肖建国 黄忠顺
内容提要: 我国《侵权责任法》规定的数人侵权责任服从和服务于救济、预防、惩罚等多重功能的实现，而数人侵权责任的追究程序，往往因诉讼模式研究的滞后而难以实现其预期目标。数人侵权责任诉讼可以类型化为个别型、整体型以及选择型三种诉讼模式。选择型诉讼模式契合侵权责任法以受害人为中心、强化对受害人救济的当代重要发展趋势，应当成为数人侵权责任诉讼程序设置的基准模式，而法定诉讼担当的运用则有助于奠定该诉讼模式在当事人适格方面的正当性基础。
关键词: 数人侵权责任/诉讼模式/诉讼实施权/法定诉讼担当
伴随着个人责任向社会责任的适度倾斜，侵权责任的分担主体不再局限于加害人，甚至无须承担最终责任者也可能被要求向受害人临时性或者终局性承担侵权责任，以此实现最终责任主体无法承担侵权责任风险的移转。为此，我国民法学者对替代责任、连带责任、不真正连带责任、垫付责任、补充责任、相应补充责任等新型责任形态加以系统研究，并使用“数人侵权责任”作为“共同侵权责任”的上位概念，使得受害人依据《侵权责任法》追究责任的主体并非总是（主观上存在可谴责性的）侵权行为人，以适应侵权责任法功能扩张之需，即：在存在最终责任主体的情形下，实体法拓展责任主体范围，有助于叠加数人之责任财产以增加受害人损失获得填补的几率；在不存在最终责任主体或者最终责任主体不明确的情形下，实体法将原本与侵权之债不存在任何关系的主体列为责任主体，其本质是立法者基于公平原则而适度移转或者分散受害人之损失。 [1]然而，相对于实体法努力拓展受害人救济途径而言，程序法学者对不同侵权责任形态下的诉讼模式及其正当性基础缺乏相应的研究，实体法与程序法的脱节在相当程度上限制了侵权责任法功能的发挥。鉴于此，本文在对数人侵权责任诉讼模式比较分析的基础上得出“以选择型诉讼模式为原则，以整体型诉讼模式为例外，禁止个别型诉讼模式”的结论，并运用法定诉讼担当理论对数人侵权责任诉讼中所涉及的当事人适格问题加以探讨，以期融通实体法与程序法，动态实现侵权责任法的多重功能 [2]，全程贯彻侵权法的人文关怀理念 [3]。
一、我国《侵权责任法》的数人侵权责任形态
民法学者认为，数人侵权责任形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任， [4]并将其进一步类型化为一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态，前者的每个责任人都承担一定份额的最终责任，包括按份责任与连带责任；而后者则只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿，包括不真正连带责任与补充责任。 [5]然而，前述观点形成于《侵权责任法》之前，对数人侵权责任形态体系的构建与类型化未必符合《侵权责任法》的规定。
按照杨立新教授的观点，我国《侵权责任法》所确立的侵权责任形态有自己责任、分担责任、适当责任、按份责任、替代责任、垫付责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任以及相应责任等 10 种。 [6]笔者认为，前三种系在受害人与责任人之间分担风险而不涉及不同侵权责任主体之间的责任承担问题，而相应责任可以类型化为单向连带责任相应责任与过失相抵的相应责任， [7]前者涉及数人侵权责任可被连带责任形态所吸收，而后者系在侵权人与受害人之间分担责任而与数人侵权责任无关，因而，相应责任并非严格意义上独立类型的数人侵权责任形态。除此以外的其他六种侵权责任形态均涉及侵权请求权所指向责任主体的复数化趋势，笔者倾向于均将其纳入本文的考察范围。
在数人侵权责任形态的类型化方面，本文倾向于将按份责任作为数人侵权责任的基准形态，而将连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任、垫付责任作为数人侵权责任的特殊形态。原因在于：按份责任系对个人责任伦理原则的贯彻，而连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任、垫付责任则均属于为了追求侵权责任法的社会功能而对个人责任伦理原则所作的法定例外规定。 [8]相对于“将连带责任纳入一般数人侵权责任形态，并在一般数人侵权责任形态中进一步将按份责任作为原则”的方案，本文立场能够在发挥按份责任在数人侵权责任形态配置中的基础性作用的同时，避免重复运用“一般——特殊”法理而具有简化适用规则的功能，并且有助于克服因“内部份额”的解释不周所带来的难以自圆其说。 [9]
