪法性”地位的观点是得到欧洲学界公认的。甚至在当代，这样的判断仍然得到了欧洲各国学者的广泛认同。因为民法典编纂，本身就具有明确的政治性内涵，它是资产阶级的政治规划的重要组成部分，目的在于建立体现其核心价值选择的国家法律体系。在这一时代，民法以及作为其集中载体的民法典，并非“政治无涉”，相反它具有鲜明的政治性内涵。甚至可以说，民法典编纂，对于资产阶级国家的建构而言，本身就是一个具有确切无疑的“立宪性”意义的事件。如果我们放弃宪法是民法的上位法的认识，甚至接受民法本身就是宪法的观点，则所谓的人格权不能为民法所赋予，而应回归到宪法的结论就更为荒谬了。
退一步来讲，即使我们不接受民法与宪法泾渭分明的观点，转而采信考夫曼（Erich Kaufmann）等人对宪法概念和宪法基本权利的新认识，则是否能将包括人格权在内的宪法规范在民事纠纷中予以适用仍值怀疑。在考夫曼等人看来，宪法中所规定的基本权利的功能已经不仅是用于对抗国家公共权力，而是具有了更加广泛的内涵。具体来说，宪法中所规定的基本权利，应该被理解为是作为一个整体而被一个政治共同体（国家）所接纳的一套价值体系的体现，这样的价值体系，能够整合一个政治共同体，并且赋予其政治体制以及法律体制以合法性[19]。基于此种认识，就产生了所谓的“宪法规范的第三人效力”学说，并且发展出直接效力说与间接效力说两种不同的理论模式[20]。
然而，必须首先指出的是，说宪法规范具有第三人效力，却绝不意味着宪法上的所有基本权利规范都可以适用到民法领域当中。正如张千帆教授所指出的那样：承认宪法的法律效力及其法律适用的必要性，并不意味着每一条宪法规定都必须得到直接适用[21]。这是因为宪法上的有些基本权利，其主要以国家为义务对象，是个人从国家获取利益或要求国家为一定行为或不为一定行为的权利，因此就其本质及渊源来看，不可能适用于私法关系[22]。所以如果要在民事纠纷中对宪法基本权利规范进行适用，则民事法官首先需要辨识哪些宪法基本权利规范具有第三人效力，而哪些宪法基本权利规范没有第三人效力。但就我国目前的司法实践来看，委任民事法官来区分具有第三人效力的基本权利规范与无第三人效力的基本权利规范，不仅子法无据，同时也是强人所难。因此，如果将人格权统归于宪法，则其后果或是导致民事法官为“减负”而对人格权的保护诉求一概拒绝，从而导致人格权的保护无法可依；或是民事法官为“权利神圣”而无限度地扩大宪法基本权利规范的适用范围，进而导致“权利爆炸”，影响社会交往。很明显，无论是何种后果，均与“使人权保障获得何等广阔辉煌的前景”之追求相去甚远。相反，一旦人格权进入民法，则人格权的保护因为有了具体的民事规范参照，故而可以大大缩减民事法官的辨识工作，进而为人格权的保护提供更具可行性和预见性的指引。
而且，无论是直接效力说还是间接效力说，其对市民社会的正常关系都可能会造成过度的损伤。这实际上是由基本权利的特征所决定的，因为基本权利在其产生之初主要是公民针对国家的防御权，而由于国家与公民之间的不平等性，在制度安排上，宪法通常都会对公民基本权利作倾斜性配置，并以此来强化公民基本权利的维护。但在一般的民事活动中，基于民事主体之间的平等性，倾斜性的保护通常就没有必要了。相反，如果把广泛的基本权利无论以直接或间接的手法纳入民法中，则看似更多地确认了人民权利，其实反而会限制人民的自由——如果把刚性的基本权利直接纳入民法适用，则有造成权利冲突和损伤私法自治的弊端；而若把基本权利转换成基本权利价值体系后间接地引入民法，虽可暗地里抽去基本权利的刚性，但基本权利的广泛性依然会造成实践中民事权利的过度确认[15]。以平等权为例，宪法上的平等权是公民要求国家平等地对待自己的权利，以避免国家依其强权在国民中划分等级。然而，能否基于宪法的规定，而在私人之间也要求他人一律平等地对待自己呢？如果承认私人应当有一定的思想自由和行为自由，那就会承认私人可以拥有自己的爱憎好恶并在社会允许的范围内表达之，进而也就不得不承认私人无法要求他人一概平等地对待自己。换言之，在私人之间，过高的道德要求会严重限制个人的思想与行为自由[15]。
