——以《侵权责任法》第36条为切入点
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我国《侵权责任法》第36条对网络侵权责任的归责作出了专门的规定，旨在解决现实生活中日益凸显的网络侵权问题。该条通过“提示”规则和“明知”规则这两项技术性的制度安排，充分体现了网络侵权的特殊性和复杂性，为网络侵权责任提供了一种现实的归责框架。该条具有的最显著的特点是，以网络服务提供者为核心展开侵权责任的归责与追究，并在此基础上引入连带责任，从而为受害人向网络服务提供者提出赔偿请求提供了有效的指引。这种以网络服务提供者为核心的归责设计，源于网络社会的一个基本事实，即由于网络侵权通常以网络服务提供者之服务为行为媒介，因此在网络侵权所涉及的三方当事人，即直接侵权人、网络服务提供者和受害人之间，网络服务提供者在客观上更能了解网络信息服务设施、设备的性能，并具有更加专业的知识和专业能力，来预见并采取必要的技术措施以防止损害的发生或减轻损害。[1]45故当网络服务提供者知道网络用户所传播的内容侵犯了他人合法权益时，理应承担将侵权信息予以清除的注意义务。
通过对网络服务提供者课以责任，此种归责模式有利于促使网络服务提供者对网络侵权行为采取更为积极和审慎的预防和处理措施。但是，第36条仅仅着眼于网络服务提供者的归责设计，对于直接侵权人并未作出任何特殊规定。另外，受连带责任的指引，受害人为避免陷入寻找直接侵权人的繁琐程序之中，通常只起诉网络服务提供者，而不起诉直接侵权人。 [2]这种状态会给网络服务提供者乃至网络行业的发展带来一定的困境，即网络服务提供者承担的责任似显过苛，其承担的注意义务与网络行业的发展规律并不相符。 但不容忽视的是，在我国学界既有研究成果中，普遍存在着对传统侵权行为研究方法的路径依赖现象，以侵权行为构成要件为线索进行研究，且只对网络侵权行为的表面特征进行分析，而对其社会基础并未给予足够关注。本文首次从社会学视角出发，深入剖析了网络侵权行为所立足的社会性基础和特点，从中找出新型社会结构与传统法律观念间所存在的间隙与矛盾，并在此基础上，对网络侵权的总体立法趋势和价值取向考量因素进行深入考察，以期为我国网络侵权责任追究的司法实践和未来立法提供一个有益的参考。 一、我国网络侵权归责的现实制约因素：实践因素和理论因素 目前，在处理网络侵权归责的司法实践中，受各方利益的影响，网络侵权归责面临众多的现实制约性因素。本文将其归纳为实践因素和理论因素，在此分别予以分析。 （一）实践制约因素——与监管能力不相符的注意义务 第36条通过“提示”规则和“明知”规则从为网络服务提供者设定了相应的注意义务，但这项注意义务在现实网络社会中并不能一以贯之地得到履行，概而言之，该注意义务与网络服务提供者的监管能力严重不符。这与网络服务提供者所处的特殊经营环境是密切相关的。具体而言，与传统社会中的经营主体相比较，网络服务提供者处于一个全新的经营环境，这种环境具有如下三个显著的特点： 1.服务对象的抽象化和服务数量的无限性 在我国现今网络环境中，绝大多数网络服务提供者所面对的用户，均是以无实体形象的“抽象人”面目出现的，这些“抽象人”对于网络服务提供者而言，在身份信息上无任何差别。（注：网络用户的身份信息只能通过IP地址等一系列数据方式进行表达，这些数据无疑难以全面反映出该用户的实际情况。）由此，网络服务提供者只能在信息严重不对等的情况下概括性地接受所有网络用户，而难以在事前对其进行适当的筛选，这直接影响了其对于用户行为的预判能力和控制能力。即使某些网络服务提供者设置了用户身份信息采集程序，但由于缺乏法律规范和有效的技术支持，在挑选服务对象上并无实效。当网络用户摆脱了传统社会中对于身份属性和物质条件等诸多方面的限制后，网络服务提供者所面对的用户数量以及其对于网络服务的需求，也必将呈现出了几何级数般的膨胀趋势，网络服务提供者需要面对数量难以预估且规模不断膨胀的的用户群体，并为这些用户提供数量更为庞大的服务。 2.网络侵权行为类型的多元化 在传统社会中，经营主体通常具有较为明确的经营范围，并可据此对消费者的行为进行限定，因而其注意义务范围也较为固定。然而在网络社会中，网络用户的行为模式更为灵活和自由，《侵权责任法》所规定的诸多侵权行为都可能通过网络发生。对此，网络服务提供者难以对其用户的行为是否构成侵权以及构成何种侵权作出有效的判断。网络服务提供者对于网络上发生的各类行为、各种信息只能采取单一的、表面化的言辞规则和筛选技术予以应对。网络侵权行为的多样性和不可预测性直接导致了网络服务提供者注意义务范围的扩张。这种趋势还将继续随着网络应用方式的不断创新和丰富进一步凸显。 3.由被动向主动转换的网络用户行为模式 WEB2.0技术的应用和普及，使原来自上而下的由网络服务提供者集中控制主导的信息发布和传播体系，逐渐转变成了自下而上的由广大用户集体智能和力量主导的体系。[3]86而代码权的不断下放，博客、社交网站以及集体编辑服务（如维基百科和百度知道等）等以用户为中心的网络服务，正在颠覆软件如何开发、信息如何在互联网上生成、共享和分发的传统概念。此外，P2P技术更是使得网络用户可以彻底摆脱网络服务提供者，仅在用户间建立起独立的信息交换网络。在该网络其中，无论是网络服务提供者还是网络用户，均化身成为了众多网络信息资源中的一个节点，关闭任何一个节点对整个网络的影响都微乎其微。[4]100总之，当今网络用户与网络服务提供者的地位关系发生了巨大的变化，网络用户从最初的信息被动接受方，逐渐过渡为信息的主动创造和传播者，网络服务提供者对于网络用户行为的控制能力和预期能力则在不断降低。 上述网络经营环境的三个显著特点，使网络服务提供者处在一个与传统社会经营者迥异的经营环境之中，这构成了《侵权责任法》第36条在司法适用中的客观制约性因素，其直接后果是，该条所规定的网络服务提供者的监管义务与其监管能力严重失衡，进而造成网络服务提供者在实际经营中面临监管能力不足的困扰，这具体体现在监管数量和监管权限上。 