综上所述，本文框架下的数人侵权责任形态包括按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任以及垫付责任等六种形态，其中按份责任是数人侵权责任的基准形态，而其他五种为数人侵权责任的特殊形态。除非法律另有规定，数人侵权责任主体之间仅负按份责任，而其他责任形态的适用则需要法律特别规定，立法者已经通过《侵权责任法》完成特殊数人侵权责任形态的设置。然而，数人侵权责任形态的现行规定与既有研究均仅注重责任的静态配置，而忽视责任的动态实现，程序法滞后的现状妨碍了精致的数人侵权责任制度功能的实现，因此目前迫切需要对我国数人侵权责任诉讼形态的现状和问题进行分析的基础上，重新建构和配置数人侵权诉讼模式。
二、数人侵权责任诉讼模式的建构原理
立法者在按份责任基准形态的基础上创设或确认连带责任等五种特殊数人侵权责任形态，试图藉此叠加不同民事主体的责任财产，以强化受害人的侵权损害赔偿请求权，此乃实体法层面“以受害人为中心”，强化受害人救济的立法精神的贯彻。 [10]程序法上的诉讼形态配置应当贯彻侵权责任法立法宗旨，建立有利于受害人行使诉讼实施权的数人侵权责任诉讼模式。
（一）三种不同的数人侵权责任诉讼模式的划分
以受害人行使诉讼实施权的不同方式，可以将数人侵权责任诉讼模式分为三种：个别型、整体型和选择型。受害人须向不同侵权责任主体分别行使诉讼实施权的，为个别型诉讼模式；受害人须对所有侵权责任主体概括性行使诉讼实施权的，为整体型诉讼模式；受害人根据自身利益安排可以自主确定被告的，为选择型诉讼模式。
个别型诉讼模式要求受害人分别对不同侵权责任主体行使损害赔偿请求权，形成民诉法中的单一诉讼形态（即一个原告诉一个被告）；受害人同时将不同的侵权责任主体列为被告起诉，人民法院合并审理的，构成民诉法上的普通共同诉讼，适用普通共同诉讼的主张共同、证据共通和抗辩共通原则。显而易见，个别型诉讼模式有助于贯彻侵权责任法的个人责任原则。通常情况下，受害人将复数侵权责任主体作为普通共同被告提起诉讼，请求其分别承担与其最终责任份额相当的侵权责任并不会妨碍个人责任原则的贯彻，反而有助于法院将侵权之诉与分担之诉合并审理，提高诉讼效率。但在不真正连带责任诉讼中，我国现行法允许受害人不受被告最终责任份额限制而请求其承担全部侵权赔偿责任，而不允许原告直接追究最终责任分担主体的侵权责任，在相当程度上限制了受害人在诉讼策略选择方面的自由。
整体型诉讼模式强制受害人一次性穷尽行使侵权请求权（否则视为放弃部分侵权请求权），将所有侵权责任主体作为共同被告概括性请求其承担侵权责任，数个共同被告要承担与其最终责任份额相当或者超出其最终责任份额的侵权责任，这种诉讼构成了民诉法中的必要共同诉讼形态（即所有侵权责任主体均列为必要共同被告）。一般而言，强制受害人一次性行使对数个侵权责任主体的诉讼实施权，有助于提高司法效率，符合诉讼经济原则，在客观上起到了保护间接责任主体的作用。因为在特定数人侵权责任形态下，间接责任主体对受害人承担侵权责任是附条件的，而这些条件是否具备往往构成受害人与直接责任主体的争点，强制要求受害人捆绑式对直接责任人与间接责任人行使诉讼实施权显然有助于对间接责任人的保护。
选择型诉讼模式授予受害人提起个别型诉讼或者整体型诉讼的选择权，有助于其科学运用诉讼策略，契合当代侵权责任法以受害人为中心及强化对受害人救济的发展趋势，应当得以肯定和推广适用。选择型诉讼模式赋予受害人在诸多诉讼策略之中选择最佳救济途径，如果复数侵权责任主体实际诉讼能力悬殊较大或者对承担侵权责任态度不甚相同，那么受害人可以选择提起个别诉讼的方式请求实际诉讼能力较弱或者原告有充分证据证明的部分侵权责任主体承担部分或者全部赔偿责任；如果不存在前述提起个别诉讼的优势，那么受害人可以通过整体诉讼的方式节约诉讼成本。 [11]
（二）数人侵权责任三种诉讼模式的比较与评判
1．选择型模式相对于个别型模式的优越性
相对于个别型诉讼模式而言，选择型诉讼模式更有利于被害人灵活采取诉讼策略、更好地避免不正当地人为增加受害人维权成本，且契合国际发展趋势。详言之，在保障被害人得以充分运用诉讼策略方面，选择型诉讼模式赋予受害人在个别诉讼与整体诉讼之间进行选择，并最终确立对其最有利的诉讼路径，而个别型诉讼模式则强行性要求受害人只能向不同主体分别行使诉讼实施权，因而，前者更有助于从程序法层面强化对被害人的保护。在防止不正当增加受害人维权成本方面，个别型诉讼模式要求受害人对复数侵权责任主体分别行使诉讼实施权的做法势必导致诉讼效率低下、诉讼成本增加，而在选择型诉讼模式下，尽管受害人也可能选择进行个别诉讼，但是，受害人在抉择时已经对诉讼效率及诉讼成本有所考虑并在综合权衡的基础上自愿决定采取该诉讼策略，因而，后者并不存在强行增加受害人维权成本的诘难。在数人侵权诉讼模式的国际发展趋势方面，基于普通共同诉讼适用范围的泛化以及新诉讼标的理论的传播，传统大陆法系采取个别型诉讼模式加以解决的民事纠纷，在我国通过选择型诉讼模式解决，既有助于贯彻纠纷一次性解决原理，也有助于受害人更加集约地实现其权益。