因此，试图用宪法的基本权利来直接或间接指引民事审判，其后果是用宪法基本权利的规范来约束私人的关系，这是与宪法基本权利产生的初衷相悖的，同时也极不利于私人自治的实现。正如同样反对人格权独立成编的梁慧星教授在反思“受教育权案”时所指出的那样: 惟有国家、社会、学校和家庭，才是保障公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”的义务主体；也惟有国家、社会、学校和家庭，才可能侵害公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。因此，对于齐玉苓案，我们勉强可以说被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，但绝不能说被告陈晓琪、陈克政侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”[23]。很明显，梁教授在此完全否定了被我国宪法直接赋予给自然人的受教育权经由民法在私人之间获得适用（效力）的可能。可见，不加任何鉴别，一概将宪法上的基本权利直通民事审判，在理论上并不妥当，在现实中则会对私人自治产生过度的冲击，不值赞同。就此而言，正确的选择是，在宪法规定基本权利以外，还应通过民法对调整私人关系的民事权利（包括人格权）进行甄别和确认。
上述结论，可能会遭遇这样的质疑：在民法规定了民事权利之后，为何宪法又需要再次就此予以规定？这一问题的答案在于民法与宪法的本身的差别。宪法之所以重申民法上的权利，其原因主要有二：第一，由于在现代社会中对于财产权、人身权造成威胁的不仅仅是私人，更可能是国家。同时，有些人身权、财产权的实现需要国家的给付，因此有必要将一些重要的财产权、人身权上升到宪法权利，进而使国家担负尊重和保护的义务。第二，宪法重申民事权利也是旨在宣告此等民事权利的高贵性，由此导致若要对此等权利予以限制，就必须遵循法律保留原则与比例原则。必须牢记的是，无论如何，将某种权利（比如说生命健康权、人身自由权等）界定为宪法意义上的权利，绝不意味着它因此就不再是一种民法意义上的权利，这只意味着，相对于那些没有被界定为宪法上的基本权利的权利类型而言，它应该受到更加绝对的保护。换言之，要对它们进行限制和剥夺，必须符合更加严格和苛刻的条件。所以，在民法规定人格权后，宪法就其认为重要的人格权利再次予以规范则是正当的，而完全否定人格权的民法化，一概将人格权宪法化则并不可行。
再次，考虑到中国的现状，如果仅有宪法对人格权的表述，而没有民法对人格权的赋权性规定和具体的规范，则人格权就只能停留在宪法的宣示性条款之上而难以为民事主体所真实享有，从而使得宪法创设人格权的立法目的落空。因为根据我国《宪法》第 67 条第 1 项的规定，“解释宪法，监督宪法实施”的职权仅仅被赋予了全国人民代表大会常务委员会，司法机关包括最高审判机关都不能享有解释宪法的权力，这显然就排除了法院通过解释宪法而在民事案件直接援引宪法条款为判案依据的可能性[24]。所以，在此背景下，如果仍然固执地认为人格权只是宪法权利，而不能由民法规定的观点，则表面上似乎是提高了人格权的地位，但实际上却是将人格权架空[25]，进而将导致司法实践在处理人格权纠纷时出现无法可依的不利局面。
