| 摘要: 基本权利条款效力虚置，不仅仅是因为基本权利保障机制的不完善，更重要的是因为传统的基本权利条款本身缺乏制约权力的功能。本文在通过对目前使用的基本权利概念进行清理的基础上，确立对我国基本权利解释的合理基点。本文认为基本权利概念在逻辑上至少存在具体形态的基本权利、国别意义上的基本权利、观念形态的基本权利三个层面，它们分别对应着不同的认知方法和范畴，若不加以区分，就容易造成基本权利的认识上的混乱。本文认为我国基本权利体系的解释的合理基点应当在于首先确立制约权力的基本权利观念。 |
| 关键词: 基本权利 限制权力的立宪主义理念 根本法的立宪主义理念 |
引 言
基本权利是宪法学研究中的一个核心概念，然而，人们对其认识始终存在着极大的争议，甚至混乱。这在最高人民法院2001年出台被称为“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”的批复——《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》后达到了高潮。争议涉及基本权利的效力、实现途径、冲突，乃至基本权利的性质，及其与民事权利的关系等几乎所有的基本权利领域。可以说，近几年的宪法学研究的争议无不与对基本权利的认识有关。需要强调的是，关于基本权利的争议并没有因为该批复于2008年12月18日被最高人民法院正式废止而消除，恰恰相反，该批复的废止使学者们更多地转向对宪法适用问题的研究，而忽视了对基本权利本身的研究。
需要指出的是，宪法适用问题与基本权利问题有联系的：前者本身就涉及到基本权利保障方式。笔者认为，正确的基本权利保障方式固然重要，但解决有关基本权利问题还是应当首先对基本权利本身有正确的认识。正如朱福惠教授认为的，“论证采取何种保护公民权利的体制模式固然重要，但是如果不反思现行宪法的制宪观，不从历史的角度反思现行宪法在保护公民权利方面的法理基础，就不能从根本上推进中国宪法学的繁荣，也就不能从根本上推进法治进程。” [1]
一、基本权利概念的逻辑分析
传统上，我们一般将宪法上确定的那些权利称为“基本权利”，并理解为“基本的权利”。① 笔者曾认为，这种理解存在认知方法上的缺陷，因此，主张用“宪法权利”一词代替“基本权利”。这并不是要否定“基本权利”这一概念本身，而是基于规范分析的认知方法对宪法上权利现象进行的一般性概括。 [2]有学者认为，这没有什么实在的意义，也有学者认为从基本的角度来认知基本权利存在着主观性的问题，但并不需要用宪法权利代替基本权利。 [3]笔者仍然认为，基本权利这一概念冲淡了宪法上规定的权利对国家权力制约的功能，而且这似乎成了一个普遍的现象。所以，本文对这一概念进行进一步讨论是必要的。
从认知的角度看，虽然任何事物都是具体地存在的，但当人们用概念来表达某一事物时，总不可避免地包含着对该事物的一般性的认识。由于一般性的描述毕竟不同于，甚至超出具体性本身，因此，一般性的描述就往往反过来影响认知者对该事物具体性的认识，甚至产生偏差。不过，运用概念来表达事物是认知过程不可缺少的重要步骤，因此，认知过程中的一般性和特殊性矛盾是不可避免的。例如，当我们用“基本权利”来概括一个国家的宪法上的那些权利现象时，对“基本权利”概念的不同理解，就会反过来影响到我们对这个国家宪法上权利条款的理解。因为对基本权利概念的理解本身就可能是具体的，那就不能用一个国家的基本权利观念去解读另外一个国家的基本权利体系。这虽是比较研究中的常识，但仍常常是研究中的陷阱。事实上，目前，无论宪法实践，还是理论研究都对基本权利本身的理解还是存在着比较大的分歧的。因此，首先对基本权利这一概念的逻辑进行分析是必要的。
在宪法实践中，当我们面临一个具体的基本权利的问题时，我们首先想到的就是确立该基本权利的相关条款。然而，仅就条款的字面含义去理解基本权利显然是不足够的，我们还应当从这些文字的背后，即从文本中确立的基本权利体系的一般性来理解一个具体的基本权利。而对一个国家宪法文本中确立的基本权利体系的理解又往往追溯至这个国家的基本权利观。因此，基本权利观才是基本权利现象中最一般性的问题。
具体而言，我们平时所称的基本权利现象，根据概括和抽象的程度的不同，可分为三种情况：具体形态的基本权利、宪法文本意义上（国别意义上）的基本权利和观念意义上的基本权利（基本权利观）（此处略去图表）。这三个概念之间既有区别，也有联系。
1．具体形态基本权利
第一种基本权利现象是指那些包含着具体的价值规定的权利形态，如，劳动权、受教育权等。这也是最浅层次、最直接的基本权利现象，也是我们认识基本权利现象的出发点和落脚点。我们在宪法实践中引发的有关基本权利的争议一般是由它引起的，最终的目的也是促进它的认识。
