【摘要】危险故意是连接实害故意与过失的链条，它的主体是对危险的认识与意志，最高端是对实害的认识与意志，最低端是对危险的过失。在危险故意中，“行为的知与欲”是一个不变的要素，“结果的知与欲”这一要素却呈忽明忽暗的变化—从“实害结果的知与欲”到“危险结果的知与欲”、“危险结果的知”再到“危险结果的过失”。放火罪危险犯的故意内容只能是对行为及其实害结果的知与欲，而不是对行为及其危险结果的知与欲。危险驾驶罪是故意犯罪，故意的内容为，行为人对于危险驾驶行为具有故意，对于行为所造成的抽象危险既可以是故意也可以是过失。
【关键词】危险故意；实害故意；过失；认识；意志
【关键词】危险故意；实害故意；过失；认识；意志
危险故意是指危险犯的故意。刑法通说把犯罪故意分为实害故意与危险故意：实害故意是对行为及其可能造成的实害的认识与意志，危险故意是对行为及其可能造成的危险的认识与意志。刑法通说同时认为，危险是指实害发生的可能性，据此，危险故意也是对行为及其造成实害的可能性的认识与意志。这样一来，如何区分危险故意与实害故意就成了理论上的难题，我国刑法学对此问题缺乏深入的研究。尤其，刑法增设危险驾驶罪以后，刑法学对于该罪的罪过形式存在着争议。因此，危险故意的研究具有必要性与重要性。
一、危险故意的定位
危险故意的定位，即危险故意在罪过体系中的定位，指危险故意与实害故意和过失的关系。刑法学对此问题众说纷纭。
（一）危险故意定位的不同观点
1．危险故意属于实害故意说认为，只有实害故意，不存在危险故意，危险犯的故意仍然是实害故意。例如，有学者指出：“危险故意是不存在的。任何犯罪故意都表现出行为人对行为的危害结果的心理态度，尽管这一结果不一定发生。某罪构成不要求发生实际损害结果，并不意味着行为人在主观心理上不追求或不放任实际损害结果的发生，并不意味着行为人只具有危险的认识，没有实害的认识。……任何故意都是实害故意。……实害故意与危险故意的划分……不仅毫无实际意义，而且会导致混乱，是不足取的”。[1]我国台湾地区也有学者认为，“所谓危险故意，概念上依然属于实害故意，只不过是在其实害故意的认定标准上，法规范本身统一性地采取低度容许风险标准而已。并且事实上，放弃‘危险故意’名词，对于危险犯罪类型在法律适用的解释上，结果也没有两样”。[2]德国学者Horn认为，行为人具有相对应的实害故意，就是有危险故意，并且也唯有行为人具有相对应的实害故意，才是有危险故意。因为，从知的要素来看，行为人既然已经认识行为对象只能偶然地幸存，则当然也会认识该偶然要素可能不出现，以至发生实害；从意的要素来看，行为人既已容任具体危险之出现，而愿意让损害（危险之实现）之发生与否诉诸偶然因素，则行为人必定对实害之发生具有意欲。[3]
2．实害故意属于危险故意说认为，行为人在行为时只能认识实害发生的可能性，即实害发生的危险，所以，只存在危险故意而不存在实害故意。例如，德国学者Herzberg把实害发生的危险分为三类：第一类是避免不了的危险，这种危险在行为时或者行为后，必须完全或者绝大部分仰赖幸运和意外，结果才不会发生；第二类是如经注意即避免得了的危险；第三种虽然避免不了但是疏离的危险（例如，母亲到达商场后才想起厨房桌上放了一瓶毒药，但心想孩子应该不会去厨房）。故意是对第一类危险的认识，其中直接故意与间接故意的区别在于对该危险是否有确实的认知。过失是对第二类及第三类危险的有认识或者无认识。[4]按照这种观点，实害故意没有存在的余地。[5]
3．对象不同说认为，危险故意是对危险的故意，实害故意是对实害的故意。这是各国刑法学的主流观点。例如我国通说认为，危险故意与实害故意的要素相同，都包含认识与意志两个要素，不同点在于认识与意志的对象不同。[6]德国学者认为，危险故意与实害故意的区分关键在故意的客体。[7]日本刑法学通说也认为，实害故意“需要表象并且认容对一定法益的侵害”，而危险故意“则只要表象、认容存在对法益的危险就够了”。[8]