2．选择型模式相对于整体型模式的优越性
选择型诉讼模式并不排斥受害人选择行使整体性诉讼实施权，而只是禁止违背受害人意志强制性推行整体型诉讼模式，整体型诉讼模式的相对优势同样能够在选择型诉讼模式中得以实现。反之，整体型诉讼模式的基准化则存在着以下弊端：首先，整体型诉讼模式的基准化有违特殊侵权责任形态的设置宗旨。按份责任是数人侵权责任的基准形态，侵权责任法规定按份责任以外的其他责任形态，目的在于强化对受害人所享有的实体请求权的保护程度。在法律没有特别规定的情形下受害人享有对个别诉讼与整体诉讼进行选择的利益。其次，整体型诉讼模式的基准化有违《侵权责任法》立法宗旨。在《侵权责任法》的起草、论证过程中，立法者原本试图回避对实体法与程序法在连带责任诉讼模式方面存在的冲突，但基于学界的努力，立法机关最终通过第 13 条有关“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，试图对司法解释及司法实践中将其作为固有必要共同诉讼而要求“被侵权人只得请求全部连带责任人承担责任”的做法（即整体型诉讼模式）加以修正。尽管本条仅适用于连带责任形态，并且因使用“被侵权人”术语而使得其适用范围受到进一步限制， [12]但是，其中所包含的立法精神系对整体型诉讼模式的否定，而对选择型诉讼模式的肯定。最后，整体型诉讼模式的基准化有违共同诉讼基本原理及其发展趋势。大陆法系国家以共同诉讼必要性与法律上的统合确定必要性为考量因素对共同诉讼加以类型化分析，其中，不具备共同诉讼必要性且不具备统合必要性的共同诉讼被称为“普通共同诉讼”，既具备共同诉讼必要性也具备统合确定必要性的共同诉讼被界定为“固有必要共同诉讼”，虽不存在共同诉讼必要性但具备统合确定必要性的共同诉讼则被概括为“类似必要共同诉讼”。所谓“共同诉讼必要性”系指法律规定一定范围内的人员必须成为当事人，而不允许以个别诉讼形式起诉或者应诉；而所谓“法律上的统合确定必要性”则指存在对共同诉讼人全体做出统一裁判的必要性及因此而产生的统一诉讼资料及诉讼进程的必要性。具体到数人侵权责任诉讼而言，一方面，我国实体法并没有明确将数人侵权责任人全体作为诉讼当事人，而允许以个别诉讼形式主张权利，因而，不具备“共同诉讼必要性”；另一方面，在数人侵权责任诉讼中，并不否定不同责任主体在是否认诺受害人的诉讼请求、是否自认其他诉讼主体的主张事实以及是否接受调解、与对方达成和解等方面的独立性，因而，也不具备统一裁判的必要性。因而，大陆法系将其确定为类似必要共同诉讼或者普通共同诉讼，目前大陆法系转而进入“强化普通共同诉讼功能、限定固有必要共同诉讼范围、严格解释类似必要共同诉讼”阶段，鉴于此，我国强制性推行整体型诉讼模式有违共同诉讼的发展趋势。
3．我国数人侵权责任诉讼模式的建构
由于我国侵权责任法在传统大陆法系数人侵权责任形态的基础上进一步拓展了侵权责任主体范围，将不存在主观可谴责性的民事主体纳入间接责任人之列，对这些间接责任人给予最低限度的程序保障，也是利益衡量之必需。在这个方面，整体型诉讼模式能够有效防范不正当扩张间接责任人对受害人承担侵权责任的范围、确保一般民事主体的行为自由的价值。基于此，整体型诉讼模式应当成为选择型诉讼模式的有效补充，两者共同构成我国数人侵权责任诉讼模式体系，其中，选择型诉讼模式着眼于保护受害人，而整体型诉讼模式侧重于保护间接责任人，前者为基准，后者为有益补充。
选择型诉讼模式除了上述优越性外，优如下特质也值得关注：其一，选择型诉讼模式并不会给法院增加程序上的不便。个别诉讼实施权的行使未必对受害人更为有利，在受害人选择行使整体诉讼实施权的情形下，该模式设置并没有给法院带来相对于整体型诉讼模式的不便。其二，选择型诉讼模式并不会造成未被起诉的责任主体程序保障权的损害。受害人与部分责任人诉讼获得的确定裁判尽管对复数责任主体整体上具有拘束力（外部效力），但并不能当然在复数责任主体内部最终责任分担方面具有拘束力；同时，未被起诉的责任主体可以其他身份参加到诉讼程序中，因此其实体利益和程序利益并不会实质性地遭受损害。
三、我国数人侵权责任诉讼形态的基本配置