根据概念逻辑的基本原理，越概括内涵越少，外延越多；反之，越具体则内涵越多，外延则越少。因此，一个具体形态的基本权利所包含的内涵是最多的：不仅要理解该权利中承载的具体的价值内涵，还应当认识作为基本权利的一般性规定。比如对劳动权这个具体的基本权利的理解，不仅要理解其中包含着的“劳动”的内涵，还要理解其作为“基本权利”的含义。
具体价值的内涵一般是通过宪法文本明确规定或者通过推导由宪法判例确认的。如我国宪法第42条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，就确认了劳动权这一具体形态中的“劳动”的价值。再如美国宪法上的隐私权，就是源于传统的当代社会价值而推导出来并由美国联邦最高法院确认的一个具体的基本权利。 [4]1391如果说具体的价值还可以从条款或判例中直接获得的话，那么它的一般性却不可能仅从条款本身获得直接的答案。事实上，具体的条款中也不存在“基本权利”这个概念，如宪法第42条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”中并没有“基本权利”这个词。因此，严密地说，仅凭这个条款本身是不能够将其直接解释为“基本权利”的，只能说，它是一种宪法上规定的权利，只是由于宪法文本的权利条款章节（第二章标题）中直接出现了“基本权利”这一概念，我们才可以说42条中规定的劳动权属于基本权利。这在形式上解释了宪法上规定的劳动权的一般性，即只要弄清“基本权利”的含义，就可以明白劳动权的一般性了。那么，“基本权利”本身又意味着什么？
2．文本或国别意义上的基本权利
在宪法文本中规定基本权利是已成为每一个国家制宪的普遍做法。如我国宪法第二章就规定了公民的基本权利的体系。它的意义表现在：一方面，它主要用于对特定国家具体形态的基本权利体系的一般性的概括，体现了具体形态的基本权利的一般性规定。因此，它构成了对一个国家具体形态的基本权利体系解释的界限，即在对某一个具体形态的基本权利进行解释时，其内涵不能超出这一层基本权利的含义。比如，我们平时所说的“在我国宪法上，受教育权是一种基本权利”中的“基本权利”概念实际上就是在这一层面上使用的。对作为基本权利的受教育权的理解也不能超出我国宪法关于基本权利体系的一般性规定。另一方面，它还表达了特定国家对基本权利价值体系的理解。不同的国家对基本权利体系价值理解的不同，那么用以描述这个层次的基本权利现象的概念的内涵也可能不一样，它包含着特定的价值内涵。还以刚才这句话为例，我们只能说“在某某国家宪法上，受教育权是一种基本权利”，而不能笼统地说“受教育权是一种基本权利 ”，在理解上不可省略特定的国家，因此，该层次的基本权利也可称为文本或国别意义上的基本权利。
有一种认知方式认为，不需要经过国别意义上进行论证，只需要直接论证这个权利本身是“基本的”就可以将其理解基本权利了。通过具体价值的普世性直接推导它的基本权利属性，从而可以绕过特定国家的具体的价值体系。这就是从一种从“基本的”权利来认识基本权利的路径。比如，他们认为“劳动”这个价值就是“基本的”，因而不需要在文本中加入“基本”二字。这种理解，其实是将“基本权利”理解为“基本的权利”。这是一种非常常见的思路。然而，由于“基本的”的理解本质上是属于主观的范畴，虽然不同国家都会用“基本的权利”这一概念来概括具体形态的基本权利的一般性，它背后体现的制宪者和释宪者的价值理念都是具体的。用施米特的话说，基本权利的原则是特定国家人民的政治总决断。“基本权利的庄严意味着，一个民族的政治统一性的各项基本原则得到了确立，这些原则的有效性受到承认，被公认为政治的统一性的最重要的前提；这种统一体得到了重新确立和形塑；国家统一体的整合得到了实现。……这些原则蕴含着德国人民对其存在类型的政治总决断，赋予当今的德意志民族以立宪民主制的性质。” [5]173-174而美国人则认为，“基本权利是通过法院（比如美国联邦最高法院）来衡量的，并由宪法（如美国宪法文本）默示或明示规定的权利。”②英国人认为，“（基本权利是）一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国革命时期的政治理论家所主张的自然权利，为1776年《美国独立宣言》，1791年美国的人权法案，1789年法国的人权宣言中得到系统阐述。在这些情形下，它是固定的和不可更改的基本的法律规范。在《世界人权宣言》中规定有许多的基本权利。在英国法中，这一术语并没有法律含义，仅作为通常认为是必要而基本的国民权利或自由的一般表述。包括人身自由、言论自由、信仰自由、出版自由、宗教自由、结社自由、家庭权利自由、财产自由，以及受法律同等对待的自由。” [6]458这些都表明不同的国家对基本权利的理解是不同的，对它的解释的有效性取决于特定国家制宪者或释宪者的价值理念。
