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一、问题的提出
因物之毁损而引发的侵权损害赔偿(以下简称物之损害赔偿)在整个财产损害赔偿责任制度中占据非常重要的地位，同时也是司法实践中常见的案型之一。在侵权责任已经成立的前提下，此类案件的处理需要解决三个问题：一是采用何种方式进行赔偿；二是对受害人遭受的何种损害予以赔偿；三是如何确定赔偿金额。我国《侵权责任法》对此未设明文。虽然其关于财产损害赔偿的一般规定(主要包括规定财产损害赔偿方法和计算方法的第15条和第19条等)可得适用，但由于上述规定过于简略概括，不仅无法满足司法实践的需要，也难以从中抽象出物之损害赔偿的一般规则。而从司法解释的层面来看，目前除了几个为数不多的仅适用于特定领域的财产损害赔偿的解释外，[1]并不存在如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》那样系统规定财产损害赔偿或物之损害赔偿评定规则的解释。以上种种情形，无疑都加大了司法实践中处理物之损害赔偿案件的难度。 法律规范的严重供给不足使得司法裁判缺乏明确而统一的指引，这不仅造成法官对法律的设释存在差异，而且在具体操作层面也产生了诸多问题，主要表现在以下三个方面：一是关于赔偿的方式。虽然法院对物之损害赔偿方式的认识较为统一，如在物部分毁损时恢复原状或赔偿修理费，在物全部毁损时赔偿重置费用等，但关于各赔偿方式的适用条件，目前并不存在一个明确的规则，因此分歧依然存在。如在修理费超出物之价额损失时能否予以支持？车辆部分毁损时能否支持重置费用？诸如此类的问题在实践中尚未有一个清晰的解决思路。[2]二是关于赔偿的范围。这方面的分歧在机动车损害赔偿案件中体现得尤为明显，除了修理费、施救费这些不存在争议的传统赔偿项目之外，诸如修理期间租赁替代物的租金损失、修理期间的保险费和公路规费、修理后的贬值损失，以及受害人的误工损失等是否应予赔偿，在司法实践中远未能达成一致。[3]三是关于损害的计算。对此目前法院普遍依赖于有关鉴定部门(如价格鉴定中心、资产评估机构等)的鉴定报告，而法院在司法鉴定委托书中通常只是对鉴定事项作笼统的表述，而对计算标准以及损失评估的基准时、基准地等很少有详细的指示。有关政府主管部门则将此类问题视作专业技术问题并将其规定在各自的鉴定规则中，[4]这不仅有越姐代厄之嫌，而且由于各地区的鉴定规则不一，也给法官的认定和裁判增加了难度。此外，对受害人无法证明损失金额且鉴定机构也无法作出鉴定的情形下如何评定损害，以及古董文物等特殊财产的价值损失如何计算等问题，在实务中也难寻统一的处理基准。 立法缺失和实务界的困惑究其原因乃是由于学术研究的薄弱。长期以来民法学界多潜心于侵权责任构成的研究，而忽略了损害赔偿的评定也是一个可以独立研究的课题，这与学界多将损害赔偿视为事实问题从而认为其可交由法官裁量有很大的关系。但正如学者所指出的那样，损害赔偿的评定兼具事实、法律两个问题之性质，如果对其中所涉法律问题不予以明确规定的话，就会使得对这一问题的裁判无一定的法律规制可循，而是完全依法官的个人评价而定，从而害及法律的安定性。[5]物之损害赔偿是司法实践中常见的案型，其复杂性和处理难度丝毫不亚于人身损害赔偿，学界实有必要对其予以高度的关注。本文拟以《侵权责任法》的相关法条为基点，并透过比较法的资料，从物之损害的赔偿方法、赔偿范围以及损害的计算等三个方面进行研究，以期能够为司法实践中存在的问题找到妥当的解决方式，并最终构建物之损害赔偿评定的理论框架和具体适用规则。 需要指出的是，任何一个法律制度的设计都要首先明确其基本理念或原则，物之损害赔偿制度也不例外。但该制度与人身损害赔偿制度相比，在理念上应当有所差异。这不仅是由于财产权与人身权有着本质上的区别，更是由于二者受法律保护的程度存在层级上的差异。如果说人身损害赔偿制度是为了给受害人提供最全面和最高程度的保护的话，那么在物之损害赔偿领域，于保护受害人利益之外，诸如利益衡量、经济性、禁止过度赔偿等原则就应受到更多的关注，这在各国立法和司法实践中都有所体现，[6]同时也应当成为我国物之损害赔偿制度设计的基点。本文正是在这一认识的基础上展开论述。 二、物之损害赔偿方法的确定原则及其具体适用 (一)物之损害赔偿方法的确定原则 一般认为，侵权损害赔偿的方法主要有两种，即恢复原状与金钱赔偿。前者是指重建受侵害权益之原貌，如同损害事故未曾发生然。后者则指以金钱填补受害人所遭受的损害，如同损害事故未曾发生然。[7]但需要注意的是，在大陆法系的民法理论上，并非所有以金钱方式表现的赔偿都是“金钱赔偿”，这一概念的真正含义是指对受损权益的价值损失进行赔偿(如赔偿受损前后的价值差额)。因此对于修理费这种赔偿方式，虽然其也以金钱的方式作出，但由于并非以财产的价值差额为计算基础，故通说仍将其界定为恢复原状的一种。[8] 至于这两种赔偿方式的适用原则，各国及地区主要有以下几种不同的立法例。一是恢复原状主义。即以恢复原状为首要赔偿方式(但同时也允许代之以赔偿恢复原状所需的必要费用，如修理费)，只有在恢复原状不可能、不合理或不足够时，才适用金钱赔偿。德国、奥地利、我国澳门特别行政区和台湾地区的民法等采此种立法例。[9]二是金钱赔偿主义。即以金钱赔偿为首要赔偿方式，只有在特殊情形下才适用恢复原状。日本、英国、法国、意大利等多数国家采此种立法例。[10]三是有条件的当事人选择主义。例如，《欧洲侵权法原则》第10：104条规定，在可以恢复原状且不会使对方负担过重时，受害人有权不请求损害赔偿金而请求恢复原状。这实际上赋予了受害人在一定条件下的选择权。四是由法官自由裁量主义。如《瑞士债务法》第43条规定，赔偿的方式和范围由法官斟酌责任的情况和程度确定。 