最后，即使宪法司法化有朝一日在中国也被付诸实践，则企图单纯依靠宪法之基本权利规范来实现人格权的周延保护也仍然是一个“过于浪漫”的想法。首先，由宪法本身的特性决定，宪法至多是宣示性地规定一些具体的人格权，并确立“各种人格性质的法益应该得到保护”这一原则，而不会对人格权的具体内容、效力、行使方式、受侵害情形、救济方式等作出全面的规定[12]，因此就势必会出现无法解决保护的路径（请求权基础），尤其是各种人格法益应该如何得到保护的问题。申言之，宪法上的基本权利规范充其量只是解决了人格权“应当保护”的问题，至于如何保护、保护到何种程度等细节问题却均无答案。因此在实践中，这些问题也就只能笼统地由法官来作个案决断了[26]。这种个案决断模式的结果将是任由法官依据其处理具体案件的情况，来确定适用于其处理案件的规范的具体构成要件。很明显，这一模式与我们在处理民事纠纷时所采取的事先确定一系列构成要件明确、具体的规范化思路不同，它已经不再是一种通过制定法来解决问题的方法了，而带有了判例法的色彩。
选择“个案判断”的思路，究竟是否合适，当然在很大程度上取决于具体国家的法官（以及更加广泛的法律职业共同体）的平均水准、思维习惯等因素。也许在德国的语境下，把人格法益的保护工作（以及与之相伴随的，将人格性质的法益与其他各种性质的利益的斟酌、权衡等工作）托付给法官，大体上合适[26]。但在中国，这样的选择却并不合适。质言之，由宪法规范的高度概括性决定了司法者必须具有高超纯熟的司法技能和公正无私的职业操守。而我国幅员辽阔，法官的素质参差不齐，因而试图完全依赖法官按照宪法的概括条款来定纷止争，化解人格权纠纷，显然不现实。
总之，只要我们的宪法司法化闸门未予打开，或者即使是在宪法司法化闸门开放后，我们在人格利益的保护问题上，仍不希望完全采取司法导向的个案判断思路，而是继续坚持立法导向的规范化思路，则人格权的民法化就实属必要。实际上，如前文所述，人格权自其历史沿革而言，其最初的诞生地是民法。比如隐私权，最早作为美国侵权行为法上的概念并受到法院的保护，而直到20 世纪 70 年代，隐私权作为一项基本权利才得到西方司法界和学术界的承认。可见，在人格权诞生之初，宪法根本就不曾存在，因此如果按照人格权依宪法而生的论点，则无异于说人格权是近代立宪主义的产物。这与人类发展的史实是不符的。事实上，就中国而言，自《民法通则》以来，我们已经强烈感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，所以，今日我国民法上人格权之实证化确属一种法律现实的必然要求[27]。
当然，在《人格权法》的立法中，我们也应当充分注意宪法的意义。关注宪法上之基本权利的意义主要有两点：第一，对于已为宪法所确认的人格权益，应当给予最高限度的保障，进而在对其的限制中务必接受法律保留原则和比例原则的审查。第二，基于宪法对“国家尊重和保护人权”的确认，因此要求民法在规定具体人格权时，不能采取严格的人格权法定主义立场。所谓人格权法定是指法律将其欲保护的人格利益类型化为各种具体人格权，舍此之外的人格利益则不予保护。严格的人格权法定主义显然会成为人格权发展的枷锁，最终背离宪法所强调的人格独立、人格自由、人格尊严的基本立场，因此有必要软化人格权的法定原则，并通过设计一般人格权制度，或设立“人格权的一般规定”，或采用“保护其他人格法益”的表达方式，来谋求人格权法与宪法的互动，最终成就民法对人格权，乃至对人的全面保护[28]。
二、重识民事主体与人格权的关系
证立人格权并非为宪法独享的观点后，能够推导出民法也可以规定人格权的结论。但民法在其自身的内部体系安排上又该如何安放人格权的规范呢？
由于人格权法所要调整的是人格权法律关系，而所谓人格权是指民事主体依法固有的，为维护自身独立人格所必备的，以人格要素为客体的权利。一般来说，人格权专属于特定主体，它对于权利主体具有强烈的依附性，与民事主体不能分离。正是鉴于人格权与民事主体之间的这种强烈依附性，所以有学者就主张应当将人格权作为民事主体制度的一部分进行规定，而不宜将其单独成编进行立法[29][30]。在主张人格权应当被置于“民法典总则”之自然人部分的学者眼中，人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，因此人格权不能远离自然人的规定。比较法上将人格权作为民事主体制度的一部分予以规范的做法确实存在。比如《法国民法典》就是在“人”卷中增设了“尊重人之身体”一章，规定了人身权的具体内容。此外，在人格权的发展史上具有里程碑意义的《瑞士民法典》也是在“自然人”一章中专设“人格法”和“身份登记”，而同样未能让人格权的内容完全超脱于民事主体制度的视野。但是，将人格权纳入自然人部分的认识是否科学，仍然值得思考。