本部分拟从立法论层面对我国数人侵权责任形态分别对应的诉讼模式进行简要分析，对其诉讼模式进行科学配置，以期在程序法层面实现数人侵权责任制度的社会功能。
（一）按份侵权责任诉讼模式配置。按份侵权责任形态下的受害人只能请求复数侵权责任主体分别承担与其最终责任份额相当的侵权责任，法院判决特定侵权责任主体对受害人承担侵权责任需以认定其最终责任份额为前提，因而，外部责任与内部责任的认定不可分离。在按份侵权责任诉讼中，采取整体型诉讼模式因侵犯受害人处分权并严重妨碍其运用诉讼策略，采取个别型诉讼模式则涉嫌人为增加受害人维权成本与司法成本（法院成本与当事人成本）之不当浪费，而采取选择型诉讼模式则适当平衡了受害人处分权与司法成本之间的关系，符合强化保护受害人的当代侵权法基本趋势。
（二）连带侵权责任诉讼模式配置。连带侵权责任形态下的受害人既可以请求全部侵权责任主体承担侵权责任，也可以仅请求部分（某个）侵权责任主体承担全部（部分）侵权责任，承担超越其最终责任份额的侵权责任主体对其它侵权责任主体享有分摊请求权，因而，内部责任的分摊不影响外部责任的承担，两者并非必须同时认定。连带责任系对受害人保护级别最高的数人侵权责任形态，无论是立法还是学界通说，均将连带侵权责任诉讼程序界定为选择型诉讼模式。然而，我国司法解释和审判实践则将连带侵权责任诉讼程序设置成“整体型诉讼模式”，对此，下文将加以特别研讨。
（三）不真正连带侵权责任诉讼模式配置。不真正连带侵权责任形态下的受害人只能向复数侵权责任主体中的某一主体请求承担全部侵权责任，被请求承担全部侵权责任的主体承担（全部）最终责任的，复数侵权责任主体间存在内部追偿法律关系。在不真正连带责任诉讼中，内部责任的分担并不影响外部责任的承担，并且受害人只能向复数侵权责任主体中的特定主体请求全部损害赔偿，因而，不真正连带责任诉讼属于个别型诉讼模式。然而，个别型诉讼模式不足以保护受害人，尤其是在受害人难以判断选择哪个责任主体作为被告更有利于维权的情况下，受害人权益能否得以实现往往具有盲目性。因此，有必要通过法定诉讼担当原理的引入，赋予被提起诉讼的责任主体以整体诉讼实施权，实现受害人得同时起诉复数侵权责任主体，进而将不真正连带侵权责任诉讼模式转为选择型诉讼模式。 [13]
（四）补充侵权责任诉讼模式配置。补充侵权责任形态下的受害人只能在最终责任人不明或不具有赔偿能力时才能请求补充责任人承担侵权责任，并且该侵权责任带有限定性，受到直接责任大小、直接责任人尚未清偿的责任大小、补充责任人能够防止（制止）损害的范围等三重限制。在补充侵权责任诉讼中，直接责任人明确的，受害人既可以仅对直接责任人行使诉讼实施权，也可以同时将直接责任人与补充责任人作为共同被告提起共同诉讼，其诉讼模式属于选择型；直接责任人不明确的，尽管受害人只能对补充责任人行使诉讼实施权，但鉴于其所承担责任受直接责任大小的限制，解释论上宜将间接责任人同时作为直接责任人的法定诉讼担当人，此时受害人表面上仅起诉补充责任人而构成所谓的个别型诉讼模式，但实质上可以解释为同时起诉了直接责任人，因而，此时的诉讼宜解释为整体型诉讼模式。
（五）替代侵权责任诉讼模式配置。替代侵权责任形态下的受害人只能以不完全民事行为能力侵权人的监护人为被告行使全部侵权请求权，但优先使用侵权人的个人财产来清偿侵权之债，只有在被监护人没有财产或者其财产不足以赔偿的情况下，监护人才负以其固有财产承担侵权责任的义务，换言之，利用监护人财产对侵权人财产进行补充性叠加。基于监护人与被监护人之间通常存在特定的亲情，且监护人对被监护人侵权行为通常存在监督不力的嫌疑，因而，《侵权责任法》并没有规定监护人在对外承担侵权责任后对被监护人享有追偿请求权或者分摊请求权。在替代侵权责任诉讼中，受害人仅能起诉不完全民事行为能力侵权人的监护人，而不得将侵权人列为被告，将监护人列为被告可能存在着两种程序法上的意义：（1）在侵权人自身责任财产足以清偿时，监护人仅充当职务当事人，此时的替代侵权责任诉讼不属于数人侵权责任诉讼；（2）在侵权人自身责任财产不足以清偿且受害人请求监护人填补损失时，监护人既充当职务当事人，也构成实质当事人，此时的替代侵权责任诉讼属于数人侵权责任诉讼，其诉讼模式属于整体型诉讼模式。
（六）垫付侵权责任诉讼模式配置。垫付侵权责任形态下的受害人在法定条件下可以请求负有垫付责任的主体承担侵权责任，垫付责任主体垫付后依法享有追偿请求权。我国民事实体法所确立的垫付责任主体有年满 18 周岁但没有经济收入加害人的扶养人、责任限额范围内的交强险保险公司以及用于垫付机动车道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用的道路交通事故社会救助基金管理机构三类主体。扶养人垫付责任是基于审判机关在私人财产和责任保险均不足时为了平衡受害人求偿不能风险与加害人及其抚养家属的生存权而设置具有补充性质的责任形态 [14]，其诉讼模式配置及其原理与补充侵权责任诉讼相同，不再赘述。