就物之损害情形而言，应当看到的是，虽然多数国家在立法上都明确将恢复原状或金钱赔偿作为首要的赔偿方法，但在司法实践中，没有一个赔偿法使自己拘泥于任何一种极端情况，而是综合案情权衡双方当事人的利益以得出解决方式。[11]究其原因，主要在于恢复原状和金钱赔偿这两种方法各有利弊，前者虽然更符合损害赔偿法的宗旨，但其行为给付的特色使其不可避免地具有执行上的难度。金钱赔偿固然便于执行，但存在计算上的难度且有时并不能完全实现损害赔偿的目的。就此而言，个案中的赔偿方式应当根据案件的具体情况，本着公平合理的精神予以确定。特别在物之损害的情形，可以填补受害人损害的途径有多种，如果机械教条地规定其必须请求何种赔偿方式，反而限制了受害人的法律救济途径，不仅与现实生活的实情相去甚远，亦不符合公平正义理念。[12]但如果因此认为法官对此可以自由裁量，则不仅有害法的安定性，对受害人利益的保护也恐有不周。相比之下，一定条件之下的当事人选择主义“最足贯彻损害赔偿制度保护受害人之基本目的”，殊值肯定。[13]也正是因为上述原因，虽然我国台湾地区“民法”采取的是恢复原状主义，但对于物之损害的赔偿方式，学界和实务界都普遍认为，受害人既可以请求价值损失赔偿，也可以依法律规定请求恢复原状。[14] (二)物之损害赔偿方法的具体适用 与其他国家不同的是，我国《侵权责任法》并未对损害赔偿方法的确定原则予以明确的规定。其第巧条规定了8种侵权责任的承担方式，其中第五项和第六项分别涉及恢复原状和损害赔偿(这里的“损害赔偿”一般解释为“金钱赔偿”[15])。但至于二者的适用顺序如何立法未设明文，而学界多有争议。有的认为系采恢复原状主义，有的认为应采金钱赔偿主义，也有的认为系采当事人选择主义。[16]对此笔者认为，既然该条未对赔偿方法的适用顺序作出规定，在解释上应当认为受害人有权利选择其认为最能弥补损失的赔偿方式，而法官则应当根据法律的规定和案件的具体情况，决定是否支持当事人的请求。就物之损害而言，受害人可选择的赔偿方法主要有三种：一是实际恢复原状，如对受损物进行修理、重置等；二是赔偿恢复原状的必要费用，如修理费、重置费用等；三是赔偿受损物的价值损失。由于赔偿方法的适用与当事人的利益紧密相关，从利益衡量的角度考虑，受害人的选择权应受到一定的限制，而以下几点应当成为法官重点考察的因素。 其一，恢复原状的可能性及合理性。鉴于恢复原状鲜明的行为给付特点，应当认为其只有在可能及合理的情形下才得适用。所谓可能，即依据社会一般观念受损物是可以恢复的，倘若受损物在物理上已无法修复或无法找到替代物则为“不能”。此外，若恢复原状的目的已经不复存在，则也为“不能”。如受害人在房屋受损前已经打算拆除房屋，或受害人将受损物已经出售即属于此种情形。[17]所谓合理，一般是指恢复原状所需要费用、时间等合理。倘若恢复原状花费过巨特别是超出了受损物本身的价值、耗时太长或明显难以取得预期效果，则谓不合理。需要指出的是，上述限制也同样适用于恢复原状必要费用(如修理费)的赔偿，而且此项费用系恢复原状的替代方式，因此以满足恢复原状的条件为已足，至于受害人是否实际进行了修理并不重要。[18] 其二，赔偿方法与财产损害程度的一致性。即赔偿方法应当与财产遭受损害的程度相协调，对于不成比例的请求不应支持。一般而言，在物遭受全部毁损时，赔偿方法是重置或赔偿重置费用，而在物遭受部分毁损时，则通常是修理或赔偿修理费。若物仅遭受部分毁损且可以修理，而受害人却请求重置新物或赔偿重置费用，则不应予以支持。[19]但需要注意的是，在德国司法实践中有所谓“准全部损害”的概念，其是指虽然进行修理在技术上是可能的，并且在经济上也是可以负担的，但对于受害人而言是不可苛求的。例如一辆新车或次新车遭受严重毁损，以至于修理后必须被当作事故车就属于这种情形。在德国，此种情形下可以支持重置费用的赔偿。[20]该制度对受害人利益的保护更为周到，值得我国借鉴。 其三，经济性。许多国家都接受这样一个理论，即假如两种赔偿方式都可以完全填补受害人的损害，那么受害人应当选择所需费用较小的那种。[21]如美国许多州的立法都明确规定，在修理费与价值损失的数额不一致时，当事人应当选择金额较小的那一个请求赔偿。[22]奥地利最高法院也曾判决认为，当推定的维修费高于价值损失时，则以较小的价值为准。[23]笔者对此持赞同的态度，因为从高效配置社会资源的角度考虑，法律应当在权利界定上使社会成本最低化、使社会资源配置达到最优点。[24]因此，赔偿方法的适用不应当造成社会成本的浪费，其不仅对当事人而言是合理的，而且对社会而言也应当是合理的。 需要说明的是，在受损物对于受害人具有特别意义且该意义依社会一般观念应为法律所接受时，对赔偿方法的选择也可以突破上述原则。例如，在住宅遭受毁损的情形下，即使恢复原状的费用超出了受损物的价值或价值损失，也仍然可以支持恢复原状。在我国陕西省绥德县发生的一起损害赔偿案件中，被告因过失致原告居住的窑洞毁损，尽管鉴定结论认为修复费用超出了窑洞本身的价值，但一审和二审两级法院依然支持了原告有关赔偿修复费用的请求，此项判决值得肯定。[25] 三、物之损害赔偿的范围及对财产损失的类型化分析 (一)物之损害赔偿范围的界定 我国《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。此处的“财产损失”所指为何？在实践中，物之损害的表现形式是多样的，除了物本身的损害外，还包括诸多后续损害，例如，受害人支出的修理费、鉴定费、施救费、租赁替代物的租金，以及遭受的利润损失、误工损失等，是否所有这些损害都应当予以赔偿？侵权责任法对此未设明文。学界对这一问题多从损害赔偿范围的界定标准出发予以讨论，这一标准在我国民法理论上多指因果关系这一传统的法技术工具。