就前者而言，必须承认的是面对海量信息，网络服务提供者事实上难以全面履行注意义务。网络社会的信息爆炸，导致网络侵权行为和受害人权利通知的数量大幅增长，以社交类网站Facebook为例，其在全球拥有5亿注册用户，每天利用其服务上传的信息超过10亿条，光是针对非法内容的举报，平均每周都会达到约200万次之多。[5]而在面对浩如烟海且形式内容繁多的网络信息时，要求网络服务提供者及时对每一条通知内容进行逐一审查显然是不现实的。[1]60此外，代码权不断向普通用户开发和网络用户自主性被激活这一趋势，使网络侵权行为的形态及侵权行为的客体也逐渐扩大，从P2P技术引发的著作权危机，到“人肉搜索”所展现出的人格权困境，再到“网络水军”所引发的不正当竞争行为，网络服务提供者所需监管的侵权行为种类之繁多，可谓前所未有。而要求网络服务提供者对于所有网络侵权行为类型均能作出正确的法律判断，显然是不可能的。总而言之，在面对海量信息和多元化的行为类型时，网络服务提供者极有可能难以全面、及时地履行其对于网站内容和权利通知的审查义务，并避免与直接侵权人共同承担侵权责任。 就后者而言，网络信息控制权的分散，使得网络服务提供者的监管者地位松动。WEB2.0技术下的代码权下放，使网络用户对于信息内容已取得了与网络服务提供者基本相当的控制能力，有时甚至更具针对性和有效性。这导致了网络服务提供者的角色发生变化，即其已不再是网络信息和用户行为的唯一支配者，并难以对其网站上所登载内容进行有效的预判和管理，而网络服务提供者与用户间行为能力的日趋平等，也将在实践中对于网络服务提供者的监管动力将产生巨大的抑制作用。例如，在社交网站中，网络用户完全有理由认为网络服务提供者对其发表日志的删除是一种类似于“盗窃”的行为，并可能对此产生极大的对抗。一言以蔽之，这种网络社会的“分权化”趋势，使网络服务提供者对于信息内容的支配性能力与网络用户的行为自主性呈现出此消彼长的态势，部分网络服务提供者空有监管者之名而无监管者之实，其侵权责任风险也随之陡增。 （二）理论制约因素——权利冲突、体系冲突和导向失灵 《侵权责任法》第36条所产生的理论制约因素，体现在权利冲突、体系冲突以及导向失灵这三个方面。 就权利冲突而言，主要体现为言论自由与民事主体人格权（通常为隐私权、肖像权、名誉权等）之间的冲突。在言论自由与可能遭受侵害的人格权之间，网络服务提供者为逃避过重的注意义务负担，有理由倾向于采取宽松的审查机制来处理涉嫌侵权的信息，以免除自身的侵权责任。这种简单化的做法不仅会对言论自由的侵害，产生“寒蝉效应”，影响网络信息的自由发布和传播，（注：寒蝉效应(chilling effect)，最早出现于Freund, Paul A."4 Vanderbilt Law Review 533, at 539 (1950-1951): The Supreme Court and Civil Liberties"一文中，指公民因怕遭受某种不利影响或发表言论的渠道受阻而不敢发表言论，如同蝉在寒冷天气中噤声一般。寒蝉效应的发生，将导致公共事务乏人关心，被视为过度限制言论的不良后果。）也不利于在制度规范上形成一个统一的判断标准。现实生活中此种情况已经屡见不鲜，以至于在Zeran v. American.Online.Inc案中，美国第四巡回法院法官表达了他的担心，他认为“鉴于众多言论通过交互计算服务进行传播，这些通知可能会给服务提供者带来难以承受的负担，使其别无选择，只能通过压制有争议的言论或持续禁止性义务的方法来避免赔偿责任。”[6] 事实上，当两个冲突的权利存在时，凭借概念上的逻辑推理是无法解决的，其本质上是一种法律利益的冲突。而法律作为一种包含政治因素的社会治理模式，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。由此可见，在解决言论自由与人格权之间的矛盾时，只有法律的权威性方能够赋予这种取舍以合理性基础，而作为以个体利益最大化为目标的网络服务提供者，显然不能也不应被置于对二者进行利益衡量并予以取舍的地位，这种矛盾也是显而易见的。 体系冲突则体现在连带责任的制度设计上。我国学界通说认为，网络服务提供者之所以应与直接加害人承担连带责任，是因为其不履行注意义务的行为与直接加害人的行为构成了共同侵权。[7]169-170然而，仅因网络服务提供者违反注意义务就判定其与直接加害人构成共同侵权并承担连带责任，在立法体系上尚存一定瑕疵。首先，对于同为因违反注意义务而使权利人遭受第三人侵权损害的其他特殊责任主体（如公共场所的管理人和教育机构），立法者通过第37条第2款和第40条之规定，将其与直接侵权人之间的关系界定为两个独立侵权行为的竞合，从而依据第12条之按份责任原则，将其责任形态限定为补充责任，即一种特殊的不真正连带责任。只有在特殊情形下，为保护无辜受害人的利益，法院才会通过加重安全保障义务人的责任，并将其认定为与直接侵权人构成共同侵权的方式，判定其承担连带责任。[8]245而第36条将此等特殊情形视为常态，将网络服务提供者违反注意义务的行为一律定性为与直接侵权人的共同侵权，这不仅大大加重了网络服务提供者自身的注意义务负担，这种对于相同行为形适用不同的责任形态的作法，也在一定程度上造成了《侵权责任法》体系上的瑕疵，不可不察。其次，立法者一个相对合理的考虑是，根据网络直接侵权行为人的身份难以确定的特点，基于公共政策的考量将网络服务提供者的侵权责任形态直接规定为连带责任。但这种允许被侵权人通过起诉网络服务提供者的方式获得救济的实用主义味道浓厚的作法，也是难以自圆其说的。其未并未充分考虑网络服务提供者所面临之现实情况及其对网络社会价值取向的导向作用，而将侵权行为实施者与监管者之间的关系本末倒置，就如同受害人因警察未能及时破案，就要求警察与罪犯对其所遭受的损失在报案后扩大部分承担连带责任一样，并没有充分的说服力。 至于导向失灵，则体现为该条并不能有效引导网络用户的行为，无法实现从源头上遏制侵权行为的基本目的。