这一具体性决定了文本意义上的“基本权利”这一概念只能作为特定国家的宪法学分析的工具，并且在使用这一概念时，一般需要在前面加上国别，以示研究对象的特定性。它不能被用来作为一般性的宪法研究的基本的分析工具。宪法的比较研究只有在相同的基本权利观的宪法中才能进行，否则，就会造成概念上的混淆。许多学者在研究我国基本权利问题时，常常引用外国的基本权利理论作为借鉴很容易将具体的存在混淆为一般性的存在，如在对基本权利效力讨论过程中，有学者从德国基本权利理论中“间接效力说”和“直接效力说”得出了宪法私法化的趋势，并提倡我国宪法的私法化，进而宪法司法化之路程。 [7]这就将具体问题一般化了。首先，针对基本权利的“直接效力说”和“间接效力说”只是德国宪法理论体系中的特定学说，在美国的宪法讨论中就非常少见。“对美国的宪法的讨论来说，主观权利和客观法之间的对立是完全陌生的东西”。 [8]324它主要是德国学者针对德国宪法实践中社团兴起对个人权利侵犯增多现象而提出的一个具体的、便宜的策略，尼伯代本人当时就是联邦劳工法院院长。德国联邦宪法法院采用“间接效力说”也有明显的实用主义的意图。虽然德国联邦宪法法院在“吕特案”中使用了客观价值体系（秩序）③来解释基本权利在私人之间的效力，但这一做法带有明显的实用主义的目的，或者说，这本身就受限于德国联邦宪法法院的认识。这一做法本身也受到很多批评。按照这种做法，“宪法法院就被转变成了一个权威主义的机构”，以及这种做法离产生“价值暴政”已经不远了。 [9]319
显然，在我国宪政实践还不很充分，对宪法实施的理论需求还十分强烈的情况下，各种本来具体存在的价值很容易被当作一般性的、普世性的价值被引入我国，是造成混淆基本权利概念具体性与一般性的重要原因。
3．观念形态的基本权利
对基本权利的比较研究还应当有一个共同的基点，即具备共同的基本权利观。每一个国家在宪法中是否写入基本权利，以及对已写在宪法中的权利体系都有自己的理解，这都取决于它的基本权利观，即观念形态的基本权利。基本权利观主要解决的是基本权利规范的“意义”和“目的”的问题。基于基本权利规范是宪法规范的一部分，不同的宪法观决定了不同的基本权利观。那种刻意从价值的普世性，即所谓人之为人的基本条件的角度来论证基本权利其实是站不住脚的。据笔者观察，存在着两个不同的宪法观：限制权力的立宪理念和根本法的立宪理念，由它们主导下的基本权利观也会有明显的差异。
限制权力的立宪主义理念，强调宪法是授权（力）性的，认为国家权力是授予的，不存在法外之权（力），同时强调国家权力的分立与制衡是对个人的有效保障；权利的功能主要是防御和制约国家权力的，因而不是授予的，而是天赋的或保留性的，即法无明文禁止即为自由。因为该观念下的宪法主要是为解决国家权力的合法性问题的，其内容也主要是配置国家权力的，因此也可称为公法的宪法观。
限制权力的立宪主义理念实际上是个人主义学说的体现。就其形式内容看，公法的宪法观是关于权力的法，然而就其实质内容看，它其实是关于保障个人权利的法。由于遵循权利保留原则，因此，从逻辑上讲，在宪法文中不需要列举基本权利，规定了反而有害。最为典型的是美国宪法。在制定过程中，就曾发生过是否需要制定权利法案的争议。
“人权法案，就目前争论的意义与范围而论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制。正因如此，将为政府要求多于已授予权力的借口。既然政府无权处理此事，则何必宣布不得如此？例如，既然并未授权政府如何限制出版自由，则何必声明不得限制之？……在领教过一切讨论后，可谓实际上宪法本身就在一切合理的意义上以及实际的目的上，即为一种人权法案。……在建立政体的大法的任何部分中既可发现人权法案的内容，则公民权利的次序如何自由无关宏旨。因此，可谓有关议论纯系限于措辞和形式上的不同意见，完全与事物的本质无关。” [10]430
虽然，后来由于民主党人的坚持，权利法案还是以宪法修正案的形式写进了宪法，但权利保留的观念被保留下来了，而且表达了制约权力的功能还是成了美国宪法实践的共识。
由此主导下的基本权利观主要包括以下内容：