但在笔者看来，将因果关系作为赔偿范围的界定标准固然具有合理性，但损害赔偿范围作为一个价值判断问题，其不仅具有规范意义，同时也具有平衡受害人与加害人的利益，合理分配社会风险负担的功能。而这样一个复杂的价值目标并不能寄希望于用一个单一的标准来完成。因此赔偿范围的确定应当取决于一系列相关的因素，而这些因素的综合能够使法官从所谓“公平”的观念导出结论来。借鉴其他国家和地区的规定，这些因素除了因果关系之外，还应当包括法规保护目的、受保护利益的性质和价值、责任基础、生活中通常风险的程度等。[26]学者对此多有论述，笔者不再详述。[27] 物之损害的赔偿范围固然可以依上述标准得出结论，但上述标准毕竟过于抽象，在司法实践中难以掌握。就此而言，由法律规定损害赔偿的范围就成为必要。对此，许多国家和地区的立法都将这一范围概括为所受损害和所失利益。[28]我国《侵权责任法》虽未作如此规定，但无论是学界还是司法界对此均予以认可，[29]笔者对此也无异议。但从司法实践的角度来看，这样的解释仍然不能为法院的裁判提供具体的指引。若要从根本上解决问题，尚需借鉴《侵权责任法》关于人身损害赔偿制度的规定，从损害赔偿范围的界定标准出发，并在对过去积累的判例予以归纳、总结的基础上，对物之损害中具有共性的赔偿范围法定化、类型化。事实上，目前有关财产损害赔偿的司法解释已经开始了这样的探索，这为物之损害赔偿范围的类型化提供了有益的借鉴。[30] 在上述认识的基础上，结合司法实务以及相关司法解释的规定，笔者认为，下列损害应当属于物之损害的法定赔偿范围：(1)修理费或价值损失。(2)为减轻损害的发生而支付的费用。(3)为计算损害而发生的费用，如鉴定费。(4)可得利益损失。(5)其他因物的毁损灭失产生的合理费用，如沉船的勘查、打捞和清除费用，车辆的施救费等。从我国目前的司法实践情况来看，上述赔偿项目基本上都得到了认可，只是对于第四项“可得利益损失”的具体范围尚有争议。此外，其他一些损害项目如修理后的贬值损失等是否也应当纳人赔偿范围亦存在较大的分歧，下文试对这些问题予以分析。 (二)物之损害赔偿范围中特殊损害项目的分析 1.修理后的贬值损失。实践中经常发生这样的情况，即受损物(尤其是事故车辆)在修理后未能完全恢复到损害发生前的状态，并因此导致其市场价值较损害发生前有所降低，则这种修理后的贬值损失应否赔偿？对此，除意大利等少数国家外，美、英、法、德等绝大多数国家都持肯定态度。[31]而我国法院对此的认识并不一致，有支持者，有反对者，有的原则上不予支持，但对于属于待售或者运输中的新车受到损害等特殊情况的，则判决酌情予以赔偿。[32]对此笔者认为，修理后贬值损失主要是因为修理未能完全恢复原状造成的，而只有赔偿该损失，才能使受害人的损害得到完全的填补。自完全赔偿原则出发，应当将其纳入赔偿范围。而就其性质而言，该种损失实际上属于价值损失的一部分。至于我国有的法院将其界定为车主将来可能出让车辆时预期利益的损失，笔者认为尚有商榷的余地。[33]但需要注意的是，就社会一般观念而言，受损物无论如何修理，都或多或少地会对人们的心理产生一定的影响并进而影响到物的市场价格。如果对任何情形都可以主张贬值损失的话，对加害人未免过于苛责。就此而言，此类损失的赔偿应特别考量以下因素：一是损害的严重程度。即只有在物遭受严重损失的情形下才能主张贬值损失赔偿。所谓严重损失，即物存在结构上、性能上的缺陷，而且这种缺陷将会影响将来的使用。例如，汽车的发动机受损或框架受损即属于此种情形。但如果汽车只是保险杠受损，则因修复后并不影响性能故不应支持贬值损失的赔偿。二是受损物的价值。即只有在受损前具有较高价值的物才能主张贬值损失。如果受损物原本就破旧，则其在商业价值上的贬损可以忽略。至于受损物是否被出售或处于待售中，笔者认为这并不是一个需要考虑的因素。因为如前所述，赔偿贬值损失的目的在于恢复物的客观市场价值，而不在于弥补受害人的转售损失。这也正如德国法院所指出的那样，“市场价值贬低是在所有的案件中损害赔偿考虑的因素，即使原告打算继续使用该汽车。”[34] 2.使用中断损失。所谓使用中断损失，是指受害人在受损物不能正常使用期间所遭受的损失。对于此类损失，多数国家都允许赔偿，((美国第二次侵权法重述》第927条、第928条还对此予以了专门的规定。[35]我国司法实践中的做法不一，有的支持，有的反对。[36]对此笔者认为，使用中断损失与物之毁损之间存在一定的因果关系，不能将其一概排除在赔偿范围之外，但为避免过度赔偿，需要特别考虑以下几个因素：一是受损物须被实际使用，假如受害人原本就没有使用也不打算使用受损物，则不应支持此种损失的赔偿。二是受害人遭受了实际损失，这主要表现为预期利润或其他收益损失，以及因租赁替代物而支出的租金等。如果受害人只是遭受了生活上的不便则不予支持。多数国家对此限制都予以承认。例如，在美国的司法实践中，对那些主要用于享乐的私人游艇的主人主张使用丧失的赔偿请求通常予以了驳回。[37]但是如果受损物是住房或营利物这种生活或生产经营的必需品，则即使受害人采取了其他措施(如请求亲友帮助或使用备用物等)而未实际租赁替代物，则借鉴德国、美国等国家的做法，也应当对这种抽象的使用中断损失予以赔偿，[38]毕竟法律不能使节俭的人空手而归。三是租赁替代物具有必要性。所谓必要，一般是指为了避免利润损失或者满足生活基本需要(如居住)而租赁替代物的情形，如果仅仅是为了提高生活质量(如仅仅为了出行方便而租赁汽车)则为不必要。在我国有的法院已经注意到了这个问题。例如，在温州市中级人民法院2012年审理的一起保时捷轿车被撞索赔案中，法院即以租车并非出行的唯一方式为由对受害人主张的租金损失不予支持。