以网络服务提供者为核心的责任认定和追究模式，实质上是在以网络服务提供者不断上升的监管和经营成本来填补直接侵权人本应承担的违法成本。而根据法经济学的基本原理，责任应该分配给能够以最低成本避免侵权结果发生的一方当事人。但第36条实质上是将违法成本转移至网络服务提供者一方，其结果是，作为直接侵权人的网络用户将会因为违法成本的降低而轻率地实施侵权行为，而由网络服务提供者为此承担沉重的监管义务和法律风险，从而带来侵权行为难以根本遏制和网络服务提供者成本上升的双重不良后果。 二、网络侵权归责的利益博弈：由严格走向宽松的注意义务 网络侵权归责制度是伴随着近二十年来网络技术的发展而逐步演进的。在有限的时期内，西方国家的网络侵权归责制度经历了多次理念转换，充分折射出其背后利益博弈的激烈。在利益博弈背后，网络侵权归责大致呈现出由严格到宽松的制度转变，以促使网络服务提供者将更多的精力用来发展其服务类型，提高服务质量。[1]61这种趋势目前仍在持续。 （一）西方国家网络侵权归责制度的发展轨迹：由传统规则到特殊规则 上世纪九十年代，西方国家网络侵权归责制度主要是围绕网络侵犯知识产权这一现实问题而发展起来的。知识产权（尤其是著作权）客体的数字化使网络上的盗版现象十分猖獗，为此，作为受害方的版权人利益集团一如既往地开展了强大的游说和起诉工作，希望通过法律途径将新技术给传统商业模式带来的损害降到最低，而当时的法院和立法者也一定程度上采纳了他们的意见，认为网络服务提供者应该如同图书馆、图书销售商一样，需要对其平台上的内容承担合法性审查义务，并在侵权责任的认定方面，对网络服务提供者适用了与一般侵犯版权行为相同的严格责任归责原则。（注：例如，美国1993年的Playboy Enterprises, Inc. V. Frena.875 F. Supp.1552 (M.D.Fla 1993)案，就从司法实践层面反映出了当时法律界对于网络服务提供者侵权责任所采取的严格态度。本案被告是一名BBS经营者，由于有用户在其BBS上上传了侵犯原告版权的图片供其他用户下载，原告向法院起诉要求被告承担侵犯著作权的侵权责任。被告申辩认为, 他对用户上载侵权材料一无所知，而且一经发现就将这些材料清除了。但法院最终判决仍然判决被告承担“直接”侵犯版权的责任，并认为尽管上载侵权复制品的不是他本人，但BBS 展示了侵权复制品，因此侵犯了原告的发行权和公开展示权；法院还指出，由于侵犯版权承担的是严格责任，因此被告没有侵犯故意或对侵权行为一无所知并不能令其免责。）亦即，法律界将网络服务提供者视为普通出版者，并对其采取了十分严格的侵权责任认定标准。 随着人们逐渐意识到网络与传统传媒之间的差异，以及传统侵权责任认定规则对于互联网行业发展所起到的制约作用，法律界对于网络服务提供者侵权责任的认定标准也发生了相应的变化。在1995年底一起针对BBS经营者的版权侵权之诉中，美国法院认为如果网络服务提供商在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运输所必需的系统, 那么让无数这样的当事人陷入责任之中就是不明智的，毕竟让整个因特网为侵权行为负责并不能有效地制裁和预防侵权行为。[9] 而1998年通过的《千禧年数字版权法》（DMCA）则通过立法手段正式建立了与网络服务提供者地位、能力和运行规律相符的全新的侵权责任认定标准。 首先，该法第512条m款明确规定，网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。该款实际上否定了以往将网络服务提供者视为出版者的做法，准确地反映了网络服务商仅仅提供信息平台服务的属性，并彻底免除了其对于用户发布内容的事前审查义务，从而有效减轻了网络服务提供者经营过程中的监管负担。 其次，该法所创立的“避风港规则”和“红旗规则”，为网络服务提供者设定了与其经营特点相吻合的特殊侵权责任认定标准。依据“避风港规则”，自身不提供内容的网络服务提供者只要尽到了合理注意义务，按照法定程序，根据权利人所提出的合格的通知及时地处理涉嫌侵权的信息，便能够被免除侵权责任。[1]57同时，“红旗规则”的设立，亦能够有效防止网络服务提供者借口避风港规则而逃避责任。由于此两项规则同时满足了促进行业发展和维护受害人权益的需要，因此已经成为了日后世界各国网络侵权法律制度中的通行规则。 以《千禧年数字版权法》为代表，网络侵权法律制度步入了一个全新的发展阶段，网络服务提供者在侵权行为中的中介作用被进一步明确，网络服务提供者的法律地位从以往的侵权行为实施者转化为了侵权行为监管者，从而一举摆脱了较为严格的侵权责任认定标准。 （二）“避风港规则”和“红旗规则”在法律适用上的宽松趋势 “避风港规则”和“红旗规则”的适用，分别免除和减轻了网络服务提供者对于用户发布内容的事先和部分事后审查义务，以保证言论自由和网络信息传播。并且，在上述两规则的法律适用上，目前呈现出进一步宽松的趋势，即在减轻网络服务提供者的注意义务的基础上，以达到注意义务与实际监管能力相符的目的。具体而言，此种宽松趋势体现在两个方面：一是在准确理解上述两规则的立法目的基础上进行灵活适用；二是针对网络发展的现实情况，依托公共政策对网络侵权归责制度进行适时的调整。 就前者而言，与“避风港规则”相关的配套规定，使得网络服务提供者的侵权责任风险进一步降低。例如，对于受害人提出的权利通知内容设定了若干限制性的标准，其目的在于提供足够多的信息给网络服务提供者以便其快捷地寻找与审查被控侵权之材料、对被控侵权之行为性质与范围进行掌握。[10]176而反通知规则的设立，则在很大程度上使网络服务提供者从侵权责任与违约责任的两难困境之中解脱出来，而由直接侵权人与受害人双方直接面对侵权事实。（注：反通知是指为了保护信息发布者的利益不受恶意通知的影响，网络服务提供者必须在接到权利通知后向信息发布者发出“反通知（counter notification）”，告知其信息将被取下，若信息发布者对该通知予以回复并拒绝取下，则网络服务提供者无需取下该信息，也无需对该信息承担责任。