然而，保险公司及道路交通事故社会救助基金的垫付责任诉讼模式的配置则显得较为复杂。保险公司及道路交通事故社会救助基金的垫付责任承载着及时给付抢救、丧葬费用的公益色彩而不能因追偿之诉的介入使垫付之诉复杂化， [15]但是，鉴于以下三个方面的因素，应当将其诉讼模式界定为选择型诉讼模式。其一，按照《侵权责任法》第 53 条的规定，保险公司承担垫付责任并不以亟需支付抢救、丧葬费用为限，在受害人、近亲属或者第三人已经支付紧急合理费用后，保险公司的垫付责任并不能免除，实际垫付人向保险公司返还该费用所引起的垫付责任诉讼与受害人亟需保险公司支付抢救费、丧葬费所引起的垫付责任诉讼截然不同；其二，即使存在着亟需支付抢救、丧葬等费用的客观情形，受害人选择将保险公司与侵权人作为被告提起普通共同诉讼，并要求保险公司先行垫付其亟需的抢救费、丧葬费等，这并不必然意味着法院不能通过先行部分判决、先予执行等方式优先满足抢救及丧葬之需；其三，即使受害人选择整体型诉讼模式而导致诉讼迟延并致亟需费用无法及时到位，只要法官已尽到充分的阐明义务，该种不利后果系出自受害人自愿而并不违反公平观念。鉴于此，本文倾向于将保险公司及道路交通事故社会救助基金的垫付责任诉讼程序重新界定为选择型模式。
四、连带侵权责任诉讼模式配置的特别检讨
我国现行法律、司法解释与前文数人侵权责任诉讼模式配置分析结果存在紧张关系的，当属连带责任形态，这里专门就连带侵权责任诉讼模式配置问题展开研讨。
（一）基本立场：程序利用者抑或程序运营者
传统大陆法系认为，在连带责任的情形下，受害人可向所有或者部分责任主体主张全部或者部分权利，受害人既享有个别诉讼实施权，也享有整体诉讼实施权，因而，其属于选择型诉讼模式。尽管我国实体法的规定与传统大陆法系并无本质区别，但是，通过《人身损害赔偿司法解释》第 5 条的规定，最高人民法院在连带侵权责任诉讼中推行整体型诉讼模式，强制性要求将所有责任人作为共同被告提起“必要共同诉讼”。即使在《侵权责任法》第 13 条重申采取选择型诉讼模式后，仍有法官撰文坚持对连带责任诉讼采取整体型诉讼模式。 [16]
传统大陆法系与我国在连带侵权责任诉讼模式配置方面存在前述区别的原因在于：各自的诉讼程序设置理念不同，前者注重程序利用者的利益，而后者则强调程序营运者的便利。 [17]一方面，选择型诉讼模式允许受害人向连带债务人中的部分或者全体同时或先后请求全部或一部之给付，而整体型诉讼模式则仅允许受害人将所有连带债务人主张全部给付义务，前者将增加法院的审判工作负担、提高法院做出矛盾判决的风险、造成法院执行多重法律文书之繁琐。另一方面，选择型诉讼模式赋予受害人选择最佳救济途径的权利，而整体型诉讼模式则强制受害人将所有连带债务人作为共同被告（否则即视为放弃部分实体请求权），前者有助于受害人选择最具清偿能力或者对连带债务最不存在争议之债务人主张全体债权以及时实现其请求权。而且，受害人在该模式下可以避免起诉与其存在特殊关系的部分债务人之尴尬且又不必以放弃部分或者全体实体请求权为代价。由此可见，传统大陆法系注重程序利用者利益之维护而采取选择型诉讼模式，而我国基于便利程序运用者管理案件而在司法实践中强制性推行整体型诉讼模式。民事诉讼法的发展趋势是其程序规则越来越有利于程序利用者，因而，连带侵权责任诉讼应当被设置成选择型诉讼模式。
（二）程序性质：类似的必要共同诉讼抑或普通共同诉讼
基于对民事诉讼利用者立场之偏好，民事程序法学者纷纷表示应当参照传统大陆法系将我国的必要共同诉讼类型化为固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼，并将连带责任诉讼模式界定为类似的必要共同诉讼， [18]以实现将连带责任诉讼转型为选择型诉讼模式的目的。