4．程度不同说认为，危险故意与实害故意的或然性程度或者违法程度不同。有的学者认为，实害故意是高度的或然故意，危险故意是低度的或然故意。[9]有的学者认为，“危险故意所彰显的主观不法程度，系介于实害故意与有认识过失之间”。[10]“行为人希望发生某具体危险结果，不等于希望发生相应的实害结果，但反过来，如果希望发生某种实害结果时，必然包括希望发生相应的具体危险结果。因为实害结果是其相应的具体危险结果的进一步发展”。[11]例如，杀人故意包含了遗弃的危险故意。[12]
5．危险故意即有认识过失说认为，危险故意就是有认识过失。从知的角度看，危险故意是对“未来”发生结果的可能性有认识，但对于当下发生结果的可能性无认识，这也是有认识过失；从意的角度看，危险故意虽然认识到结果有发生的可能性，但信赖结果不会发生，这正是有认识过失。[13]例如，德国刑法第315a条、315c条以及316条关于醉酒驾驶危险犯的立法都采取了“危险故意”的形式，但学者v. Hippel通过对法院判决的统计，发现实践中“对于其中‘危险故意’的判断根本就是以‘有认识过失’为准”，据此，v. Hippel认为危险故意就是有认识过失。[14]
6．危险故意两分说认为，在“危险故意”这一概念框架中，存在着形式危险故意与实质危险故意两种不同类型，前者的内容是有认识过失，后者的内容是实害故意。例如，遗弃罪的危险故意就是形式危险故意，其内容是对重大健康法益有认识过失；放火罪的危险故意就是实质危险故意，其内容是对生命、健康的实害故意。[15]
上述观点表面上针锋相对，实际上并非互相排斥，而是从不同角度揭示了危险故意与实害故意、过失的关系。“对象不同说”认为危险故意与实害故意的区别在于认识与意志的对象不同，这一点是正确的，但这种区分仅具有形式上的意义。危险犯的危险具有程度之别：具体危险与抽象危险的程度有天渊之别，[16]不同具体危险犯的危险程度也不可同日而语。例如，放火罪（第114条）对公共安全的危险远甚于携带危险物品危及公共安全罪（第130条），破坏交通工具罪（第116条）对于飞行安全的危险远远高于暴力危及飞行安全罪（第123条）。因此，“程度不同说”具有相当大的合理性。进一步说，当某一危险犯客观上具有高度的实害发生可能性，行为人对此高度实害可能性也具有认识或意欲时，这种危险犯的危险故意就无异于实害故意。如后所述，我国刑法第114条规定的放火罪的危险故意，实际上就是一种实害故意。相反，当某一危险犯客观上发生实害的可能性很低，而且行为人也只有较低实害可能性的知与欲时，这种危险故意就很难与有认识的过失区别开来。例如，我国刑法中的妨害传染病防治罪（第330条）、妨害国境卫生检疫罪（第332条），危险故意的内容实际就是有认识过失。从这个角度看，上述“危险故意属于实害故意说”、“实害故意属于危险故意说”、“危险故意即有认识过失说”以及“危险故意两分说”都具有片面的正确性。
（二）链条说的提出
本文认为，危险故意是一根链条，它的主体是对具体危险的认识与意志；它的一端是对实害的认识与意志，以此与实害故意相连；它的另一端是对危险的过失，以此与犯罪过失相连。提出这种观点的理论基础有：
1．故意过失阶层说。关于故意与过失的关系，传统观点认为故意与过失是对立排斥的。例如，德国传统观点认为，“过失并非故意的减轻形式，而是与故意不同的概念……在涉及同一事情时，故意和过失是相互排斥的……故意行为和过失行为也不存在择一的认定可能性”。[17]我国传统观点也认为，犯罪过失“是与犯罪故意并列的犯罪主观罪过形式……犯罪过失与犯罪故意存在着显著的区别”。[18]“可是在德国逐渐形成的通说却认为两者具有规范的层级关系，也就是故意比过失具有较高程度的不法和罪责。在不法和罪责上面，故意是比较强的形态，而过失是比较弱的形态”。[19]我国学者也开始认识到，《刑法》第巧条中的“因为疏忽大意而没有预见”、“轻信能够避免”只是表面的构成要件，因此，“故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系”。[20]故意与过失之间的位阶关系，意味着故意概念的内涵吸收过失概念的内涵，“结果是，一旦确定行为人构成故意犯罪，逻辑上必然也构成过失犯罪，剩下来的就是竞合问题。反之，行为人过失犯罪的确定既不排斥构成故意犯罪的可能性，也不保证构成故意犯罪，因此就故意犯罪的构成与否必须单独再做检验”。[21]