（1）它有义务主体是国家，并且是国家整体，而不是针对哪个部门的。通过权力分立可以在一定程度上防止专制，但各部门联合起来仍可能对个人造成侵害，因此，权利保留才是更为有效地防御国家侵害的措施。“如果权力的总和是无限的，那么不同权力部门只需要组成一个联合，以便得到一个不可挽回的专制主义结局即可……或者换言之，主权是受到限制的。” [11]47因此，限制权力的基本权利观强调义务主体是国家，它表达了个人与国家之间关系的范畴，而且其内容就指防御国家权力。
（2）由此，在表述上，一般采用“国家不得……”这种否定性描述的规范形式，非常明确地表达宪法上的权利就是针对国家权力的，是要求国家不作为。这也可以看出，这种观念下的基本权利义务主体是针对国家的，而不是针对公民个人的。这决定了它与民事权利的不同：后者的义务主体是针对平等主体之间的。但在现代国家中，无论是基本权利保障，还民事权利的保障都是国家的义务。国家的保障义务也可被看成是个人与国家之间范范畴，其请求权也是基本权利的一部分。 [12]
（3）限权观念下的基本权利具有直接适用的效力，根本不需要立法的具体化，相反，它是禁止立法的，一旦被“具体化”就可能是对这种权利的侵犯。从其表述方式也可以看出：它本身就是要求国家不作为的。若立法机关专门对其立法，反而是对基本权利的侵犯。相应的，若立法涉及到（而不是专门）宪法上规定的基本权利，就需要通过违宪审查机制来审查基本权利是否受到侵犯。
（4）就权利的性质而言，限权的基本权利观一般只承认自由权。以国家积极作为为义务内容的社会权一般是不能够成为宪法上的基本权利的，但可以作为一种法定权利或政策，即通过立法机关的立法使人民共同享受社会发展的成果。由于社会权与自由权存在着一定的冲突，因此，即使立法机关通过立法来确定国家的积极作为义务也会不断受到是否违宪的质疑和挑战。
根本法理念下的宪法则认为宪法不仅仅授予国家权力，更强调宪法为整个社会提供了基本的价值秩序，“构成宪法的各个组成部分以其不同形式体现社会的价值和价值决定，建立以人权为核心的价值体系。” [13]13这种理念下的宪法是整合社会的共识，是整个社会都应当遵守的的总章程。具体来说，它包含以下几点内容：
（1）基本权利被理解为由宪法确定的社会价值秩序的一部分，或者说，是社会基本价值在宪法中的确认。它的义务主体是整个社会——不仅仅是国家，社会团体甚至个人都存在着遵守义务。因此，它不仅应当在个人与国家之间产生直接的效力，还应当在私人之间产生直接的效力。
（2）相应的，宪法条款一般用“公民有权……”这种肯定的方式把大量的实体性价值确认为人们所应当拥有的权利，包括直接规定针对个人之间的事务。事实上，从这样的表述中，每一个关于基本权利的条款都可以解读为包含着私人之间的权利义务关系，而不仅仅是针对国家。因此，根本法的基本权利观为基本权利的第三人效力说提供了可靠的理论基础。
（3）一般而言，各个国家机关（特别是立法机关和司法机关）对这些宪法确认的这些基本价值都负有保障义务，或拘束力。对于立法机关感而言，一方面有不侵犯的消极作为的义务，另一方面由于这些价值涉及整个社会，尤其是个人之间的，就需要立法机关对这些价值进行平衡和具体化为可操作执行的规范，因而也负有积极作为的保障义务，其次，司法机关也有义务直接适用这些条款，以保障这些价值的现实。
（4）就权利的性质而言，它不仅包括自由权，还可能包括要求国家积极作为的社会权。从表述看，“公民有权……”，它一方面可以包括消极的自由，还可以包括积极的自由。就国家负有保障义务的角度来看，当个人无法实现这种自由时，国家，甚至社会就应当承担一定的给付义务。 [14]
有学者从进化论的认识论出发，将限制权力的立宪主义理念看成是近代的立宪主义理论，而将根本法的宪法理论看成是现代的市民宪法理论。 [15]59而且从世界各国立宪的趋势来看，的确存在着国家权力不断扩大；基本权利从单一的自由权向包括社会权在内的综合性权利发展的势头。但笔者还是谨慎地认为，这两种基本权利观还是存在着根本的不同：首先，根本法观念下的基本权利观不适用权利保留的原则，主张公民只享有宪法规定范围内的权利（但不排除从一个核心价值引申出其他的权利），而且宪法规定的基本权利是受一定的客观因素所决定的，制宪、修宪和释宪者有权力也有义务根据一定的客观条件来理解基本权利的内容，从而修宪者，特别是释宪者拥有基本权利的话语权。其次，限制权力的立宪主义理念下的基本权利条款与权力条款的功能是一致的，或者说是对权力条款的补充，体现了控制国家权力这一宪法理念。根本法理念下基本权利条款的功能与权力条款的功能存在分离的可能。基本权利条款不再仅起制约国家权力的作用，更是为整个社会提供基本的价值秩序。然而维护和实现这一价值秩序，国家权力的扩张是必然要求。因此，根本法观念下的基本权利观表面上制约国家权力，但实质上更为依赖国家权力。再次，更为重要的是，根本法观念下的基本权利观模糊了消极自由与积极自由的界限：以整个社会为首要价值目标，有可能与个人消极自由产生冲突。当然，它的具体走向还需要看作为宪法保障机构的宪法法院的具体的判决和认识。