然而，传统大陆法系的连带责任诉讼已经走出类似的必要共同诉讼而进入普通共同诉讼的新时期。20 世纪初德国学者赫尔维格（Hellig）提出类似的必要共同诉讼仅只有存在判决效力扩张时（即存在“统合确定必要性”）才予以适用的见解，而数人连带侵权责任容许不同责任主体对诉讼标的进行不同的处分（如部分责任主体认诺并不需要经过其他责任主体一致同意），因而，其被德国及日本学者理解为普通共同诉讼。 [19]实际上，类似的必要共同诉讼存在着法律上的统合确定必要性，而普通共同诉讼则仅存在事实上的统合确定必要性，前者依靠法律规定而避免矛盾判决的做出，而后者则依靠法院裁量确保判决的协调。在数人连带侵权责任诉讼中，被诉部分责任主体承担侵权责任后得向其他责任主体行使分摊请求权，而分摊请求权能否实现以及在多大范围实现不仅取决于最终责任分担份额，而且还受制于被诉部分责任主体在诉讼中是否对纠纷进行善良管理，因而，即使在被诉部分责任主体基于可归责于己方的原因而导致败诉（如认诺）的情形下，法院有关外部关系判决（侵权请求权诉讼）与内部关系（分摊请求权诉讼）判决对数人侵权责任主体整体上是否应当承担侵权责任以及在多大程度上承担侵权责任可能做出不同的认定，但是，由于两判决既判力的主观范围各不相同，因而前后两诉讼并不存在统合确定之必要，因而，普通共同诉讼未必违反连带责任诉讼的本质特征。 [20]
（三）利益衡量：整体型诉讼模式抑或法定诉讼担当
学术界有人以诉讼效率、裁判统一、兼顾公平为由而坚持将涉及连带责任的诉讼作为固有必要共同诉讼处理， [21]即将其诉讼程序配置为整体型诉讼模式。尽管笔者已经陈明连带侵权责任诉讼应当采取普通共同诉讼形式而将其诉讼程序设置为选择型的正当性基础，然而，这并不意味着笔者主张“一边倒”地保护受害人的利益，作为程序运行者的法院以及作为对方当事人的连带责任人的利益均需兼顾。不过，笔者认为，普通共同诉讼程序对连带责任人造成的不利益并非不可克服，采用选择型诉讼模式确保受害人利益保护的基础上，通过法定诉讼担当理论的运用，可以有效防止受害人请求部分连带责任人承担侵权责任给其他侵权责任人所带来的不利益。
在选择型诉讼模式下的数人连带侵权责任诉讼中，受害人既可以将所有侵权责任主体作为共同被告提起旨在要求其共同承担侵权责任的诉讼，也可以仅针对部分侵权责任主体提起旨在要求其承担部分或者全部侵权责任的诉讼。从纯理论层面分析，在受害人起诉全体侵权责任主体的情形下，基于所有侵权责任主体均现实地参加诉讼程序，其当事人适格基础在于其系实体权利义务归属主体；在受害人诉请部分连带责任人承担与其最终责任份额相当的侵权责任的情形下，基于被告人所承担责任局限于其最终责任份额，并不涉及其他侵权责任主体之份额承担，因而，其诉讼实施权的正当性基础也在于其系实体权利义务归属主体；在受害人起诉部分侵权责任主体要求其承担超过其最终责任份额责任的侵权责任甚至全部侵权责任的情形下，基于被告人既就自己最终责任份额内的侵权责任与原告进行诉讼，也就其他侵权责任主体应当承担最终责任范围内的侵权责任与原告展开攻击防御，而被告对超越其最终责任份额的侵权责任享有诉讼实施权属于法律的明确规定，因而，其诉讼实施权的正当性基础应当分别归结为其最终责任范围内的实体权利义务归属主体以及其最终责任范围外的法定诉讼担当。
然而，在最终责任分摊之前，受害人要求部分侵权责任主体承担部分或者全部责任是否在该责任主体应当承担的最终责任份额内尚不可知，要求受害人等待侵权责任主体先行确认相互之间的最终责任分担份额而再行主张权利，则有延误受害人权益及时实现之虞，追加其他责任主体作为共同被告则有违选择型诉讼模式的本质特征，因而，前述连带侵权责任诉讼中当事人适格基础的类型化分析并不妥当。此外，基于被诉主体所承担的侵权责任都将可能转化为其他责任主体应当承担的最终责任，而未被诉连带责任人对受害人享有的抗辩权如果不能通过法定诉讼担当机制得以行使，此种诉讼程序设置显过于偏袒受害人而有违公平原则之嫌。鉴于此，立法者宜赋予被起诉主体以担当全体责任主体在受害人诉讼请求范围内的法定诉讼实施权。
首先，被诉责任主体本身系部分权利义务归属主体，因而，其存在着担当其他实体权利义务归属主体进行诉讼的空间。通常情况下，连带债务人之间与诉讼结果之间形成利益共同体，尽管存在着内部责任分担的利益竞争关系，但是，内部责任分担之诉独立于以债权人为原告的给付之诉，因而，指望部分连带责任人担当其他债务人妥善进行诉讼具备信赖余地。 [22]
其次，根据现行法律规定，在债权人对部分连带债务人行使部分或者全部实体请求权时，尽管其他连带债务人无法现实地参加诉讼活动，但是，该诉讼获得确定判决的既判力却要当然地及于全体连带债务人，这契合法定诉讼担当有关“担当判决效力束及实体权利义务归属主体”的特征。换言之，对于债权人将部分连带债务人作为被告而提起民事诉讼所获判决而言，除非该确定判决存在着再审事由且构成案外人申请再审的法定情形， [23]尽管未参加该诉讼的其他连带债务人可能将因被诉部分债务人举证、辩论不力等原因而不服该判决，却仍然必须在处理连带债务人与债权人之间的外部关系方面接受该判决效力的拘束，亦即其基于法律的规定而不能参加诉讼但却必须接受判决效力，因而，具有被担当人的特征。诚然，在连带债务人内部关系方面，在与参加诉讼的债务人之间具体确定各自分担数额方面，未参加诉讼的债务人存在着主张其诉讼不力导致连带债务人整体利益减损而要求其多承担的可能。