故意与过失之间的这种位阶关系为理解危险故意提供了新的思路。既然从故意到过失是一个由高到底的递减关系，那么作为这种递减关系中重要一环的危险故意，一头连接实害故意，另一头连接犯罪过失。如果没有危险故意，很难理解实害故意与犯罪过失之间何以能够形成递减的位阶关系。而且不同的危险故意之间也形成一个高低度的链条—从对高度危险（实害发生的高度可能性）的明知与追求到对低度危险（实害发生的低度可能性）的预见与放任。危险故意的最高端与实害故意相连，这为我们重新理解《刑法》第114条与115条之间的关系提供了新思路。危险故意的最低端与实害过失界限模糊，这有利于澄清我国危险驾驶罪的罪过。
2．许迺曼的类型故意说。起初，许迺曼类型学的故意概念还比较粗糙：把认识要素分为“认为可能”、“认为有盖然性”、“确定会发生”三种情形，把意欲要素分为“反对”、“不在乎”、“希望”三种情形，把认识要素与意欲要素结合起来就会产生九种故意的类型。其中，“认为可能但反对发生”是有认识的过失，“确定会发生且希望发生”、“认为有盖然性且希望发生”、“认为可能且希望发生”属于直接故意，剩下的五种类型属于间接故意。[22]
后来，许迺曼对类型学的故意概念进行了完善。首先，判断故意的标准是两个规范概念—“行为支配”与“法敌对的意念”，而不再是心理学上的认识与意欲。当然，行为支配与认识密不可分，有认识就有支配能力，无认识不会产生支配能力。但是，法敌对的“意念”已经不是单纯的“意欲”，而是同时包含了主观与客观的成分—“和传统见解有别的是，我却不会继续追问，究竟行为人如何评价那个结果发生的可能性，是不是他容忍那个结果发生或相信结果不会发生，而是我会就这一点做一个客观的判断，亦即社会如何评价个人的行动箴言，而这个行为箴言在所知的情况中造成一个无法被容忍的风险”。[23]例如，在道路上驾驶汽车与驾驶坦克表现了行为人不同的法敌对意念。其次，行为人的法敌对意念具有从意图到非常不愿意等不同程度，行为人的认识与支配力也具有从确定到非常不可能等不同层次。当一个要素非常强烈，另一个要素只要有最弱的表现，就可以满足故意的概念。例如，认识了盖然性高度，则法敌对意念就不要求很明显；反之，一个意图行为，在结果发生可能性很小的情况下，也是故意。[24]
许迺曼的类型学故意概念给我们的启示有：第一，故意的组成要素（知与意或者行为支配与法敌对意念）各自具有不同的强弱程度，强弱不同的要素可以排列组合成不同的故意类型。第二，意念或意欲要素不是一个纯粹的主观要素，而要考虑客观的犯罪事实。对于危险故意来说，行为危险性的大小以及人们对危险性的知和欲存在不同的强弱情形，因此，危险故意理应是一种类型学的概念，知与欲的不同排列组合会使危险故意表现出丰富多彩的类型。正是因为危险故意具有不同的类型，才会出现前述多种关于危险故意定位的不同观点。而且，行为人对行为危险性的意欲不是一个纯粹主观的判断，应该具有客观化的取向。例如有学者认为，我国刑法中放火罪的行为人具有两种意欲心理：希望或放任危险结果的发生、希望或放任实害结果的发生。[25]该观点对意欲进行抽象的心理学分析，但是类型学的故意概念主张结合行为的客观危险性进行具体分析。从实际情况来看，放火具有高度危险性，一个认识此高度危险性的行为人无论如何难以否定其对实害结果的意欲，社会一般人也不会赞同行为人仅具有危险结果的意欲。