上述三种基本权利现象并不是平行的，而是一个具体形态的基本权利中所包含的三个不同的抽象层次，是种属关系，观念形态的基本权利所有具体形态的基本权利的属概念。因而，研究一个具体形态的基本权利，就首先要确定观念形态的基本权利的内涵。
二、我国宪法文本中规定的基本权利体系考察
基本权利这一概念传到我国至今有上百年的历史了。期间，经过了辛亥革命、五四新文化运动、新民主义革命、社会主义革命，经历了《中华民国临时约法》，直到1954年第一部社会主义宪法，以及1982年宪法，可以说，得到确认的公民的基本权利也前所未有的繁多。 [16] 但在实践中，我们并没有享受到这些权利的真切的感受。针对这一现象，传统的观点认为，宪法中规定的权利应当与经济发展相适应，只有在经济发展到一定的程度才能变成现实中的权利，即应然权利、法定权利、以及实定权利说。④ 可事实上，改革开放三十多年来，应该说，经济基础的积累相当丰富了，但人们还是没有充分享受那些基本权利的感受。另一种比较目前通行的解释认为：虽然现行宪法列举了许多基本权利，但基本权利的保障机制不足，特别是缺乏司法适用，认为应当通过法院在审判中对基本权利的条款的适用来激活相关条款。这也可以看成是宪法司法化第一案齐玉苓案的一个努力和尝试。然而，由于这一做法涉及到宪法解释权的问题（该批复有明显的“司法抢滩”的意图 [17]），而我国宪法本身对宪法的解释权有明确规定，所以，就我国宪法的规定来说，宪法的适用的路径主要当然是立法，而不可能是法院，这是非常明确的。 [18]事实上，通过立法的具体化实现基本权利的具体效力在我国已是通说。也可以说，最高人民法院废止该批复本身就是对此前“司法抢滩”行为的自我纠正。然而，这似乎并不能说服宪法司法化论者。在他们看来，首先，长期以来，为人诟病的宪法长期虚置的重要原因正是由于它没有在具体的裁判中运用。实践证明，那种认为宪法规范具有高度抽象性，只能起到了价值宣示的功能，不具备直接效力，唯有通过立法将其具体化才能具有直接适用力的说法，实际上为宪法的虚无提供了理论说辞。宪法是法律，而不仅仅是一种价值体系，应当具备直接的规范效力，这已成为学界共识。 [19]其次，宪法具有的拘束力不仅仅是针对立法机关的，对所有的国家机关都应当有拘束力,对法院也同样应当如此。甚至有学者认为，即使立法机关进行了立法，法院也应当有权适用。就我国宪法规定而言，任何一个国家机关都有负有遵守并保障宪法实施的义务，因而，法院在裁判中遇有基本权利问题有义务按宪法的规定进行。这不仅是一个理论上的常识，也是我国宪法的明确规定。再次，即使强调由主要立法机关通过立法的方式来保障基本权利，也不应排斥司法机关补漏式的适用，即在没有立法时可通过司法机关的直接适用，从而可以弥补立法适用的不足，而不必等待立法机关的立法。特别是，有学者借鉴德国的基本权利的第三人效力学说，提出“宪法私法化”的说法，强调了基本权利在私人之间的效力，从而更有力地支持了宪法的司法化的做法。 [20]
从上述列举的理由看，两种基本权利保障方式看起来都有道理，谁也说服不了谁。法院是否可以适用宪法的问题在理论上不能说有一个明确的答案。 [21]就我国宪法的规定来看，这其实也是模糊的。就字面看，宪法将解释宪法的权力配置给了全国人大常委会。然而，法院在裁决时，必然要对作为裁判依据法律进行合宪性解释，虽然，法院一般没有明示地对作为依据的法律规范作出合宪性解释，然而，它在选择该法律而不选择其他法律（特别是两个法律有冲突时），以及在确定法律条文的具体含义时（特别是涉及宪法的相关条文时），事实上就隐含着作了合宪性的推定的过程。毕竟，在整个规范体系中，宪法才具有最终的效力。所以，宪法的司法化问题仍将是一个争议。从这个角度看，最高人民法院废除齐玉苓案的批复其实也可看成是“自废武功”的行为。即使持立法适用说的学者童之伟教授也做了说明：不一概反对法院在审判中适用宪法，如果能够起到加强和促进宪法效力实现的援用是可以的，但反对解释性的适用。⑤
笔者认为，上述两种基本权利保障机制看起来有争议。⑥ 但仔细分析，就可以发现，由宪法司法化引起的另一个问题并没有得到解决：基本权利的私人之间的效力问题。恰恰在这一点上，立法适用说也有相同的认识基础：认为基本权利在私人之间存在着直接或间接的效力。正是因为这一点，笔者认为，解决基本权利条款虚置问题，无论是司法适用说，还是立法适用说都只是表面的措施，根本的问题则取决于对基本权利本身的性质及效力的把握。通俗地讲，要解决谁来保护的问题，首先要明确它的义务主体是谁？内容是什么？说到底，基本权利本身是什么？ ⑦