[39]此外，如果花费较低的费用(如使用公共交通工具)就能满足需要，则花费较高的费用(如租赁车辆)也应当被认为是不必要的。 3.无益费用和预防费用。所谓无益费用，在德国也称为落空的损害，是指受害人在不能使用受损物的期间仍然需要为物的使用而支出的费用。例如汽车税、保险费、车库的租金、工人的工资等。这些费用应否赔偿，除希腊、法国等外，多数国家予以肯定。[40]我国司法实践对此则存在分歧。[41]笔者的观点是，由于损害发生前支出的费用并非侵权行为的结果，因此其与物之毁损之间不存在因果关系，原则上不应纳入赔偿的范围。但如果该费用是为了使用受损物而必须支付的合理的、通常的负担与成本，却因物不能使用而使这笔费用落空的话，从公平的角度出发则应予赔偿。如车辆修复期间仍需缴纳或已经缴纳的公路规费、车船使用税、强制保险费等就属于此种情形。 所谓预防费用，是为了防止损害的发生事先采取防范措施而支出的费用。虽然此项费用发生在损害之前，但由于预防也是侵权责任法的功能，这使得此种费用的赔偿具有一定的合理性，但为避免过度赔偿，有必要对其赔偿条件予以严格的限制。借鉴《欧洲侵权法原则》第2：104条的规定，要防止的损害应当是“可能发生的、迫近的损害”。如果损害发生的危险并非即刻的、真实的，受害人仅仅出于担心而采取了某种防范措施，例如，超市为了预防盗窃而雇佣保安支出的雇佣费，则此项费用与损害之间不存在因果关系，不应赔偿。 4.可得利益损失。虽然将可得利益损失纳人损害赔偿范围已获得了学界和实务界的广泛认可，但对于何种可得利益损失能够得到赔偿，在司法实践中尚存争议。笔者认为就物之损害赔偿而言，其主要包括以下几种：一是在受损物为营利物时，受害人因不能使用该物而丧失的预期利润。这同时也属于使用中断损失的范畴，在此不赘。二是在加害行为发生时已经具备取得条件的天然孽息(例如，已结幼果的果树被毁损而造成的将来果实的损失)。三是其他可得利益损失。例如，受害人因物之毁损而丧失的转售利益，或受害人因不能使用受损物而丧失的租金收益等。但其只有在符合赔偿范围界定标准的前提下才可以得到赔偿。此外，值得注意的是在我国的司法实践中，有不少法院在物之损害赔偿案件中还支持了受害人的误工费，[42]笔者对此不予赞同。因为物之损害赔偿制度的目的是为了使人们免受因物无法所有、不能使用而导致的危险，而受害人因要花费时间修理受损物而耽误工作显然不属于法律所要避免的危险。当然，如果受害人主张的“误工费”是其因不能使用受损物而导致的收益损失，则要另当别论。 最后需要指出的是，虽然上文总结了物之毁损情形下损害赔偿的一般范围，但这并不意味着上述损害项目在个案中都要予以赔偿，这里有一个避免重复计算的问题。例如，于受害人采取合理措施避免了利润损失的情形，在赔偿预防费用之后就不能再支持可得利益损失。又如，在物全损的情形下，如果赔偿了重置费用或重置了新物，则原则上也不再支持可得利益损失。[43]还有，如果支持了修理期间的使用中断损失的话，就不能再支持无益费用的赔偿。 四、物之损害赔偿金的评定 (一)损害的计算方法和计算标准 在司法实践中，损害赔偿金都是以个别损害项目累计的方式来计算的，但损害项目不同，计算方法也不尽相同。如物之价值损失的计算方法是损害事故发生前后的价值差额，修理费的计算方法是材料费+工时费，因使用中断造成的利润损失或租金损失的计算方法为单位期间的利润(租金)x不能使用的期间等。但无论何种计算方法都涉及一个共性问题，即计算标准。通常认为其有所谓的客观标准和主观标准之分。前者指在计算损害时，仅斟酌损害中的普通因素即客观因素，后者则指兼顾客观因素与主观因素(即受害人本身的特别因素)。[44]基于对计算上的方便以及损害可预见性的考虑，对于物之损害赔偿的计算，各国多采客观标准。例如，在价值损失的计算上，绝大多数国家都采取了市场价格这种客观标准。[45]在德国，对于机动车使用中断损失的评定也采客观标准。[46]我国《侵权责任法》第19条并未对计算标准作统一规定，只是规定可以“市场价格”或“其他方式”计算，至于“市场价格”标准如何适用，“其他方式”又所指为何，该条并未予以明示。学者的认识也有所不同。[47]笔者认为，该条中的“市场价格”作为一种客观标准，应适用于那些存在公开市场，且以市场价格表现其价值的物以及服务的相关损失，如价值损失、修理费、鉴定费、因使用中断造成的租金损失等。而所谓的“其他方式”，则适用于那些不存在公开市场，或其价值并不通过或不完全通过市场价格表现的物或利益的相关损失。其主要包括但不限于以下几种方式。 一是评估法。这主要适用于虽然具有经济价值但不存在市场价格的物的价值损失。最典型的例子是法律禁止转让的国有不可移动文物或馆藏文物，此类财产虽然具有经济价值，但由于不具有流通性，也就不存在所谓的市场价格，其价值损失交由专业的鉴定机构予以评估最为妥当。[48] 二是成本法。这主要适用于没有市场价值或其价值无法用其包含的经济利益计算的物的价值损失。其主要是指那些凝聚了受害人的劳动，对受害人而言意义重大，却不存在或仅存在较低市场价值的物。例如，一份将要或已经完成的书稿，或者一种即将培育成功的植物新品种等。于此情形，借鉴美国的做法，以受害人投人的原始成本(如作者投人的时间价值或者科研经费的投人等)作为计赔依据是一个不错的选择。[49] 三是主观标准和客观标准结合法。这主要适用于利润损失，由于利润的大小常因人而异，因此对于单位期间利润的计算原则上应采主观标准，即以受害人实际的利润水平计算。但在实践中，由于可得利益的具体数额常难以证明，为减轻受害人的举证责任，也可以采取客观标准，即以同业平均利润标准计算赔偿金。[50]但如果加害人认为受害人的损失尚达不到平均标准的话，也可以举证予以减轻。 四是酌定法。这主要适用于受害人能够证明损害的发生却无法证明损失金额，且鉴定机构也无法鉴定的情形。