具体参见DMCA第512条（g）款。）“红旗规则”在适用过程中同样采用了相似的作法。在美国，法官逐渐倾向于采用相对宽松的标准来判定网络服务提供者是否存在主观过错。例如，法院在判断网络服务提供者是否知道侵权信息存在时，通常会结合多方面因素进行综合判断，而不会仅根据网络服务提供者未对受害人发出的合格权利通知进行及时处理，就直接认定其构成侵权。即使网络服务提供者未对受害人发出的权利通知进行处理，其行为也只构成对该项免责事由的放弃，至于是否构成侵权，还需要判断其行为是否符合其他侵权责任构成要件。由此可知，“避风港规则”和“红旗规则”在充分平衡受害人与网络服务提供者之间利益关系的前提下，呈现出逐渐降低网络服务提供者的侵权责任风险的发展趋势。 就后者而言，公共政策在西方国家网络侵权司法实践中的作用日益彰显，法官在裁判时更多地顾及公共政策和行业发展等因素。网络侵权制度的发展，始终伴随着公共政策变迁及其直接影响。如上世纪九十年代末，互联网行业处于信息社会的发展及产业地位确立的关键时期，在充分尊重互联网行业的发展规律的前提下，西方国家通过创设“避风港规则”为其营造了一个较为宽松的制度环境。但情况并非一直如此，一旦法院认定某个或某类网络服务提供者已然取得极大发展而不再需要政策上的倾斜性保护后，又开始转向对权利人予以更多的关注。如在Grokster案中，法官就没有采纳以往对于涉及侵权用途的新技术适用的“非实质性侵权用途”规则，而是另行创制了“积极诱导”规则，并据此判决被告承担侵权责任。[11]通过公共政策对司法实践的影响，网络侵权规则不再具有刚性规则的特点，而更具弹性和灵活性，以适应网络技术和网络行业发展的政策导向。 （三）第36条立法导向的局限：严格的以救济受害人为中心的制度设计 遵循传统侵权法的理念和目的，我国《侵权责任法》在立法上对于网络侵权采取了严格的以救济受害人为中心的制度设计。第36条不仅采用了“避风港规则”和“红旗规则”，而且将两项规则的适用范围扩大至所有类型的侵权行为，还特别采取了由网络服务提供者与直接侵权实施者承担连带责任的作法。这种以填补受害人损失为目的的立法并无不妥，问题在于，从第36条的文字表述和其给予的司法实践导向来看，为了对受害人损失进行填补，该条倾向于对网络服务提供者的侵权责任承担做出简单化的处理。加之连带责任的采用，使网络服务提供者的风险和责任明显过重。上文已就连带责任导致的理论困境进行了探讨，此不赘述。此处仅涉及第36条立法导向的局限所引发的问题。 严格说来，第36条第2款、第3款与《千禧年数字版权法》（DMCA）中的“避风港规则”与“红旗规则”有着很大的区别，这体现在两个方面。第一，“避风港规则”中的通知和删除程序仅仅作为网络服务提供者的免责事由，至于在没有删除的情况下，网络服务提供者是否承担侵权责任，仍需要判断其是否符合其他侵权责任构成要件。换句话说，如果网络服务提供者在收到合同的权利通知后未能及时采取合理措施，这确将剥夺其进入安全港的资格，但并不意味着它必将承担侵权责任；[12]而第36条第2款则将通知和删除程序作为衡量网络服务提供者是否承担侵权责任的决定性标准。也就是说，在网络服务提供者未及时删除涉嫌侵权信息的情况下，一旦侵权行为成立，不问网络服务提供者过错存在与否或知道信息构成侵权与否，均一律承担侵权责任；第二，在“避风港规则”与“红旗规则”的关系上，《千禧年数字版权法》（DMCA）将之作为两个独立、互不隶属的规则看待，前者解决的是网络服务提供者监管义务及免责事由问题，在受害人向其发出涉嫌侵权的权利通知之后，网络服务提供者有义务在审查该权利通知的基础上，作出处理与否的判断。后者解决的是网络服务提供者在明知网络用户的行为已经构成侵权的情况下，有义务及时处理侵权信息。两者的根本区别在于，网络服务提供者是否知晓网络用户的行为确实构成侵权行为。相比较而言，我国法院在适用第36条时，通常仅凭受害人权利通知的送达即推断网络服务提供者明知相关信息已构成侵权，而缺乏对其是否确实明知相关信息已构成侵权，进而具有主观过错进行客观认定。这种作法在很大程度上降低了受害人的举证难度，实际上起到了举证责任倒置的效果，使网络服务提供者侵权责任的一般过错责任转化为过错推定责任。可以说，与国外立法中责任认定标准逐渐放松的发展趋势相反，我国《侵权责任法》对网络服务提供者实施了更为严格的侵权责任认定标准。 而造成这一趋势的原因在于，现有严格的以受害人为中心的价值取向和制度设计，导致侵权责任法立法目的与社会发展趋势之间出现裂痕。当网络侵权具有的影响力已经远远超出了《侵权责任法》的固有范畴，而直接涉及到当代人的网络社会生活和整个互联网行业的发展前景时，这种设计并不符合网络社会的发展潮流。而要探讨为何网络侵权的归责模式应别于传统侵权，并淡化以受害人救济为中心的立法设计，有必要对网络及网络社会内生的基本价值进行考量。 三、网络侵权归责的价值考量因素：网络社会的公共性和主体关系的相对性 上文所述我国网络侵权归责面临的现实制约因素，如与网络服务提供者监管能力不相符的注意义务、网络用户的膨胀和自主性的增强等，均是网络侵权归责陷入困境的表面原因，而非本质原因。一个显而易见的事实是，上述现实制约因素并不能通过技术手段和立法的完善得到合理的解决，相反网络的快速发展使相关问题变得更加严峻。由此，我们认为，在网络侵权归责问题上，私法规则已无法解决网络社会公共领域的相关问题，立法者应超越传统侵权法所遵循的私法逻辑进路，而对网络社会和网络主体关系进行整体考察，以提炼出网络侵权归责的价值考量因素。 （一）网络社会的公共性：公共利益的维护与公共机关的介入 无论是传统侵权还是网络侵权，直接侵权人对加害人承担侵权责任是毋庸置疑的。但对网络服务提供者而言，我们在对其承担侵权责任进行价值考量时，不可忽视网络社会的公共性这一特点。