对许多宪法研究者来说，基本权利是针对国家的，要求国家不作为或积极作为的义务。因此，将其放在个人与国家的关系中来分析在理论上似乎是常识性问题。然而我国宪法中规定的基本权利真是这样的吗？正如前述，国别意义上的基本权利的解读应当回到特定的文本中来，对这个问题的回答需要回到我们宪法本身，而不能直接运用外国的基本权利理论来解释。
为更为直观地说明问题，我们可列举一个典型的基本权利条款来详细说明。例如宪法第35条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这个条款非常典型地体现了我国宪法文本关于基本权利的规定方式，即通过“公民有……权利”的方式正面列举公民的基本权利。从字面看，它包含了以下信息：
第一，它宣告或确立了上述六大自由为国家和社会的基本价值体系的一部分。作为根本法，我国宪法规定了国家和社会运行根本规则，是“总章程”。这些基本的价值不仅是国家机关应当遵守，整个社会也应当遵守。
第二，它不但没有否定在私人之间的效力，相反，由于宪法规定的基本价值是全社会都应当遵守的，因此私人之间的的关系都应当受它调整从我国的宪法理论上说是没有问题的，私人也应当是义务主体。事实上，我国宪法中大量地存在着直接规定私人之间关系的条款。因此，就字面看，私人是应该成为该条款的义务主体的。
第三，虽然私人可成为义务主体，但这些条款一般不能直接适用于私人之间，需要与相关的宪法原则平衡后适用。主要有理由有：（1）宪法规范具有抽象性、概括性，需要由立法加以具体化才能够具有规范性。（2）宪法是根本大法、是母法，需要由具体的法律对相关宪法原则加以落实。如宪法虽然规定了言论自由权利，但言论自由也不是绝对的，它还要受“任何公民在行使权利时不得侵犯他人的权利”这一宪法原则的约束，而宪法中的每一项基本权利的行使都必然涉及第三人，这时就需要由有权机关在各种原则之间进行平衡，加以具体界定才能适用。至于由立法机关，还是司法机关、行政机关，亦或都有权适用，这才引起宪法适用问题的争议。由于全国人大与全国人大常委会掌握着宪法的解释权，可以说，我们一般将立法看成是基本权利条款适用（或者说是基本权利效力实现）的主要途径，每一次立法也都可看成是对宪法的运用和解释。
从上述对我国相关条款分析来看，我国的基本权利观属于典型的根本法的基本权利观。宪法是国家的根本大法，这是宪法序言所规定的，其中的基本权利规范当然也是国家的最高价值规范，“作为宪法上的最高价值规范，基本权利在体系上具有综合性特点，统一调整政治领域、经济领域、文化领域与社会领域，既包括所谓的公法领域，同时也调整部分私法领域”。 [22]然而，笔者认为，正是这个基本权利观才是造成我国基本权利虚置的根本原因。理由如下：
1．表面上看，宪法对基本权利的价值作了宣告，而且，还十分广泛，为国家和社会提供了根本的行为准则，拘束着国家权力。然而，这背后还隐含着一种更为深层的宪法认知思维：作为上层建筑的宪法，应当与经济基础相适应，是对客观世界的反映，从而宪法效力的发挥程度也是和它与客观世界符合程度相关的。基于这样一个认知思维，就应当从外在的客观条件出发，来制定宪法，包括确认相关的基本权利，以之规范社会。当外在的客观条件发生变化时，宪法的相关规范也要随之变化，就产生了频繁的修宪行为，若宪法不及时修改，也可能产生所谓“良性违宪”的行为。这样，就可能使整个宪法规范体系本身处于不确定的状态，它的规范效力也就无从谈起。
2．就基本权利部分而言，宪法的规定提供了一个基本的价值体系，虽是对客观世界的反映，但最终取决于制宪权的认知。正如有学者总结的，目前我们关于基本权利的讨论，一个基本的思路就是从是否“基本的”角度来论证的——如果说是基本的权利，就应当张其上升为宪法的权利，通过宪法来保护。但要注意到，所谓“基本的”价值是否真正反映客观世界的状况其实根本上还是取决于制宪者的认识，这一主观性是无法改变的。 [23]笔者认为，“基本性”只是宪法制定者或解释者为寻求自己立宪或释宪结论的正当性而使用的工具而已，而不是权利本身就具有“基本性”，而且这种正当性是以制宪权或释宪权为后盾的。因此，这种认知过程不是制约权力，而是相反，受制于权力本身。比如，关于迁徙权与罢工权，在1954年宪法中曾经规定过，但1982年宪法中取消了，这明显就是国家权力作用的结果。