再次，法定诉讼担当的适用可以在坚持实体法规定的同时兼顾诉讼效率价值的实现。不少学者之所以坚持采取固有的必要共同诉讼形态，无非是为了实现诉讼经济而不容许债权人在为了实现某债权而反复利用法院，在法定诉讼担当制度下，尽管债权人仅对某个或者某部分债务人提起诉讼，但被诉债务人同时享有其他债务人固有的诉讼实施权，因而，债权人在请求特定债务人为一部给付时，法院应当行使阐明权，告知其如若不请求全部给付即视为放弃部分实体请求权，而被诉债务人则因债权人以其为被告提起诉讼而依法享有整体诉讼实施权，其他债务人据以妨碍、消灭、排除对方请求权的事由（证据）均得由其代为主张（提交），从而，确保诉讼经济原则得以实现。
复次，法定诉讼担当的适用还可以妥善改变连带债务人不利诉讼地位。在类似的必要共同诉讼的模式下，债权人可以分别对某个或者某些连带债务人提起（一部或者全部）给付之诉，在败诉的情形下，债权人还可以对其他债务人提起（一部或者全部）给付之诉，这在事实上存在着债权人重复利用法院谋求胜诉的问题，甚至债权人可以选择最为不具备实际诉讼能力的当事人作为被告提起诉讼并将其他债务人排除在诉讼的大门之外而获得胜诉判决，这于连带债务人而言，实属不公平。但是，在法定诉讼担当制度的适用模式下，债权人仍然享有选择将某个或者某部分连带债务人作为被告提起诉讼的选择权，但是，被其所选定的债权人依法享有诉讼实施权，可以提出所有债务人的抗辩事由，并将其他债务人从当事人的身份转化为证人或者以其他诉讼参与人的身份具体参加到诉讼中来，而债权人不管胜诉抑或败诉，均不得再次起诉，这将在较大程度上软化类似的必要共同诉讼给两造诉讼造成的冲击。
最后，法定诉讼担当的适用在事实上还可能有助于债权人及时实现债权。在类似的必要共同诉讼模式下，基于未经正当程序保障且未经立法者将其强制性设置为法定诉讼担当情形，从民事诉讼法基本理论上来分析，即使债权人对某个或者某部分连带债务人取得胜诉判决并不能当然拘束其他尚未被起诉的债务人，倘若债权人试图用其他债务人的财产来实现债权，就存在着多次诉讼以取得对不同债务人的执行名义，这将妨碍债权的及时实现、增加权利保护成本且存在着败诉的多重威胁。 [24]在法定诉讼担当的模式下，被选定的被告依据法律的明文规定而享有整体诉讼实施权，债权人针对任何连带债务人所提起的诉讼将对全体债务人产生拘束力，所取得的胜诉判决将成为其向法院申请执行任何一个或者一部分债务人的执行名义，这样一来，可以将债权人选择具体承担债务的债务人从诉讼阶段转移到执行阶段，从而节约国家司法资源，并且减少当事人诉累。
注释:
[1] 按照我国现行侵权责任规范，得起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的主要包括因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属，统称为“赔偿权利人”。无论数人侵权责任诉讼是由被害人还是由其他赔偿权利人提起，其诉讼模式研究并不存在区别，基于行文简便之需，笔者仅考察受害人充当诉讼实施权主体的情形，但本文的分析同样适用于其他赔偿权利人提起的数人侵权责任诉讼。
[2] 有关侵权责任法的多重功能，请参见张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》［J］，《中国人民大学学报》2009年第 3 期。
[3] 有关侵权责任法贯彻人文关怀方面的详述，请参见王利明：《走向私权保护的新时代——侵权责任法的功能探讨》［J］，《社会科学战线》2010 年第 9 期。
[4]参见杨立新：《侵权法论》（第三版）［M］，人民法院出版社 2005 年版，第 521 页。
[5]参见王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》［J］，《政法论丛》2009 年第 4 期。
[6]此外，侵权责任法还确立了所谓的“相应的补充责任形态”，但是，基于其理解为相应责任与补充责任两种形态的竞合，因而，本文不予单独研讨。有关相应的补充责任的详述，请参见张新宝：《〈侵权责任法〉的解释论》［EB/OL］，http：/ /www．civillaw．com．cn/article / default．asp？id = 48577，最后访问时间：2011 － 12 － 12。