关于网络社会是否构成现实社会的一部分继而具有现实的公共性，通常我们基于网络社会的虚拟性而倾向于淡化其公共性的一面，进而将网络社会简化为无数个用户与网络服务提供者之间的相对法律关系，对于网络纠纷也倾向于以纯私法的方式进行处理，而对于已经存在的网络社会公共空间的实在性和复杂性予以忽略。在此前提下，网络服务提供者担负起履行服务合同和维护网络社会正常秩序的双重职能。网络社会是否真的具有公共性？在网络服务提供者之外，客观上是否需要公共管理部门的适当介入？现实给予了肯定的回答。以国内最大的C2C购物平台淘宝网为例，尽管其已经为打击假冒伪劣商品投入了大量人力和财力，但面对巨大的交易量却依然难以应对，以至于淘宝网掌门人马云不得不出面恳求九部委共同进驻淘宝打假。（注：淘宝网在线销售货品超过8亿件，每天的交易量已经超过1000万单。为避免用户在其平台上买到假冒伪劣商品，淘宝建立了由2000人组成的专业维权队伍，占淘宝总员工数量的一半，并且提供了金额高达2亿元的消费者保障金，用于对受损客户进行先行赔付。但即便如此，淘宝仍然经常被消费者指责为纵容假货的无良商家。）又如Facebook、新浪微博这类向不特定多数人提供信息发布平台服务的网络服务提供者，其对于网络信息的控制权已经随着信息数量的几何级剧增而被极大的稀释了，网络信息的控制权已经从网络服务提供者转交到了网络用户手中，从而形成了类似于现实生活中的“广场文化”，并无疑具有现实生活中的广场效应，网络服务提供者在此广场公共空间中仅具有广场参与者或“广场业主”的身份，公共秩序的维系仍需公共力量的介入。 网络社会的公共属性是由网络技术的基础结构所决定的。网络技术脱胎于美国军方的指挥系统项目，旨在达到分散指挥中心的目的。（注：互联网最早起源于美国国防部高级研究计划署DARPA（Defence Advanced Research Projects Agency）的前身ARPAnet，该项目设计了一套类似于蜘蛛网式的信息传播结构，使每条信息能通过多个节点分散传输，即使某个节点受损，信息仍然可以通过其他路径达到目的地，这样每个节点均能发挥相同的信息传输作用，且信息的传播路径也变得更为多样和随机化。）这使得网络一开始便具有平等、互联、开放、互动的特性，并构成了网络社会核心理念。这种理念随着技术的发展逐步得到更深入的体现，而WEB2.0技术的诞生和普及使得这一核心理念得以完全实现，无论是在搜索引擎、社交平台还是在P2P软件中，信息的自由共享与“病毒式”的的传播已成为常态。具体而言，WEB2.0技术彻底颠覆了传统社会中“一对一”或“一对多”的信息传播模式，而形成了“多对多”的信息传播模式，导致互联网中的每一个信息节点都同时具有信息接收者和传播者这两种身份，信息传播由灯塔式的“射线型”变为了蜘蛛网式的“反射型”。在现今网络社会中，网络用户的一举一动均有可能在不经意间对不特定多数人产生影响，因此其对行为性质也就不再仅局限于纯粹的私人空间，转而被赋予了更多的公共属性。一言以蔽之，web2.0是互联网的一次理念和思想体系的升级换代，由原来的自上而下的由少数资源控制者集中控制主导的互联网体系转变为自下而上的由广大用户集体智慧和力量主导的互联网体系。[13]33 时至今日，中国的网民已超5亿，网络已然成为国民的一种生活方式，网民的诸项民事生活、利益诉求和公共意见的表达均表现于此。网络社会不再是独立于传统社会存在的虚拟空间，已成为现实社会的投影和延伸，其社会属性与传统社会更是并无二致。但现行网络侵权法律制度对于网络社会所具有的公共性特点缺乏清晰的定位，从而使网络社会秩序监管权责的分配相对失衡，网络社会中公共管理的缺位使作为私法主体的网络服务提供者，以注意义务之名背负了诸多本应由公共机关承担的公共管理职能。当然，网络的虚拟性使网络社会缺乏以现实的物质形态表现出来的公共空间（如公路、广场等），从直观角度观察，网络社会是由无数用户和经营者主导的空间（大多表现为网页）相互连接构成的（即使是政府网站，其在网络上的身份仍然是平等的民事主体），由此网络社会被定位成了网络参与者的私域空间的组合，进而维持和监管网络社会秩序的职责也由私法主体承担。但网络社会是否具有公共属性并不在于其表现形式如何，而在于参与者行为的自由度和外部性的产生与否。当用户已脱离网络服务提供者的直接控制，并且其行为已直接对网络公共空间甚或现实社会产生诸项不利后果时，外部性的产生不言而喻。在微博社交时代，博主的信息发布和接收功能已与网络服务提供者无异，是否也应由博主对其接收的信息承担相应的注意义务，仍未有相关的探讨。可以说，在WEB2.0技术条件下的网络社会中，真正值得关注的是那些零散的、个别的、独特的，但却是海量的差异化信息的瞬间聚集和流动，[14]109而由此产生的外部性问题只能放任于公共领域。但在对网络用户外部性的控制上，目前公共机关的介入主要限于涉及刑事案件和重大违规内容的审查，而对于网络社会的基础性管理（如真实身份的识别）和日常性违法行为的监管则付之阙如。 （二）主体关系的相对性：交易秩序下的注意义务 网络社会的公共属性并不排斥网络主体关系的相对性，相反前者是由后者所决定的。网络主体关系的相对性是指，不同于现代社会民事主体享有特定的、以绝对权为核心的私域范围，网络主体（包括网络服务提供者）并不具有绝对性的私人领域，其享有的“空间”、“财产”及行为范围均是通过相对性的协议而确定的，从而形成了一个债权化的网络结构。引言之，在债权化的层面上考察网络的虚拟性，使我们认识到网络社会与现实社会的本质区别，即网络社会的数据化特征，数据是通过无数的平等节点进行传输的，而节点之间的关系则是通过债权化的手段安排的。债权化的结构安排与网络的辐射功能结合在一起，形成了网络社会的公共性特征。 具体而言，无论是用户对于信息的发布、搜索或获取，还是网络服务提供者对于用户行为的监管，均是基于网络参与者之间达成的协议进行的，这体现了网络与生俱来的倾向，即无论网络参与者的能力大小、财力强弱、角色分工如何，均是整个网络环境中地位平等的节点之一，没有任何一个特定的个体能够在网络中处于绝对支配地位。基于这一事实，在设计网络侵权归责制度时，应重视债权化结构在价值考量中的地位，即考量交易安全的价值与绝对权益保护价值之间的关系。