3．从基本权利规范本身来看，它不仅缺乏制约国家权力的功能，反而会赋予国家权力，以及其实现都依赖于国家权力。表面上看，基本权利这个条款的效力没有到实施的原因是，由于没有具体的立法，这个条款就没有被具体化或激活过，从而也不可能有实际适用的效力，所以，我们一般将公民不能享有这些权利的原因归于立法的不作为，于是动辄就要求立法作为。这种权利观本身先天性缺少对权力的制约功能，几乎将所有的权力都授予了立法机关，特别是对立法不作为几乎没有制约的办法，就造成了宪法虚置。
还以宪法第35条规定的言论自由权条款为例。如前述，它将言论自由的价值确定为基本的价值，拘束整个国家及社会。然而，就该条款包含的关系而言，它涉及个人针对国家的言论自由，以及平等主体之间的言论自由。前者称为公言论自由，后者称为私言论自由。这两个关系的性质是不同的，适用两种不同的原则：针对国家，它适用权利保留原则，即法无明文禁止即为自由，具有绝对性。而作为针对私人的关系（民事关系），则不能适用权利保留原则，需要与其他的原则进行平衡后才能适用，因而，具有相对性。公言论自由要求国家不作为，个人就可以直接享有，而私言论自由往往需要立法的平衡与规范，个人才能行使。一个是要求国家不作为，而另一个需要国家（特别是立法机关）的积极作为。那么，私言论自由的价值来源于宪法吗？从表面看，私言论权利本身是立法机关而确定的，但越来越多的国家和地区，首先是德国，认为它来源于宪法中对该价值的规定，受宪法调控，从而是基本权利的效力（直接的或间接）的体现。但无论如何，还是应该将两个价值区别开，前者是针对国家的，称为宪法（公）权利，而后者是针对平等主体之间的，称为私权利。若将这两种不同的言论自由混在一起，要求国家（特别是立法机关）的积极作为，势必破坏前者的价值。事实上，在日常生活中，我们其实并不缺乏一些私言论自由，缺少的只是公言论自由，即针对国家的，作为宪法权利的言论自由。⑧
三、以制约权力的基本权利观作为解释宪法的合理基点（代结论）
综上研究，从根本上说，所有问题的争议根源在于我国采用的宪法的根本法观念本身缺乏制约权力的功能，说到底，它仅是对权力的确认，而不是规范。如果这个理念不转换的话，基本权利的效力及其实现途径问题就不可能理清楚。在执政的新时期下，权力的制约问题，包括以制约权力为核心基本权利观的建设应当提上日程，这也必将成为我国宪政建设需要努力的方向。当然，这并不意味着要废除或者重新制定一部宪法。有学者认为，现行的宪法不适应改革的需要，应当通过彻底废除或重新制定一部宪法来实现。显然，这种思路也是存在问题的，仍然体现了“如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有法律，并去制定新的法律”这种“伏尔泰式”的建构式的理路。 [24]26宪法的实践是综合性的，它往往是各种合力作用的结果，运用彻底更新的理念往往不可能达到想到的目的，而且还会造成传统的中断和社会的动荡。更何况，这种激进式的批判式的思维本身并不是法治建设的可能路径。事实上，我们可以通过宪法解释的方式达到宪法的变迁。现有的根本法的立宪理念并不会构成宪法变迁的根本上的障碍。从宪法解释方法来说，原意解释只是一种方法，它不代表宪法本身，我们也不可能永远生活在制宪者的价值世界中。我们可以采用功能解释代替原意解释，即将宪法文本规定看成是一个既定的有效的事实，根据社会发展和变化，对其功能作重新解释，以达到宪法平稳变迁的办法。这种做法是有许多成功的先例可循的。然而，采用这种做法也需要一个前提：建立一个由非立法机关主导的违宪审查机构，如此，才能制约立法机关。所以，解决基本权利的问题，就制度建设而言最关键的实际上是首先建立一个由非立法机关主导的违宪审查机制，从而才可能真正体现制约权力的宪法理念。
注释:
①当然，不同的国家有不同的称谓，如德国称为“基本权”，日本则称为“基本人权”。而英美国家则称之为权利，或者基本的权利。我国也有学者使用“宪法基本权利”这一概念。参见周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》，1997年第1期。
②参见Merriam-Webster’s Dictionary of Law, p209，Fundamental Right 词条。至目前为止，美国联邦最高法院已确认的基本权利主要有六个方面：（1）与宪法修正案第一条所保障的基本价值相关的自由；（2）选举与参与选举过程的权利；（3）州际间迁徙的自由权；（4）在刑事诉讼中受到公平对待的权利；（5）针对政府的听证权利；（6）隐私权利。See, John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, constitutional law, West Group, a Thomson business, 2004, p 471-472.