3．故意的要素分析模式。这种观点把犯意分为四种不同的要素—故意（明知＋希望／放任）、明知、预见可能性、没有预见，同时把构成要件事实分为三种不同的要素—行为、结果、情状。传统故意理论要求对行为及其结果具有明知与希望（或放任），并且对情状要素具有明知。但是，该传统故意理论的适用范围过于狭隘，无法解释丢失枪支不报罪等犯罪的罪过，因此有必要扩张。扩张的途径就是在坚持行为故意之外，放松对结果要素和情状要素的犯意要求。这样一来，四种犯意要素与三种事实要素的排列组合就会形成多种故意公式，从而大大扩张故意的适用范围。[26]这种观点通过对一些疑难个罪的犯罪故意的分析，敏锐地把握了犯罪故意理论的发展趋势，总结概括了复合罪过说、客观超过要素说、罪量要素说、主要罪过说、明知故犯说的共性，提出了故意的要素分析模式，有利于深化我国故意理论研究。例如，对于危险犯来说，客观事实包括行为、危险、实害、情状（大陆法系刑法的放火罪普遍区分建筑物是否有人在内）等不同要素，行为人犯意也有不同要素，因此危险故意也会呈现出不同类型。
上述故意过失阶层说、类型故意说、故意的要素分析模式虽然具体观点各异，但思维方法相同—把故意当作“类型”而不是“概念”，并以此区别于采用概念思维的传统故意理论。“概念”是通过精确列举其固定不变的特征来加以定义的，因而概念具有封闭性、分离性，概念的判断只有“either……or”（非此即彼），而没有“more or less”（或多或少）。而“类型”的最基本特性是层次性。类型是由数个不同的要素交织而成的，这些要素的有无和强弱是可以变化的，其中有些可以褪出，有些可以凸显，从而使得一个类型过渡到另一个类型。这样，相似的类型因流动过渡而形成一种次序排列的状态，一种由不同的中间形态所构成的类型序列。[27]故意过失阶层说认为故意、过失之间不是非此即彼的对立关系，而是或多或少的阶层关系，故意与过失具有共同的构成要素—预见可能性及其强弱。类型故意说则把认识要素的不同强弱情形与意欲（意念）要素的不同强弱情形进行排列组合，形成故意的不同类型。故意的要素分析模式则把犯意的不同要素与构成要件事实的不同要素进行类型组合，得出故意的不同类型（公式）。类型思维方式为危险故意的研究提供了可行的工具，我国刑法学界应该有意识地将类型思维运用于犯罪故意理论研究之中。
二、危险故意的类型
客观要件规制着主观要件，同样，客观危险的内容规制着危险故意的内容。危险是一个涵盖范围极广的概念，包括具体危险和抽象危险，而不同具体危险的轻重缓急也可能差异甚大。因此，危险故意的研究离不开危险犯的类型，具体危险犯和抽象危险犯具有不同的故意内容，不同程度的具体危险犯也应该会有不同的故意内容。我国刑法学的缺陷在于无视不同具体危险犯之间法益威胁的差异，强求一种单一内容的危险故意。本文认为，应该根据不同的危险犯类型来确定危险故意的内容。
（一）行为的知与欲＋实害结果的知与欲：紧迫型具体危险犯的故意内容
《刑法》第114条、第116条、第117条、第118条规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪等具体危险犯。对于这种紧迫型具体危险犯的故意内容，学界存在三种观点。第一，通说认为这种危险犯的故意是危险故意，其内容是“行为的知与欲＋危险的知与欲”。例如，有学者认为，“就成立刑法第114条规定的放火罪而言，只要行为人明知自己的放火行为会发生具体的公共危险，并且希望或者放任这种危险结果发生，就具备了本罪的故意”。[28]破坏交通工具罪的故意内容是“明知破坏行为足以导致交通工具发生倾覆、毁坏的危险，并且希望或者放任这种危险的发生”。[29]第二，少数学者虽然认为这种危险犯的故意属于危险故意，但是故意的内容是“行为的知与欲＋实害的知与欲”：“不可思议，犯罪人甘冒风险实施如此重大犯罪，追求的目的仅仅是造成危险状态去吓人”；[30]“比如放火，行为人所追求的显然是火灾结果的发生，绝不会仅仅追求危险状态的造成”。[31]第三，“危险故意属于实害故意说”认为这种危险犯的故意原本就是实害故意，并进一步断言所有危险犯的故意都是对实害的知与欲。