（一）人格权与民事主体的可分离性
随着社会的发展和观念的更新，人对自身的认识也开始出现了变化。现代社会中人的伦理价值的财产化、商业化倾向不仅动摇了自罗马法以来的“人格与财产相对峙”的基础，而且也使得人格权与民事主体的依附性出现了一定的变化。这其中最为典型的当属人格权商品化现象[31]。
所谓人格权商品化是指在市场经济条件下，人格权与财产权结合在一起，形成一种商业化的利益。在现代社会，除了生命、健康、自由等权利以外，可以说几乎所有的人格权都可以商品化。例如，自然人的姓名不仅可以注册成为商标，而且也可以作为商号使用。此时，作为商品化的人格权就出现了与民事主体的分离，并且还很可能是主动分离[32]。正如王泽鉴先生所说，“依传统见解，人格权乃存于权利人自己人格上的权利，因出生而取得，因死亡而消灭，在权利关系存续中不得让与或抛弃，系属于所谓的非财产权。值得注意的是，因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权（尤其是姓名权及肖像权）既已进入市场而商业化，如作为杂志的封面人物，推销商品或出版写真集等，具有一定经济利益的内涵，应肯定其具有财产权的性质，此涉及特定人格利益的让与及授权等问题。”[33]
在市场经济条件下，既然人格标识是一种经济资源，那么人为地将它压制，限制其利用和流通是违背市场经济规律的。而且，像影星、歌星和运动员等，他们为成名而投入了大量的财力、智力和劳力，为自己的人格因素的可商品化付出了大量的劳动，因此，在其成为公众人物后利用自己的人格标识去取得经济利益是对其先前劳动的回报，是理所当然的，也能得到社会一般公众的认同。所以，人格权的商品化在市场经济中已经成为了一种必然[34]。在人格权商品化后，人们所关注的已经不仅仅是“使其人格权不被他人损害”[2]，而更多的是考虑如何才能“保护自然人对其人格标志（如肖像）的使用”，或者说，人格权问题已经不只是在受到侵害时才有意义了[17]。在理论上，以康德为代表的人格理论也承认人格权的财产化。一方面，康德等人的思想注重人的伦理价值，另一方面，他也强调人格权的财产化，主张人格权同物权一样，可以对其自由地行使占有、使用、收益和处分，以获得相应的经济利益。因此姓名、肖像等人格标识的持有人可以对其人格标识作出如同他对待物一样的各种权利，这包括对其中蕴含的经济利益行使占有、使用、收益和处分的权能[34]。实际上，在我国的人格权保护实践中，法院也是通过拟制当事人之间存在授权使用合同来计算原告所受损害的。
针对人格商业化的现象，20 世纪以来，美国法和德国法经过较长时间的讨论，分别形成了保护姓名、肖像等人格标志上经济利益的两种权利模式。美国法采用财产权模式，创立了公开权理论，将人格标志上的公开权设定为一种新型财产权；而德国法采用人格权模式，通过构造人格权的财产成分来保护人格标志上的经济利益。但无论是美国模式，抑或是德国模式，两者都承认这些人格标志的利用权可以转让，可以许可使用，也可以继承[35]。可见，当人的价值中的财产利益产生之后，人格权除了固有的“不可侵犯性”以外，又出现了“可让与性”，因而以人格权与民事主体的依附性来反对人格权法的独立就颇为可疑。而且，在人格权商业化利用中，如果站在利用人的角度来看，其享有的人格标志使用权就是对身外之人的权利。因此所谓的“人格权不是主体对身外之物、身外之人的权利，而是主体对存在于自身的权利”[29]的结论就值得商榷了。