许多国家和地区的立法和司法实践都在这种情形下允许法官依自由心证对损害数额予以酌定。[51]在我国的司法实践中，有的法院采取了前述方法，[52]但有的法院却因此驳回了受害人的诉讼请求。[53]相比之下，前者的做法更为合理。因为在损失已经确定发生的情形下，公平合理评定赔偿金本应是法院的职责所在。但要注意的是，酌定法只适用于损害事实的发生已经确定，只是损失金额却无法确切证明的情形，如果损失金额能够通过受害人的证明或者鉴定机构的鉴定而得出结论，法院就没有理由再酌定损失的金额。[54] 总之，由于物之损害类型的多元化，所谓“其他方式”并无固定模式可言。惟需注意的是，损害的计算并非一个单纯的数学任务，计算方法和计算标准的选择，也是一种法官可以用来追求结果妥当性的调控手段。[55]因此对于实务中那些较为特别的损害项目该如何计算，《荷兰民法典》第9：97条给了我们很好的启示，即“法官应依最符合损害性质的方式计算之”。 (二)损害计算的基准时、基准地 所谓损害计算的基准时，是指以哪一个具体时点判断损害是否存在、损害大小以及损害程度的标准。[56]这个问题之所以重要，是因为从侵权行为发生至法院确定赔偿责任以及实际赔偿之前，受害人的损害可能会处于不断的变动中，如受损物的价值会因市场价格的涨跌而发生变化等，则以何时为基点计算损害对当事人关系甚大。对此，各国和地区的规定有所不同。如英国认为是更接近损害发生时，比利时认为是裁决时，[57]日本实务界认为是违法行为发生时，[58]我国台湾地区司法实践则认为是起诉时或请求时。[59]而从我国《侵权责任法》第19条的表述上看，财产损害计算的基准时原则上是“损失发生时”，但同时也允许存在例外。对此笔者认为，损害计算的基准时应与损害的性质有关。对于那些一次完成的、终局性的损害，应当以损害发生时为基准，而对于那些持续性的、不能在损害发生时确定其程度和大小的损害，则应当将计算的基准时向后延至法院裁决时、实际赔偿时或其他适当时点。[60]而由物之毁损造成的财产损失大多相对确定，因此以损失发生时作为损害计算的基准时原则上值得肯定。但需要注意的是，“损失发生时”具体应界定为何时，因损害项目的不同而有所差异。对于那些与侵权行为同时发生的损失如价值损失，这一时点显然是侵权行为发生时。而对于那些发生在侵权行为之后的损失如修理费、鉴定费等，这一时点则应为具体损失发生时。对于尚未发生的修理费，则界定为修理是合理的时候较为妥当。具体来说，应当是合理的等待期之后，如保险公司定损之后或必要的损失鉴定之后。但对于因使用中断而发生的利润损失而言，由于其是在一个时间段内(使用中断期间)持续发生的，而并非在侵权行为发生时或修理开始时就已经确定，因此将损害计算的时点界定为使用中断期间终止的时候更为洽当。 损害计算基准时的确定不仅意味着应以何时的市场价格等为标准计算损害，同时也意味着在基准时之后发生的事实变动不能对损害的金钱评价产生影响。对于价值损失而言，即无论侵权行为发生后受损物的市场价格如何变动，均应以侵权行为发生时的市场价格予以计算。但这样就会出现一个问题，即当受损物价格在侵权行为发生后上涨时，若在判决时仍以损失发生时的价格计算重置费用就会发生不足以购买替代物的结果，这对受害人而言似有不公。于此情形，有学者建议应将计算的基准时定为“口头辩论结束时”。[61]笔者对此持反对态度。这不仅是因为赔偿重置费用的目的也是为了填补客观价值损失，其计算的时点仍应以损失发生时为准，而且也因为如果采纳上述观点的话，可能发生受害人为了私益而“择时起诉”或故意拖延诉讼，这将增大诉讼和赔偿责任的不确定性。在笔者看来，受害人要求以上涨后的价格计算损害，实际上是主张财产价值上升而产生的收益，而并非价值损失本身。而此项收益能否赔偿属于赔偿范围的问题，应当依据前文所述的损害赔偿范围的界定标准加以判断。 关于赔偿金计算的基准地，一般认为应当是侵权行为发生地。但对于价值损失而言，如果侵权行为发生地不存在相应的交换市场，并因此无法确定受损物的市场价值的话，可以借鉴英美的做法，根据受损物在最近的交换市场的价值，并结合对运输成本的考虑来计算受损物的价格。[62] 最后，需要指出的是，由于损害的计算多涉及专业问题，在司法实践中，法院多将其交由专业机构予以鉴定，于此情形，应当注意法律问题与专业问题的界限。具体而言，上文所探讨的计算规则属于法律问题，法院在出具委托鉴定书时应当对计算规则所涉及的问题予以明示，鉴定机构则应当在遵循上述规则的基础上结合专业知识对损失予以计算。对于鉴定机构违反法律规定作出的结论，法院不应采纳。而有关财产的市场价格、重置价格、折旧率、修理需要更换的配件和需要花费的费用，以及修理后是否存在贬值等的认定等则属于专业问题，应由鉴定机构依专业知识和鉴定规则得出结论。若无证据证明鉴定结论错误，法院原则上应予采纳。 【注释】 [1]如《最高人民法院关于审理船舶碰控和触碰案件财产损害赔偿的规定》、《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》等。 [2]例如，在山西省高级人民法院审理的一起案件中，即对一辆尾部受损的车采取了赔偿重置费用的方式，但对其中所涉法理并未阐明。参见山西省高级人民法院(2009)晋民终字第35号民事判决书厂〕 [3]例如，就修理后的贬值损失而言，北京市朝阳区人民法院曾在一起案件中予以了支持，而在另一起车辆损害赔偿案件中，乌鲁木齐市中级人民法院则驳回了受害人的该项诉讼请求。分别参见北京市朝阳区人民法院(2009)朝民初字第16552号民事判决书、乌香木齐市中级人民法院(2012)乌中民一终字第418号民事判决书。 [4]参见安徽省阜阳物价局2001年颁布的《率阳市道路交通事故车物损失价值鉴证规定》，吉林省物价局、公安交通管理局2003年颁布的《吉林省高速会路交通事故财产损失价格鉴定管理办法》，黑龙江省物价局、公安厅2003年颁布的《黑龙江省道路交通事故财产损失价格鉴定暂行办法》等。 [5]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。 [6]如德国2002年《第二次损害赔偿法修订法》中对物之损害计算的修正就遵循了上述原则。参见杜景林、卢诺：《德国新损害赔偿法的亮点》，《法制日报》2004年8月12日第11版。 [7]同前注[5]，曾世雄书，第148-150页。 [8]参见邱聪智：《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2002年版，第255页。 [9]参见《德国民法典》第249条、第251条，《奥地利民法典》第1323条、第1325条，《澳门民法典》第556条、第560条，我国台湾地区“民法”第213-215条。 [10]参见《日本民法典》第417条，《法国民法典》第1142条、第1149条以下，《意大利民法典》第2058条。 [11]参见[[12 title='回到本文注源' name='m德」克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲侵权行为法》下卷，焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第169页。 [12'>德」克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲侵权行为法》下卷，焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第169页。 [12]同前注[8]，邱聪智书，第224页。 [13]参见王泽鉴：《物之损害赔偿制度的突破与发展》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究(6)))，中国政法大学出版社1998年版，第21页。 [14]我国台湾地区“民法”第196条于债编修正前的内容为：“不法毁领他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价额。“修正后该条中的“应向”改为“得向”，其在解释上被认为贼予了受害人选择权，即受害人既可依第1%条向不法毁损其物者请求价额赔偿，也可以依第213条请求恢复原状。参见邱聪智：《新订民法债编通则(上)》，中国人民大学出版社2003年版，第174页。 [15]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第55页。 [16]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侄权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第322页；李超：《物之毁损的恢复原状与金钱赔偿：多种侵权责任方式下的解释论》，《法律适用》2012年第2期。 [17]在这两种情形下，美国及德国的法院均未支持受害人赔偿修理费的请求。相关判例参见Hole & Sons Ltd. v. Harrisons of Thurnscoe Ltd(1973)l Lloyd's Rep. 345 ；Taylor v. Hepworths，Ltd.(1977) 1 WLR 659； BGH，October 2，1981 ， BGHZ 81，385. [18]这一点已为大多数国家所承认(参见[德]U.马格努斯：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第289页)。我国的司法实践对此也是支持的。 [19]同前注[13]，王泽鉴文，第30页。 [20]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢诺译，法律出版社2004年版，第464页。 [21]比利时布鲁塞尔最高法院早在1934年的一起案例中即明确了该规则。See Pierre - Dominique O11ier，Jean - Pierre 1.e Gall， Inter-national Encyclopedia of Comparative Law， Volume XI， Torts，J. C. B. Mohr， Oceans， 1981 ， p. 13. [22]如美国伊利诺斯州的法律规定：“动产损害赔偿是下列损害中金额较小的那一个：(1)合理的修复费用；(2)损害前后受损物的公平市场价值差额""See Illinois Pattern Jury Instructions 30. 11 (2006) [23]同前注[11]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第173页。 [24]参见[美]理查德"A·波斯纳：《法律的经济分析》上册，中国大百科全书出版社1997年版，第17页。 [25]参见陕西省绥德县(2008)绥民初字第380号民事判决书、陕西省榆林市中级人民法院(2009)榆中法终字第151号民事判决书。 [26]例如，《欧洲侵权法原则》第3：201条规定，责任范围的确定取决于预见可能性、受保护利益的性质和价值、责任基础、生活中通常风险程度，以及被违反之规则的保护性目的。参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲怪权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第6页。 [27]参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，《中外法学》2012年第1期；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第184一 213页。 [28]参见《法国民法典》第1149条，《德国民法典》第249条、第252条，我国台湾地区“民法”第216条，《荷兰民法典》第6：98条等。 [29]参见陈小君：《财产权侵权赔偿责任规范解析》，《法商研究》)2010年第6期。杨立新教授所作的《中华人民共和国侵权责任法司法解释(建议稿)》第35条规定：“对财产造成损害的，应当赔偿受害人实际损失，包括对现有财产造成的损害以及俊权行为发生时已经预见或者可以预见到的可得利益损失。”参见http：//www. yanglx. com/dispnews. asp？记=1043，2012年10月30日访问。 [30]如《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第1条规定：“请求人可以请求赔偿对船舶碰撞或者触碰所造成的财产损失，船舶碰撞或者触碰后相继发生的有关费用和损失，为避免或者减少损害而产生的合理费用和损失，以及预期可得利益的损失。”《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第9条规定：“船舶油污损害赔偿范围包括：(一)为防止或者减轻船舶油污损害采取预防措施所发生的费用，以及预防措施造成的进一步灭失或者损害；(二)船舶油污事故造成该船舶之外的财产损害以及由此引起的收入损失；(三)因油污造成环境损害所引起的收入损失；(四)对受污染的环境已采取或将要采取合理恢复措施的费用。” [31]同前注[21]，Pierre - Dominique O11ier，Jean一Pierre Le Gall书，第6页。 [32]参见浙江省高级人民法院公布的《关于审理道路交通事故损害赔偿刘纷案件若干问题的意见(试行)》、杭州市中级人民法院2008年颁布的《关于道路交通事故损害赔偿刘纷案件相关问题的处理意见》。 [33]如乌香木齐市中级人民法院(2012)乌中民一终字第418号民事判决书对于未支持受害人关于贬值损失的赔偿请求的理由为：“本案并没有确切的证据说明该车辆经伞事后出让该车时相应的市场交易价值的贬值损失系该车因荤事受损后客观上存在本案评估价格所认定的价值。因此，价格评估鉴定机构就贬值损失所出具的鉴定结论在法律后果上理应是车主将来可能出让车辆时对预期利益损失的评估，而不能直接被认定为受损车辆因带事车辆的侵权行为所遭受的实际发生的直接损失。” [34]BGH 3 Oct. ，1961， BGHZ 35，396 [35]例如，根据《美国第二次俊权法重述》第928条的规定，动产的损害赔偿范围包括：(1)损害发生前该动产的价值与损害发生后价值之间的差领。当事人也可以在适当的情形下选择对动产修理或修复合理费用的赔偿，以及对动产原始价值和修复后价值之间差额的合理补偿a (2)使用中断的损失。 [36]支持的判决参见山西省高级人民法院(2009)晋民终字第35号民事利决书、北京市朝阳区人民法院(2009)朝民初字第16552号民事判决书；反时的判决参见广州市番禺区人民法院( 2007)番法民重审字第2号民事判决书、广东省高级人民法院(2010)粤高法审监民提字第136号民事判决书。 [37]See Oppen v. Aetna Ins. Co. ，485 F. 2d 252，257 (9th Cir. 1973 ) ；Cont' 1 Ins. Co. v. Muradyan，2003 U. S. Dist. Lexis 18643，2003 AMC1536 ( D. Cal. 2003 ). [38]在德国，虽然原则上也不支持纯粹使用中断损失，但在受损物系生活急需品亦即“核心意义”财产(如房屋、汽车、，h寓、轮船)时则为例外。在德国的一起案例中，被告损害了原告的私有住宅，市政府在一个月内禁止原告居住，尽管原告没有打算租房，但其使用丧失的赔偿请求依然得到7支持(W. Van Gerven，J. Lever， P. Larouche，Ius Commune Casebooks； Tort Iaw： Tort， Oxford， Hart Publishing， 2000，P8/845)。在美国的一些利例中，于受害人使用了备用物而未租货替代物的情形也支持了使用中断损失的赔偿(See James M. Lee， Loss of Use Damage for Injuries to Interests in Commercial Chattels， Fordham Urban Law Journal， Vol. 15， Issue 1 ，1986 ， pp. 238-239)。 [39]参见http：//www. legaldaily. com. en/legal-case/content/2012 -04/10/content一486366. htm？ node = 33834 ， 2012年7月16日访问。但在北京市朝阳区人民法院审理的一起案件中，则并未对受害人租赁车辆是否必要予以审核，参见北京市朝阳区人民法院(2009)朝民初字第16552号民事判决书。 [40]参见王军：《慢权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第347页。 [41]例如，在广东省广州市中级人民法院(2008)德中法民二终字第1317号民事判决书、山西省长治市中级人民法院(2010)长民终字第1201号民事判决书中，法院对受害人在车辆修理期间已经支付的公路规费(包括养路费、车船使用枕等)、保险费等赔偿请求予以支持。而在山西省高级人民法院(2009)晋民终字第35号民事判决书中，对受害人提出的赔偿强制保险费、车船税、养路费的请求则未予支持。 [42]参见《高层建筑施工造成超龄房屋损坏损害赔偿纠纷案》，http：//china. findlaw. cn/shpc/zjpc/15174. htenl，2012年7月21日访问. [43]例如，河南省高级人民法院在对一起机动车损害赔偿案件的再审中认为，在车整体报废且按受损前的全价赔偿的情形下，不应再支持停运损失。参见河南省高级人民法院(2001)豫法审监民字第239号民事判决书。 [44]同前注[5]，曾世雄书，第164页。 [45]参见王军：《提权法上财产损害的计算标准》，《法学》2011年第11期。 [46]在德国，这种损害赔偿的评定使用一个详细的表格，它规定了各种机动车每天不能使用的损失。同前注[18]，U.马格努斯书，第143页。 [47]如杨立新教授认为，这里的其他方式，包括以起诉时的市场价格、裁判时的市场价格或者侵权行为发生地的市场价格计算，以及计算财产权利和财产利益损失的计算方法(参见杨立新所作的《中华人民共和国侵权责任法司法解释(建议稿)》第36条，http ： //www.yanglx. com/dispnews. asp？ id =1043 ，2012年10月30日访问)。而陈小君教授则认为，只有在依市场价格无法计算时才适用其他方式。“其他方式”应当遵循的程式是，对某项财产之侄害，当法律、法规有相应的计算标准时，即应采用该计算标准；法律、法规没有规定计算标准的，由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额。此外，司法实务部门在上述标准均无法达成时，亦可根据公平原则裁判确定赔偿金额(同前注函，陈小君文)。 [48]例如，在2005年辽宁省高级人民法院审理的沈阳故宫门外的下马碑被撞毁杨一案中，鉴定机构即参照山东青州龙兴寺石造像和河北曲阳出土的石浮雕造像的保险金额，作出了下马碑最低价格在2500万元的鉴定结论，而该结论基本上被法院采纳(参见《沈阳故宫“下马碑案”幸事车主被判赔百万元》，http：//news. xinhuanet. com/weekend/2005 -06/29/content 3152758. htm，2012年7月10日访问)。但在笔者看来，保险金顺能否作为价格评估的依据尚值得业界进一步探讨。 [49]See Restatement of the Law， Second ， Torts，怪911 ，Comment e. [50]这一点在许多国家和地区的司法实践中都是得到承认的。例如，在英国法院审理的船舶损害赔偿案件中，所谓利润损失通常是指“同样类型的船在遭受损害的情形下的通常收益损失”(See [1956]1 W.LR.714，CA)。而在我国台湾地区的司法实务中，也通常依“财政部”所仃营业事业各业所得领及同业利润标准计算所失利益(参见我国台湾地区“最高法院”2002年台上字第1749号判决书以及2007年台上字第1523号判决书)。 [51]参见《荷兰民法典》第6：97条、《欧洲侵权法原则》第2：105条、《意大利民法典》第1226条。 [52]例如，在上海市青浦区人民法院审理的一起案件中，原告称火灾烧毁了房产证及其他财产，但未提供充分证据证明其因本次火灾而损毁的具体财产及价值，法院对原告主张的因火灾造成财产损失45001)元等未予支持，但鉴于火灾必然造成原告财产损失，法院酌情确定原告损失为1800(〕元。参见上海市青浦区人民法院(2011)青民一(民)初字第234号民事判决书。 [53]例如，在洛阳市中级人民法院审理的一起案件中，被告致受害人的房及倒塌，受害人在原址的基础上重建房崖。法院认为，鉴于倒塌房屋已不存在，无法通过法定的司法鉴定机构确定石堰、房屋倒塌的直接原因及其倒塌房屋给其造成损失的具体数顺，故对受害人的诉讼请求不予支持。参见河南省洛阳市人民法院(2009)洛民终字第520号民事判决书。 [54]例如，在2012年江苏省常州市中级人民法院审理的一起案件中，原告杨建悟2300多平方米的商业房屋被湖塘镇政府违法强拆，法院委托评估公司对房屋的价值进行评估，评估结论是被拆除房屋在佑价时点的房地产评估价值为7514000元，但法院却在此基础上“酌定”该房及的价值为376万元。原告不服上诉后，江苏省高级人民法院以原审判决认定事实不清，证据不足为由撒梢一审判决并发回重审(参见http：//kb.dsqq.en/html/2011 -06/22/content-101558. htm ，2012年10月30日访问)。在这里，一审法院适用酌定法确定损失金额理应被质疑。 [55]同前注[27]，叶金强文。 [56]参见廖焕国：《假设因果关系与损害赔偿》，《法学研究》2012年第1期。 [57]同前注[18]，U.马格努斯书，第285页。 [58]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版、第426页。 [59]参见我国台湾地区“最高法院”1983年台上字第3823号判决以及1992年台上字第2961号判决等。 [60]参见黄文煌：《侵权法上的假设因果关系》，《中外法学》2011年第3期。 [61]同前注[16]，王利明、周友军、高圣平书，第336页。 [62]同前注[49]。
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