③与此相似的概念有十几种，如客观价值秩序（objektive Wertordnung ）、价值体系、宪法的基本决定（verfassungsrechtliche Grundentscheidung ）、基本权作为客观规范（Grundrechte als objektive Normen ）、方针（Richtlinien ）、推动（Impulse ）、价值决定的基本规范（wertentscheidende Grundsatznorm ）、客观法的价值决定（objektivrechtliche Wertentscheideung ）、结构原则（Strukturprinzipien）、基本原则（Grundprinzipien）、主导规范（Leitnorm）、准则规范（Masstabnorm）、设定（Postulat）。参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》[A]，载《台大法学论丛》[C]第30卷第5期。
④三阶段权利说，参见李步云，论人权的三种存在形态[J]，法学研究，1991，（4）。其背后的认识论基础是关于法的应然与实然的关系说，可参见李步云：法的应然与实然[J]，法学研究，1997，（5）。
⑤参见童之伟：宪法适用应依行循宪法本身规定之路径[J]，中国法学，2008，（6）。但有学者提出这种区别是否可能，值得怀疑。参见陈弘毅：齐案“批复”的废止与“宪法司法化”和法院援引宪法问题[J]，法学，2009，（3）。
⑥需要说明的是，看起来这个问题是由“齐玉苓案”批复引发的，但其实早前就有比较深入的论述。参见胡锦光：中国宪法的司法适用性探讨[J]，中国人民大学学报，1997，（5）。
⑦需要说明的是，基本权利保护与基本权利本身是不一样的：基本权利保护的义务主体当然是针对国家的，而基本权利的义务主体就可能是另外一回事，这取决于不同的基本权利观。当然，获得国家的保护本身就可能看成是基本权利的一部分。
⑧同样是言论自由应区别为两种性质，既包括作为人的权利，如广告，也包括为保障作为人的权利而产生的政治权利，如公共言论自由。对此，米克尔约翰进行了严格的区分。参见［美］亚历山大·米克尔约翰著，侯健译，《表达自由的法律限度》[M]，贵州：贵州人民出版社，2003。
[1]朱福惠：公民基本权利保护观解析[J]，中国法学，2002，（6）。
[2] 夏正林：从基本权利到宪法权利[J]，法学研究，2007，（6）。
[3] 王建学：法国宪法基本权利的概念与借鉴[J]，北方法学，2010，（5）。
[4](美)保罗·布莱斯特等编著：宪法决策的过程：案例与材料（第四版·下册）[M]，陆符嘉等译，北京：中国政法大学出版社，2002.
[5](德)施米特著：宪法学说[M]，刘锋译，上海人民出版社，2005.
[6](英)沃克著:牛津法律大辞典[M]，李双元译，法律出版社，1988.
[7] [20] 蔡定剑：中国宪法实施的私法化之路[J]，中国社会科学,2004,(2)
[8] [9](德)哈贝马斯著：在事实与之间――关于法律和民主法治的商谈理论[M]，童世骏译，北京：生活·读书·新知，三联书店，2003.
[10](美)汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：联邦党人文集[M]，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆,1980.
[11](法)莱昂·狄骥著：法律与国家[M]，郑戈、冷静译，辽宁：辽海出版社、春风文艺出版社，1999.
[12] [14]张翔：基本权利的双重性质[J]，法学研究,2005,(3).
[13]徐秀义、韩大元主编：现代宪法学基本原理[M]，北京：中国人民公安大学出版，2001.
[15] 参见(日])杉原泰雄著：宪法的历史――比较宪法学新论[M]，吕昶、渠涛译，北京：社会科学文献出版社，2000。
[16] 关于基本权利概念起源的梳理参见韩大元，基本权利概念在中国的起源与演变[]，中国法学，2009，（6）。
[17] 童之伟：“宪法司法化”引出的是是非非――宪法司法适用研究中的几个问题[J]，法学，2001，（11）。
[18] 童之伟：宪法适用应依行循宪法本身规定之路径[J]，中国法学，2008，（6）。
[19] 周永坤：论宪法基本权利的直接效力[J]，中国法学，1997，（1）。
[21] 韩大元：以<宪法>第126条为基础寻求宪法适用的共识[J]，法学，2009，（3）。
[22] 韩大元：中国宪法学上的基本权利体系[J]，江汉大学学报（社会科学版），2008，（1）。
[23] 关于“基本权利”的主观性的讨论，可参见王建学：法国宪法基本权利的概念与借鉴[J]，北方法学，2010，（5）。
[24]哈耶克著：法律、立法与自由(第一卷)[M]，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000。
来源：《法学评论》2012年第5期