当然，人格权的商品化并非毫无限制，否则就会出现有悖公序良俗的问题，因此需要在人格权神圣与人格权自由二者之间进行妥当的协调与平衡，尤其是要尝试构建出一套体现人格权特质的人格权之让与及其权利变动规则。毕竟人格权的变动与财产权的变动仍然有别。而传统民法在权利变动的讨论中却主要是以物权和债权为范本的，对人格权的变动问题则关注较少，因此亟需研究。在我看来，这或许也可以成为中国民法学界在十余年的“照着讲”之后，开始进入“接着讲”时代的一个绝佳契机[36]。
（二）民事主体对其人格要素的支配属性
人格权的商品化现象说明人格权与民事主体（人格）可以分离已是一个不容争辩的事实了。如果基于人格与人格权的可分离性观点，可作进一步的推论就是人格权具有支配性——因为民事主体对人格权（人格要素）具有支配性，所以才能转让。然而，部分学者对人格权的支配属性存在偏见，认为人格权不得有支配属性[37][38]。
之所以否认人格权的支配属性，其主要理由有二：一方面是在逻辑上认为“如果承认人格为权利，则必然要将生命、身体、自由等人格利益作为权利客体，这样必然造成人既是权利主体、又是权利客体的混乱现象”[39]。换言之，如果权利的客体是“内在于人”的，那么这就意味着权利将“反指”主体本身。这种情况下，由于主体与客体发生了混同，权利便丧失了存在的意义[40]。另一方面是在价值上担心按照支配权的方式来构思人格权会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格，进而出现“自杀合法”、“自残正当”的问题[41]。比如萨维尼就曾指出，一个人是不能拥有对自己的身体及其各个组成部分的权利的，否则人就会拥有自杀的权利。
对于逻辑上的矛盾，本文认为，这需要重新解释人格权的主体与客体。在我看来，作为人格权主体的是人，而作为人格权客体的则不是人格利益。如果将人格利益解释为人格权客体，就会出现人格权客体与人格权内容的混淆，因此应当把人格权的客体解释为是人格要素。上述意见则把具体的人格权（人格要素）当作主体来看待了，这在逻辑上是有重大缺陷的。如果据此逻辑，则当自由权、健康权、身体权受到限制时，无异于说该自然人的民事主体地位（人格）也会同样受到了限制？因此，在本文看来，作为人格权之权利主体的是人，而作为权利客体的则是人格要素。具体的人格要素（作为人的物质载体）的缺失或受限，并不影响作为主体的人的权利主体地位，正如残疾人或病人，虽其身体和健康要素并不健全，但其人格本身却并未遭受任何影响。
如果这样理解人格权的客体，则民事主体对其人格要素享有支配的权利，就丝毫没有什么可奇怪的。相反，若是认为自然人不得对自己的人格要素享有支配权，则我们日常生活中的很多现象就无法解释: 首先，就生命权而论，即使我们不讨论安乐死问题，单就现实而言，我们发现按照《医疗机构管理条例》等的规定，凡重大手术、疑难手术、重要脏器切除、截肢和首次开展的新手术等，都需要征得病人及家属同意，这里病人之所以能够选择医疗方案，其根源在于其对自己的生命权拥有支配力。其次，就健康权而言，按照《侵权责任法》的规定，在医疗活动中的医务人员之所以要向患者说明医疗风险，其理由也在于承认患者对其健康权的支配力。再次，就身体权而言，对于器官、血液、精子等人格要素的捐献也是需要以自然人对其身体要素的支配力为前提的。此外，在体育比赛中之所以将自愿承担风险作为侵权行为的免责事由，根源也在于尊重运动员对自己生命权、健康权、身体权的处分。其实，在保险法上，我们也可以发现，人身保险合同其实就是以人的寿命、健康和身体为保险标的的[42]。很明显，如果一律否定民事主体对人格要素的支配性，则上述现象就难以解释了[43]。