[7]参见杨立新：《论〈侵权责任法〉的一般条款》［EB/OL］，载 http：/ /www．civillaw．com．cn/article/default．asp？id =48483，最后访问时间：2011 －12 －12。
[8]当代侵权责任的正当化既通过对健全的个人责任伦理原则的体现程度得以实现，也通过对理想的人类或社会目的的促进程度得以实现。参见［澳］彼得·凯恩：《侵权法解剖》［M］，汪志刚译，北京大学出版社 2010 年版，第 236 －237 页。
[9]例如，在不真正连带责任形态下，根据法律规定承担了侵权责任的非最终责任人，向最终责任人请求支付全部损害赔偿金额的权利。参见王竹：《论连带责任分摊请求权》［J］，《法律科学》2010 年第 3 期。
[10]参见王利明：《民法的人文关怀》［J］，《中国社会科学》2011 年第 4 期。
[11]我国《侵权责任法》第 67 条关于两个以上污染者污染环境造成损害的侵权责任之规定，就是选择型诉讼模式得以运用的典型例证。在立法中，两个以上污染者污染环境造成损害的侵权责任，究竟为连带责任还是按份责任，有不同意见。一种意见认为，连带责任更加利于救济受害人，另一种意见认为，按份责任不仅有利于保护受害人，还有助于社会公平。因为污染损害发生后，受害人可以选择有充分证据证明应当承担的被告起诉，也可以选择赔付能力和经济能力较强的被告担责。同时，规定连带责任会加重大企业的负担，不利于排污多的企业积极治理污染。立法采纳了后一种意见，规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”。
[12] 我国《侵权责任法》以是否构成侵权责任作为区分的标准，而分别使用“被侵权人——侵权人”与“受害人——行为人”两对不同的概念。详见王竹：《〈侵权责任法〉侵权责任分担立法体例与规则评析》［J］，《法学杂志》2010 年第 3 期。
[13] 参见肖建国、黄忠顺：《论复数侵权责任主体间的法定诉讼担当》［J］，《北京科技大学学报（社会科学版）》2012 年第 1 期。
[14]参见王竹：《论补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用》［J］，《法学》2009 年第 9 期。
[15]同前注 [14]。
[16]参见姜强：《〈侵权责任法〉中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序》［J］，《法律适用》2010 年第 7 期。
[17]有关以民事诉讼利用者立场为主轴的诉讼观，请参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》［M］，林剑锋译，法律出版社 2008 年版，代译序，第 2 页。
[18]参见赵悦红、陈勇：《连带责任人的诉讼地位》［J］，《山东审判》2004 年第 4 期。
[19]参见［日］三木浩一：《关于日本的共同诉讼制度》［J］，“中日民事诉讼法的制度与理论比较”国际研讨会，中国北京，清华大学明理楼模拟法庭，2009 年 9 月 21 －22 日。
[20]学界已经存在着类似观点，主张连带责任诉讼不必作必要共同诉讼还是普通共同诉讼的选择，也无须在共同诉讼中采用类似必要共同诉讼的特殊类型，但在具体程序上可以参照普通共同诉讼审理。参见尹伟民：《连带责任诉讼形态的选择》［J］，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2010 年第 3 期。
[21]参见张景良、黄砚丽：《连带责任人之共同诉讼地位探究》［J］，最高人民法院主办“全国法院系统第二十二届学术讨论会”，福建福州，2011 年 1 月 20 日。
[22]当然，赋予部分连带责任以整体诉讼实施权同样存在着该诉讼实施权主体被对方当事人收买或基于其内部承担比例较小而怠于诉讼的情形。但是，前述问题并非部分实体权利义务归属主体充当法定诉讼担当人所特有的问题，而是所有法定诉讼担当适用情形均可能面对的风险，并且这些弊端可以通过诉讼程序的妥善设置得以减缓甚或避免。参见黄忠顺：《法定诉讼担当的基本范畴研究》［J］，《法治研究》2012 年第 2 期。
[23]案外人申请再审的类型及其要件，请参见肖建国：《论案外人申请再审的制度价值与程序设计》［J］，《法学杂志》2009 年第 9 期。
[24]也正因为如此，为了一次性取得据以对抗所有连带债务人的执行名义，在司法实务中，债权人通常将全部连带债务人作为被告以避免重复诉讼之风险。
来源：《国家检察官学院学报》2012 年第 4 期