与上述三种观点不同，本文认为应当承认具体危险犯的故意内容包含有对实害故意的知与欲，但其范围仅限于紧迫型危险犯，而不能扩展到所有危险犯。上述通说认为所有具体危险犯的故意都是对危险的知与欲；“危险故意属于实害故意说”则走向了另一极端，认为所有具体危险犯的故意是对实害的知与欲。这两种观点在方法论上犯了同样的错误：把危险程度差异极大的不同具体危险犯同样看待，忽视了具体危险犯之间存在轻重缓急的不同类型。上述少数说虽然认识到某些个别的具体危险犯的故意应该是对实害的知与欲，但仅限于就事论事，没有将这种自发的意识上升为自觉的理论，没有从一般原理上厘清这种观点与危险故意的关系。
（二）行为的知与欲＋危险结果知与欲：中间型具体危险犯的故意内容
对于中间型具体危险犯的故意内容，我国学界也存在争议。例如，关于暴力危及飞行安全罪的故意内容，第一种观点认为，本罪的故意内容是“行为的知与欲”，即“明知是对飞行中的航空器上的人员使用暴力的行为而有意实施的主观心理状态”；[32]第二种观点认为，本罪的故意内容是“行为的知与欲＋危险的知与欲”，即明知自己对飞行中的航空器上的人员使用暴力，会危及飞行安全，并且希望或者放任这种危险的发生；[33]第三种观点认为，本罪的主观方面只能是间接故意，即“对危及飞行安全的危险状态的发生持放任态度，如果积极追求，则应当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。[34]
再如，对于非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的故意，第一种观点认为，本罪的故意内容是“行为的知与欲”，即“明知是枪支、弹药、管制刀具或者其他危险物品而携带，并明知自己进入了公共场所或者公共交通工具”；[35]第二种观点认为，本罪的故意内容是“行为的知与欲＋危险的知与欲”，即“明知非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具的行为会危及公共安全，而希望或者放任危害后果的发生”；[36]第三种观点认为，本罪“主观方面较为复杂，就非法携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品而言，行为人表现为故意，而对于可能造成的危害公共安全的后果而言，则只能为过失”，[37]即罪过形式为“行为的知与欲＋危险的过失”。
概括起来，对于中间型具体危险犯的故意内容，学界主要有四种观点：“行为的知与欲”说、“行为的知与欲＋危险的知与欲”说、间接故意说、“行为的知与欲＋危险的过失”说。本文认为，在此需要澄清几个问题。首先，“行为的知与欲”不是一个独立的危险故意类型，任何一个危险故意都需要“行为的知与欲”，除此之外还需要对结果（实害或危险）的某种心理（或欲或知或不知）。上述论者把危险故意表述为“行为的知与欲”，只是回避了对结果的心理，并非意味着这种犯罪故意不需要关于结果的心理。其次，把危险故意等同于间接故意是不恰当的。这种观点在德国学界也存在，例如Schroder就认为“间接故意是危险故意，是认识发生实害可能性的故意，亦即附有条件的实害故意，而附有条件的实害故意，即等于单纯的危险故意”。[38]但是，在我国“不可认为，‘刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成’。因为既然间接故意都能成立，直接故意更能成立；事实上也不存在‘某种行为出于直接故意时成立此罪、出于间接故意时成立彼罪’的情况”。[39]再次，具体危险犯与实害犯具有相同的规范构造，因此，在认定具体危险犯的罪过时，不能把行为与具体危险分割开来，不能认为具体危险犯的罪过既是故意（相对于行为），又是过失（相对于具体危险）。在澄清这几个问题以后，中间型具体危险犯的故意内容就应该是“行为的知与欲＋危险的知与欲”。我国通说认为，危险故意是对行为及其造成的危险状态的知与欲，将其适用于中间型具体危险犯时是正确的。