进一步而言，如果我们把劳动权（或劳动能力权）作为人格权的一种，则对人格权的支配属性的认识就更为深刻。所谓劳动权是劳动法上的劳动者享有的与资方平等自由地订立劳动契约，通过让渡自身的劳动力使用权以获取工资报酬的权利[44]。肯定公民享有劳动的权利乃是承认每一个公民享有以劳动作为谋生手段获取生活资料的权利。在理论上，以洛克为代表的劳动理论学说较早地认识到了人格权的支配属性。洛克的劳动理论学说主张人们对其所创造的价值享有财产权，即每个人对自己的人身享有一种所有权，只要人们在公序良俗的范围内用他身体的劳动所创造的价值都应当享有相应的经济利益[34]。事实上，随着社会分工的深化，劳动力作为一种商品在“人力（才）市场”上交易，已成为现代市场经济条件下的常态与必然。而作为交易客体的“劳动力”从表现形式来看与作为主体的“人”并无差异，但其实交易的是人格的要素——劳动力的使用权。正是由于劳动者出卖的以及用人单位需求的东西都不过是一种物化了的，可以被评估、利用和转让的“劳动价值”，故而这种表面上看上去是对整个“人身”的支配与利用仍然不是将主体作为手段和客体的利用[45]，在伦理上并不反动。
还需要明确的是，认为肯认了人格权的支配属性就必然会导致承认“自杀权”的观点其实是一种误解——它完全忽视了支配权及其限制的问题。正如物权的支配力也会导致“上至天穹、下至地心”的“滥用”可能，但近代民法上，物权的支配力却均是有限制的。然而，对物权的行使存在限制的事实却丝毫不影响我们对物权作为支配权的判断。同理，赋予人格权的支配效力，也并不意味着要承认自杀的合法性。或者说，基于对人格权的行使予以限制的事实并不能得出人格权非为支配权的结论。
在尹田教授看来，人格权是自然人人格（法律地位）的一种权利表达[2]，因此“有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。”[1]但在本文看来，这一非此即彼的判断中出现的两个“人格权”的含义其实是有差别的。申言之，在“有人格，即有人格权”的判断中，其所谓的“人格权”应当是抽象意义上讲的。换言之，如果是针对具体的人格权而言，则上述结论的荒谬性就不言而喻了。比如，某人因违法而遭到刑罚（拘役、有期徒刑等），从而导致其人身自由受到限制，但这并不说明其人格就不完整了。另一方面，在“无人格，即无人格权”的判断中，其所谓的“人格权”则应当是指具体的人格权。如自然人死亡后，人格消灭，则诸如生命权、健康权等具体的人格权（物质性人格要素）也就不复存在了。但需要注意的是，不能认为自然人死亡，人格消灭后，其人格利益就一概烟消云散了，否则便会与胎儿和死者的人格利益保护间形成矛盾。这一辩证分析也说明，不能简单地将人格与人格权予以混同。
实际上，如果一概让人格权蜷缩于民事主体的自然人部分，那在立法技术上也是有问题的。因为人格权不仅为自然人所享有，法人和其他组织也得享有。换言之，不仅自然人具有人格权，法人也具有人格权，甚而在将来还会明确规定胎儿和死者在一定限度内也享有人格权[46]。显然，在此背景下，若仍让人格权寄居于自然人一节就颇为不妥了。
三、澄清《侵权责任法》与人格权的关系
2009 年底通过的《侵权责任法》作为一部民事权利的保护法，已明确将包括人格权在内的绝对权作为其保护对象: 《侵权责任法》第 2 条在规定了《侵权责任法》的保护对象为“民事权益”的同时，还明确列举了一些具体的民事权益。这其中就包括了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等重要的人格权益。但是，《侵权责任法》中涉及人格权的保护规范的存在并不意味着其就可以完全取代人格权法。换言之，在本文看来，《侵权责任法》本身并未，也不能涵盖人格权的全部内容。
首先，《侵权责任法》对于具体人格权的规定并不齐备。姑且不论性自由权、信用权、基因信息等新型人格权，即使是对身体权、劳动权这样的已经为我国司法实践认可的人格权类型，《侵权责任法》也都未予明确。这就充分说明在《侵权责任法》颁布之后继续制定《人格权法》的必要性。或者说，《侵权责任法》第 2 条对身体权等具体人格权的沉默显然是为《人格权法》的单独立法埋下了伏笔。当然，也有论者认为，《侵权责任法》的上述不足可通过增加对“人格权”类型的列举来加以改良。我们认为这种措施也于事无补，因为侵权责任法根本不能发挥对权利加以确认的功能，也无法说明对人格利益进行保护的理论基础[25]。这其实也是由《侵权责任法》与人格权法二者的不同定位所决定的。