从债权关系角度分析，用户和网络服务提供者之间的合同是以网络服务为核心内容的，网络服务提供者以提供安全、顺畅的信息服务为己足，体现的主要是一种工具意义上的技术支持和服务，对于用户运用其所提供的信息通道和平台实施何种行为，给他人造成何种损害，网络服务提供者无法进行有效的约束，亦非双方协议的实质内容。合同效力的相对性决定了网络服务提供者与侵权行为受害人之间并不存在任何权利保障关系，侵权加害人与受害人之间的关系应由侵权责任法来调整，网络服务提供者至多提供相关协助，而不应成为侵权责任的承担者。这类似于电话公司只需保证电话线路的畅通，而对于他人使用电话对他人进行骚扰却无力干涉。在网络纠纷中，现有的合同法和侵权责任法在调整相关网络合同和侵权的问题时并没有任何障碍，唯一的差别在于，基于网络服务提供者对于信息平台的掌控力，在网络侵权责任归责过程中，如何塑造网络服务提供者的角色。上文所述网络的债权性结构决定了网络服务提供者在一定程度上超脱于侵权行为之外，对于受害人而言，网络服务提供者并不负有任何约定或法定的注意义务，以保障其权利不受侵犯。但国际通行的“避风港”规则和“红旗”规则却明确宣示了网络服务提供者对于受害人负有注意义务，如何理解这种注意义务呢？ 作者认为，网络服务提供者的注意义务与传统侵权法上的安全注意义务迥然不同，它是立法政策考量的结果，具有鲜明的事后补救措施的特征。基于网络服务提供者对信息平台的管控力和公共机关监管的乏力，立法上对它课以合同义务之外的注意义务，乃立法政策考量的结果，某种程度上也可视为承担了网络公共管理的责任，故带有鲜明的社会责任意味。由此，网络服务提供者并不能阻止或减少侵权行为的发生，只是在侵权行为发生后对损害结果和侵权时段予以补救和控制，这也正是“避风港”规则和“红旗”规则面临的真实境况，即在侵权行为发生后，由网络服务提供者承担法定义务，以及时消弭侵权损害后果。但这种事后的注意义务终究属于损害结果的控制范畴，不宜直接归入侵权责任范畴。若直接将其归入侵权责任范畴，与传统的安全保障注意义务相比，网络服务提供者承担的责任将过于严苛。就保护范围而论，安全保障义务仅涉及特定场所里的相关人员和特定团体里的成员，且这些保护对象在空间上和合同上与安全保障义务人具有特定的联系，而网络服务提供者面对的是巨量的、不特定的可能受他人侵害的潜在保护对象，这些对象与网络服务提供者可能并无任何实际联系。若将其注意义务作为课以侵权责任的基础，则无异于由网络服务提供者为直接侵权人承担了侵权责任。 尤其在WEB2.0技术条件下，代码权逐步向普通网络用户开放，网络“去中心化“（decentralized）倾向十分明显。在网络用户对网络平台的掌控力不断增强，而网络服务提供者的掌控力日益减弱的情况下，以网络服务提供者为核心的现行追责模式，一则受害人因为网络服务提供者的存在而缺乏寻找直接侵权人的动机，二则网络服务提供者也惮于成本过高而放弃查找直接侵权人，这在无形中为直接侵权人逃避责任追究提供了机会，降低了侵权人的违法成本，不利于用户建立起行为与责任相适应的观念。 四、未来网络侵权问题的应对之策 通过上文的分析，可知网络侵权问题涉及多种范畴的冲突和多元利益的博弈，它既涉及私法的责任追究和公共秩序的维护，又涉及到受害人利益的保护和网络行业的发展规律；既要顾及信息交流渠道的顺畅和合同自由的维护，又要顾及网络环境的净化和社会责任的承担。总之，网络侵权问题已不限于侵权责任法之范畴，它需要公法和私法手段的交互使用，以获得应对网络侵权的解决之道。结合目前我国网络侵权的状况和网络行业发展的实际情况，作者拟提出如下应对之策。 （一）实施网络登录实名制的必要性 网络侵权的主要难题在于直接侵权人身份的确定，这也是网络侵权责任难以追究和责任主体错位的根本原因。如果一个自由社会的成员不将其所处的境况由其行动所导致这种现象视为正当，亦不将这种境况作为其行动的后果接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或维持自身。[15]因此，基于网络的公共性特点，有必要建立网络社会的基础性制度，即网络登陆实名制。网络登陆实名制的实施，使直接侵权人身份的及时确定成为可能，并可使受害人向其主张承担侵权责任。由此，网络服务提供者不直接介入双方的侵权纠纷，其承担的只是在侵权事实发生时的行为人身份披露义务和侵权责任成立时的信息删除、屏蔽等协助性义务，网络侵权问题会因此得到极大的缓解。（注：应注意的是，网络实名制的目的在于还原直接侵权人与受害人间的主体关系，并不意味着网络服务提供者监管义务的完全免除，其仍需根据案件具体情况采取包括披露侵权人身份、断开链接、删除、屏蔽等方式在内的必要措施，协助受害人消除侵权损害后果。此外，网络实名制的有效实施还依赖于个人信息保护制度以及信息披露制度的进一步完善。） 网络登陆实名制的现实合理性体现在：首先，它是网络社会发展的客观要求。网络社会作为当代人的生活方式和公共空间已是不争的事实，由此带来的网络法律问题均是用户行为的外部性造成的。网络表象上的“虚拟性”并不能遮盖网络行为背后社会关系及行为后果的客观存在，在此情形下，有比照现实社会为网民赋予一个真实的ID身份的需要，否则网络社会仍在“面具人”的阴影下不胜其扰；其次，它有利于网络用户树立自己责任的观念。网络用户忌于违法成本的急剧提升，可从根本上抑制自身的违法动机，避免网络侵权行为的发生，从而有效解决第36条导向失灵的问题。至于实名制是否对于言论自由和个人信息保护产生不利影响，答案是否定的。实名制并不会成为言论自由的阻碍的原因在于，实名制本身并不等于身份的公开，而只是对真实身份的记录，网络用户的真实身份信息应绝对保密，只有在法律规定的特定情形下方可对特定主体公开。就个人信息而言，在实施实名制的国家（如韩国）确实存在个人信息被非法泄露给他人的情况，但这并非实名制带来的必然结果，而是个人信息保护范畴内的问题。 （二）建立注意义务、监管能力和责任承担相一致的规范模式 依上文分析，伴随着网络社会的急剧发展，网络服务提供者的责任呈现出愈来愈宽松的趋势，其背后反映的是注意义务、监管能力和责任承担相一致的规范模式。然而，我国现行司法实践将网络服务提供者收到权利通知作为其知道侵权事实存在的直接证据，从而通过“提示规则”与“明知规则”的联结，为受害人提供一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序，是单纯的以受害人救济为中心的立法价值体现。[16]抛开网络实名制不论，作者认为，目前在合理界定网络服务提供者注意义务上仍有很大的操作空间。立法上应坚持“避风港规则”作为网络服务提供者免责事由这一基本判断，在过错责任的范畴内依据案件具体情况来合理设定网络服务提供者的注意义务标准，并依照注意义务来设定网络服务提供者的侵权责任。具体而言，现行制度宜从以下几方面予以完善。 1.网络服务提供者的信息组织模式与注意义务 总体讲来，WEB2.0技术条件下的网络服务提供者，在网络用户普遍掌握信息发布权的情形下，应承担较之传统网络服务提供者及其他传统媒体经营者更轻的注意义务，这是网络技术和网络信息传播模式发展的客观要求。但即使在WEB2.0技术条件下，信息组织者依据信息组织模式对于信息的掌控仍有差别。因此，网络服务提供者采取何种组织方式处理用户发布的信息，对于确定其注意义务的合理范围具有重大影响。若网络服务提供者对信息进行主动的编辑和修改，如新浪博客首页中对博文的推荐等，则可以认定其对于信息具有较强的控制能力和了解程度，因而对于编辑范围内的信息是否构成侵权，应承担较为严格的注意义务，对于受害人提出的权利通知也应作出更为及时的反应。 若网络服务提供者以提供信息平台为主要服务内容，并将信息控制权下放至用户手中，且对用户发布之信息并不主动进行组织和编辑，则可鉴于其对于用户发布之数量巨大且内容琐碎的信息缺乏足够的控制能力，而对其适用较为宽松的注意义务标准。 2.受害人提交之权利通知的内容与注意义务 在网络社会信息爆炸的背景下，要求网络服务提供者仅仅对权利通知中涉嫌侵权的内容进行实质性审查都是不现实的，故受害人所提供之权利通知的内容是否完备、准确，对于判断网络服务提供者是否履行了合理的注意义务亦相当重要。 我国《信息网络传播权保护条例》第14条对于合格权利通知所应包含的内容曾作出过较为详细的规定。（注：《信息网络传播权保护条例》第14条规定，权利通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。）作者认为，虽然该条旨在保护著作权，且权利通知内容的要求亦主要根据著作权保护的特点而设定，但是其中所体现的核心要素，在侵犯著作权以外的权利的情形下也可以适用。具体而言，受害人向网络服务提供者所提供的权利通知中，对涉嫌侵权信息的发布者ID、内容、网络地址、传播范围以及构成侵权的证明材料等信息提供的越完整，网络服务提供者所承担的注意义务应越重。反之，如果受害人仅提供了内容较为简单的权利通知，则网络服务提供者承担的注意义务也应越轻。 3.涉嫌侵权信息侵犯的权利类型与注意义务 依据《侵权责任法》第36条之规定，凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益，均可以适用提示规则。[2]但是，不同类型的民事权益在侵权责任认定标准上存在着很大的差异。例如，对于著作权的侵犯，一般采取的是无过错责任原则，而在侵犯人格权案件中，加害人只有在具有过错的情况下，才可能需要承担侵权责任。为此，有观点认为，“人格权、著作权、专利权三种权利的客体属性的不同决定了安全港规则对三种权利只能在不同程度上加以适用。”[17]此种观点有合理之处。因为受侵犯权利客体的类型属性，对于网络服务提供者的注意义务大小具有相当重要的影响。总体而言，网络服务提供者对于侵犯财产性权益的侵权行为所负之注意义务，较之侵犯人身性权益偏重。主要理由在于，认定侵犯财产性权益的侵权行为存在所需成本，相对于侵犯人身权较低，所需之证据也相对易于辨认。至于侵犯不同权利类型所导致注意义务的具体界定，则有来立法和司法解释作进一步的细化规定。 除了完善注意义务的设定标准外，秉承注意义务、监管能力和责任承担相一致的指导思想，作者认为，不宜在所有的网络侵权案件中一概由网络服务提供者承担连带责任，只有在网络服务提供者与直接侵权人依据《侵权责任法》第8条或第11条构成共同侵权时，方承担连带责任。除此之外，应由网络服务提供者承担与其过错相适应的侵权责任。第36条第2款虽然规定了网络服务提供者在接到通知后且未采取必要措施的情况下，就损害扩大部分与直接侵权人承担连带责任，但该款并未强调依据网络服务提供者的注意义务来判断其是否具有过错，将通知行为与明知状态相等同，从而使提示规则与明知规则无差别使用，这直接违背了网络服务提供者的过错责任原则，使《侵权责任法》第8条、第11条和第12条所规定的两种不同责任形态的共同侵权行为在此相混淆。 （三）完善公共机关在网络社会中的执法职能 网络社会的公共属性，决定了单靠网络服务提供者的监管无力胜任网络净化的任务，在网络服务提供者承担自身的民事上的注意义务之外，由公共机关将其执法职能延伸到网络社会及网络行为上，是维护网络社会正常秩序的客观要求。网络侵权的公共性体现在网络侵权本身已构成了现实的侵权，并导致比现实侵权更大的损害和不利影响。所谓的网络侵权并非一种特殊的侵权行为模式，而是借助网络媒体从事的侵权行为的总称。网络在此只是构成侵权行为的一个基础条件，而非侵权行为发生的原因，但网络却极可能将某种一般意义上的侵权变成了一种公共事件。对于公共机关如何在网络社会中有效行使执法职能，除了采用网络实名制这一基础措施之外，仍应比照现实生活来划分执法部门和执法权限。值得注意的是，公共机关在网络社会中的执法与现实社会中的不同之处在于，网络执法通常自始即进入网络服务提供者的网络平台，故其执法行为需要网络服务提供者的配合，并告知其执法内容和配合方式，以顺利完成执法过程和实现执法目的。