需要指出的是，德日刑法学中有一种观点认为，中间型具体危险犯的故意内容是“行为的知与欲＋危险结果的知”。例如，日本通说认为“在具体危险犯中，行为人对于危险性必须有明确的认识”。[40]有学者认为，要求对具体危险有认识不等于同时要求对具体危险有意欲，例如放火罪中，“尽管对公共危险的发生存在认识，但并无放任延烧的心理状态”。[41]我国台湾地区也有学者认为，“行为人只要具有上述的主观认识（即认识到遗弃行为将使被害人状况继续恶化并升高其生命的危险性—引者注），即具有危险故意。倘若行为人进而有继续升高被害人生命的危险性的意欲者，则已进人杀害故意的领域”。[42]
（三）行为的知与欲＋危险结果的过失：轻缓型具体危险犯的故意类型
轻缓型具体危险犯对法益的威胁程度不如中间型具体危险犯与紧迫型具体危险犯那么严重，因此，它属于具体危险犯类型中的最低端。当然，轻缓型具体危险犯与中间型具体危险犯的界限有时比较模糊。有些犯罪（如刑法第143条、第145条规定的生产、销售伪劣商品罪的具体危险犯）究竟属于何种类型的具体危险犯，还值得探讨。但是，妨害传染病防治罪（刑法第330条）、妨害国境卫生检疫罪（刑法第332条）应可归属于轻缓型具体危险犯。对于轻缓型具体危险犯的罪过内容，学界的分歧尤为巨大。例如，对于妨害传染病防治罪的罪过内容，多数学者认为是过失，即行为人“应当预见自己的行为可能引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”；[43]少数学者认为是故意，即对于行为具有知与欲，但“将‘造成甲类传染病传播’视为本罪的客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生（但要求有认识的可能性），也不需要行为人希望或者放任其发生”。[44]有趣的是，故意说与过失说对于这些犯罪的罪过内容并没有异议，都认为这些犯罪的罪过内容是行为的故意＋危险结果的过失（即预见可能性）。本文赞同把“行为的故意＋危险结果的过失（即预见可能性）”归属于故意的观点。[45]
（四）行为的知与欲＋抽象危险的过失或故意：抽象危险犯的故意内容
对于抽象危险犯的故意，学界普遍认为，只需要有行为的故意而不需要对抽象危险具有认识与意志。例如我国学者认为，“在抽象的危险犯里，由于法律规定其具有一般性的抽象危险，行为人只要实施了某种符合犯罪构成要件的行为，即认为具有危险的故意，不必查证行为人主观上是否明知其行为的危险性”。[46]日本通说也认为，“在具体危险犯中，行为人对于危险性必须有明确的认识，但是，在抽象危险犯中，并不一定要求行为人对危险性有认识”。[47]既然对抽象危险没有认识的过失心态都可以涵摄于抽象危险犯的故意，那么对抽象危险具有故意的心态，更属于危险故意。换句话说，抽象危险犯的故意内容包括对行为的故意以及对抽象危险的过失或故意。
从上述危险故意的类型可知，在“危险故意”这个盒子里装着的是内容相差悬殊的不同故意类型。在危险故意中，“行为的知与欲”是一个不变的要素，“结果的知与欲”这一要素却呈忽明忽暗的变化—从“实害结果的知与欲”到“危险结果的知与欲”、“危险结果的知”再到“危险结果的过失”。因此，危险故意的内容是变化的，我们可以描述危险故意的类型，但很难给危险故意下一个定义；我们可以说危险故意是危险犯的故意，但是不能像传统观点一样认为危险故意是与实害故意相对应的，对行为及其造成的危险结果的知与欲；甚至我们不能断言，危险故意与过失的内容完全不同。危险故意是将一系列类型串联起来的链条，这根链条的一端连着实害故意，另一端连着过失，中间的主体是“对行为及其造成的危险结果的知与欲”（但不能认为链条的主体就是链条的全部）。因此，危险故意理论的难点与争议在于如何理解处于链条两端的危险犯的故意内容，这也就是为什么中外刑法理论对于认定接近实害犯的放火罪以及接近过失犯的公共卫生危险罪、交通危险罪的罪过产生分歧的根本原因。下文以我国刑法中的放火罪与危险驾驶罪为例，进一步研究危险故意的认定。