从定位上讲，依据《侵权责任法》第 1 条，侵权责任法主要是作为权利（益）保护法进行展开的，因此不可能专门对保护的对象做正面的规定。但如果只有对“人格权”进行保护的侵权责任法规定，而没有对人格权的正面的确证，那就会给司法实践和日常生活造成诸多麻烦。尤其是在没有人格权理论指导下的侵权责任法，极有可能会限缩或不当扩张“人之为人”本质要求的范围[25]。因为如果缺乏人格权对具体人格权类型和内容的正面规定，则侵权法该保护什么以及保护到何种程度就都会成为问题。
而无论是作为行为规范，抑或作为裁判规范的民法规范，其均需要相当的确定性。正如苏永钦先生所言，“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[47]显然，如果立法未能事前就人格权的类型和内容做出明确规定，则行动自由就会因为担心“亲吻权”、“牵手权”、“拥抱权”等的出现而受到极大的限制。相反，事先确定了相对明确和具体的关于人格权的规则，则有助于行为人预测自己的行为在法律上的意义，进而发挥引导功能。举例来说，虽然清晰地界定肖像权的内涵和边界并非易事，但如果能围绕这种人格利益形态建构出一个典型的权利类型，尽可能地把其内涵和外延，以及受到的限制界定下来，那么它毫无疑问会有助于行为人相对准确地预测自己行为的法律意义，也有助于法官在遇到类似纠纷的时候，在当事人之间分配相关的论证责任[26]。因此，作为绝对权的人格权，由于其是一种制约他人行为自由的权利，它不仅关系权益享有者的自身利益，而且也与他人（社会大众）的利益息息相关[13]，所以不仅需要通过侵权法予以保护，同时更需通过人格权法予以正面规定。而《侵权责任法》由其性质决定其只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，却无法就权利的确认和具体类型进行规定。质言之，人格权法的上述功能是《侵权责任法》所无法替代和实现的[48]。
其次，从人格权的自身特性来看，其不仅具有不可侵犯性，同时也具有支配属性，因此将人格权纳入《侵权责任法》的观点无异于是将人格权的法律意义仅仅局限于侵权法上的保护，而忽略了社会生活对于人的伦理价值的“可支配性”的要求[40]。自立法论而言，由于人格权具有支配性，因此需要对人格权的具体权能进行明确。所谓“权能”，也称为权利的作用或功能。每一种权利，都具有其自身的作用或功能。例如，个人信息资料权包括了个人信息资料的确认、利用、更正、更新等权能。个人信息资料权的这些权能具有独特的、不同于传统权能的特点。因为传统的权能通常都是权利受到侵害之后才谋求救济，具有“防御性”。而更新、更正个人信息资料的行为具有“主动性”，即只要权利人发现其信息资料不完整或有错误，都可以主动要求进行更改。由此可见，法律不仅仅要列举、表彰各种权能，也要具体规定各种权能的行使和表现效果。正是在此意义上，所以我们才认为，只有制定内容全面的人格权法，方能更充分地体现私权行使和保护的需求[48]。现行的《侵权责任法》虽然列举了八项人格权，但却没有，实际上也不可能对各种人格权的具体权能进行明确，因此亟需人格权法的补充。
再次，从权利保护而言，虽然人格权与物权一样同为绝对权，但其具有不可恢复性的特征，因此对人格权的保护也应予以特别对待。正是由于人格权的不可恢复性，因此迫切需要在人格权的保护上采取事先预防的措施。学者指出，特别是对于隐私等权利的侵害，事先救济比事后补救更为有效，因此在人格权法中应当规定包括禁令等在内的一些特殊的权利保护方式[49][50]。而且人格权请求权因以预防和排除妨害为目的，故其并不考虑加害人是否有过错以及损害事实发生与否[49][51]，从而与一般的损害赔偿请求权存在差异。然而《侵权责任法》除了在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，却并未就人格权的保护做出专门的规范设计。这一缺陷恰好是在为人格权法的单独立法留下了充分的空间。