就网络侵权而言，公共机关不可能转而承担现行规定由网络服务提供者承担的权利通知审查义务，信息审查仍维持网络服务提供者承担的现状，只是在认定网络服务提供者信息审查上的过错时，基于审查义务和公共职能的一定重合宜应更加宽松。 目前，对于在传统社会中主要依靠公权力打击的侵权行为，如打击假冒伪劣商品、查处盗版音像制品、删除严重违规言论等，公共执法机关已在网络社会中发挥了一定的作用。公共执法部门较之网络服务提供者，具有更专业的责任判断能力和更强的违法处理能力，对于预防侵权行为的发生具有更强的威慑作用。部分网络侵权行为所涉及的权利客体，如专利权、人格权等，在责任认定方面需要较强的专业知识，仅凭网络服务提供者的监管力量和判断能力难以得出准确的结论。在此前提下，公共执法机关应协助网络服务提供者就网络信息是否涉嫌侵权进行初步判断，并与网络服务提供者形成有效的互动机制。 结语 《侵权责任法》第36条为规制网络侵权行为奠定了制度性基础，但仅凭该条难以有效涵盖网络侵权行为的全部特性，也无法均衡满足各方主体的不同制度需求。从宏观角度看，网络侵权行为法律制度的构建并不是一个孤立的侵权责任法问题，而是一项涉及网络行业发展、社会价值取向，以及网民行为模式等多方面问题的系统性工程。因此，我们有必要根据技术发展趋势及社会实践情况，不断完善相关配套制度，细化既有法律规则，以求形成合力，有效减少网络侵权行为所造成的损害，营造一个和谐、稳定的网络社会环境。综合上文所述内容，笔者不揣浅陋，拟提出如下几点制度建设意见： 第一，在为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者中实施网络实名制，逐步增强网络用户的行为责任意识。（注：现今较为典型的为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者包括博客、微博、社交网站、论坛等。之所以选取此类网络服务提供者，是因为网络用户通过使用其提供之服务，已经获得了类似于网络内容提供者的能力和地位，故应通过实名制方式对其行为后果承担相应的责任。）网络实名制核心内容可归纳为如下两个方面：1、任何组织或者个人在使用此类网络服务提供者之服务时，应以真实身份信息进行注册，但允许以匿名方式对外进行民事行为；2、网络服务提供者应建立健全用户信息安全管理制度，保障用户信息安全，非经法定程序不得向任何第三方泄露用户信息，否则应承担相应的法律责任；第二，制定统一、规范的权利通知指导规则。为公平对待各方在言论自由、网络产业发展、私权利保护等方面的制度需求，立法及司法机关有必要制定相对统一的权利通知指导规则，对权利通知模板、提交规则、合格标准等进行规范化处理，提高网络用户和网络服务提供者对于权利通知处理方式和结果的可预测性；第三、增设反通知规则与通知担保规则。由于提示规则在一定程度上具有超司法程序的性质，[10]177权利人无需通过司法程序，即可要求网络服务提供者对涉嫌侵权内容采取必要措施。因此，为使正当程序与表达自由得以维持，防止权利人滥用权利通知，应在侵权责任法范畴内重新建立反通知规则和通知担保规则，给予内容提供者以合理的申辩机会，并对发出错误通知的行为课以赔偿责任，从而在制度层面有效平衡各方利益关系和制度需求。
【注释】
[1]张新宝. 互联网上的侵权问题研究[M]. 北京：中国人民大学出版社,2003. [2]杨立新. 侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报，2010,（4）：9. [3]胡泳. 众声喧哗——网络时代的个人表达与公共讨论[M]. 广西：广西师范大学出版社,2008. [4][美]理查德 斯皮内洛著. 铁笼，还是乌托邦[M]. 李伦等译. 北京：北京大学出版社,2011. [5][美]Miguel·Helft. 言论自由，Facebook软肋？[J].朱筠译. 第一财经周刊,2011（1）：43 [6] See Zeran v. America Online, Inc., I29 F.3d 327, (4th Cir. 1997). [7]全国人大常委会法制工作委员会民法室. 中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社,2010. [8]杨垠红. 侵权法上作为义务——安全保障义务之研究[M].北京：法律出版社,2008. [9]Religious Technology Ct r. V. Netcom online Communication Service ,Inc. [10]梁志文. 论通知删除制度——基于公共政策视角的批判性研究.北大法律评论第8卷[M]. 北京：北京大学出版社,2007. [11]MGM Studios, Inc. v. Grokser, Ltd. 545 U.S. 913(2005) [12]Alfred C. Yen, Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright Infringement, Enterprise Liability, and the First Amendment, The Georgetown Law Journal.2000.vol88. [14]See [13]李永刚. 我们的防火墙[M]. 广西：广西师范大学出版社,2009. [14]段永朝. 互联网：碎片化生存[M]. 北京：中信出版社,2009. [15]方明. 论网络言论自由的法律依据[J].山东社会科学，2009，（12）:62. [16]吴汉东. 侵权责任法视野下的网络侵权责任解析[J].法商研究，2010，（6）： 29. [17]袁雪石. 从艳照门事件看网络侵权民事法律规则的完善[J].政治与法律，2008，（4）：20.
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