当然，我们也必须清醒地认识到，就目前有关人格权法的几个草案来看，有关人格权的具体规则主要涉及的是人格权的确认与保护这两大内容。而关于人格权的民法保护则实际上又多是通过侵权责任的方式予以展开的。而在后《侵权责任法》时代，这样的规范设计显然颇为可疑。为了避免人格权法与《侵权责任法》的重复，甚至矛盾，有学者就曾提出人格权法只规定权利的种类和具体内容，而不涉及权利的保护问题[51][52]。这一方案虽然可以在很大程度上避免人格权法与《侵权责任法》的重复或矛盾，但同时也无疑会折损人格权法的规范数量和独立意义。因此我们认为，理想的人格权法不应简单将人格权的保护规范内容予以舍弃，而应当在充分考虑人格权特殊性的前提下，力图设计出更为科学和有效的救济方式。比如考虑到人格权遭受侵害后的不可逆性，因此就有必要设计专门的人格权请求权和人格权救济方法，从而最终达到人格权法与《侵权责任法》珠联璧合、相得益彰，共同成就民法对于人格权，乃至对于人的全面保护。
最后，作为一部权利救济法，《侵权责任法》的主要功能是在权利遭受侵害时予以救济，因而通常不会专注于从正面去确认和规范权利的行使本身，因此对于人格权行使中常见的权利冲突问题，显然是难以在现行的《侵权责任法》框架中找到合适答案的。而在现实世界中，人格权与财产权[53]、隐私与新闻自由[54]、名誉权与舆论监督[55]等的冲突却极为常见。其实，人格权自身也可能相互之间发生冲突。因此有必要在人格权法中确立冲突解决的规则，这一做法将进一步细化责任构成要件、免责事由等问题，从而形成对侵权责任法的补充。例如，在名誉权与舆论监督发生冲突的情况下，人格权法中可规定公众人物的概念，对公众人物的名誉权作必要的限制，其在内容上就相当于是对免责条款的内容作了更为细化的规定。从这个意义上说，人格权法独立成编还可以起到与《侵权责任法》相互配合的作用[48]。所以说，《侵权责任法》绝不是人格权法的终结者，毋宁是吹响人格权法独立的号角。
四、结论
就终极意义而论，说人格权为宪法权利抑或民事权利均属不当。而自实证法而言，则究竟是由宪法，抑或是由民法来规定人格权，这只是一个法律分工问题，并不涉及任何价值判断。只要我们继续采取立法导向的规范化思路，则人格权的民法化就是必要的。由于自然人对其人格要素享有支配权，并且在现代社会中，人格权的商业化倾向也使得人格权与自然人间发生了主动分离，这就使得人格权已经不能再寄居于民事主体的自然人部分了。此外，从《侵权责任法》的定位和人格权的特征及其现实需求来看，人格权法也不宜为《侵权责任法》所涵盖。因此自体系而言，未来我国的民法典理应采取人格权独立成编的立法体例。
实际上，1986 年的《民法通则》在“民事权利”一章中已单设了“人身权利”一节。《民法通则》的这一在民法外部体系上的重大创新，不仅为其赢得了“中国权利宣言”的美誉，同时也为我国正在进行的《民法典》的体系设计提供了一个崭新思路。学说认为，《民法通则》所确立的体系是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，已为我国民法学者所普遍认可[56]，并对我国民事司法实践与民法理论产生了深远的影响。因此，在未来的民法典中，而不单是宪法中，将人格权法独立成编，而不让其再寄人篱下——或是被规定在民法典总则的自然人部分，或被吸收到《侵权责任法》之中，不仅在理论上具有正当性和科学性，同时也是对我国民事立法、司法传统的一种延续和坚守。
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