三、危险故意的终端：以放火罪与危险驾驶罪为例
如前所述，危险故意是一根链条，这根链条上串联着不同的危险故意类型，它的主体是对危险的认识与意志，最高端是对实害的认识与意志，最低端是对危险的过失。那么，为什么可以把对实害的认识与意志以及对危险的过失都归属于危险故意呢？这种危险故意链条说能否适应于我国刑法个罪的解释？下文以放火罪与危险驾驶罪为例，重点论述危险故意的两个终端。
（一）放火罪危险犯的故意内容
我国学者一般认为，作为具体危险犯的放火罪的故意内容是对放火行为及其具体危险的认识与意志，而不能是对行为及其实害结果的认识与意志。[48]其理由主要有：第一，客观要件规制故意的内容，刑法第114条所规定的结果是具体的公共危险，所以，只要行为人认识到并且希望或者放任具体的公共危险的发生，就完全具备了刑法第114条所要求的故意内容。第二，同一罪名可以具有不同的故意内容。例如妨害公务罪包括四种类型，其中前三种类型不要求发生实害结果，因而是危险犯；第四种类型要求造成严重后果，因而是实害犯。所以，行为人实施前三种类型的行为时，只要对危险结果具有故意即可；但行为人实施第四种类型的行为时，必须对实害结果具有认识以及希望或者放任态度。以危险方法危害公共安全罪虽然是一个罪名，但实际上包含了两种行为类型。因此，第114条放火罪的故意内容是对行为及其危险结果的知与欲，第115条放火罪的故意内容是对行为及其实害结果的知与欲。第三，刑法第114条与第115条之间存在结果加重犯的关系，“当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者放任实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯”。[49]
本文认为，作为危险故意链条的最高端，放火罪危险犯的故意内容只能是对行为及其实害结果的知与欲，而不是对行为及其危险结果的知与欲。放火罪虽然表现为危险犯与实害犯两种不同的犯罪形态，但故意内容只有一个，即对行为及其实害的故意；放火罪的危险故意就是实害故意，两者合而为一。上述关于放火罪危险犯故意内容的观点及其理由值得商榷。
1.“尚未造成严重后果”是不需要认识的表面的构成要件要素。表面的构成要件要素“不是为了给违法性、有责性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）的界限……表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素”。[50]既然表面的构成要件要素并不给违法性、有责性提供根据，不是成立犯罪的必要要素，那么，它就不具有故意的规制机能；能够规制故意的客观要件，必须是给违法性、有责性提供根据的真正的构成要件要素。也就是说，表面的构成要件要素是不需要认识的要素。刑法第114条规定的“‘尚未造成严重后果’显然不是为违法性、有责性提供根据的要素，更非表明‘倘若造成严重后果’便不构成犯罪之意，仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于第115条规定的违法程度（故法定刑有区别），因而属于表面的构成要件要素”。[51]因此，不能依据“尚未造成严重后果”来规制故意的内容，不能由此得出刑法第114条放火罪的故意内容是对行为及其危险结果的知与欲。一方面认为“尚未造成严重后果”是表面的构成要件要素，另一方面又要求放火罪的危险犯对具体危险（即“尚未造成严重后果”）具有故意，是矛盾的。
2．放火罪的危险犯与实害犯并非两种不同的行为类型。前述学者认为，当一个罪名包含了几种不同的行为类型时，该犯罪可以具有不同的故意内容。这种观点是正确的。但是，刑法第114条与第115条规定的并非两种不同的行为类型，该两条规定的行为方式完全相同—“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”。两者的区别仅仅在于是否发生了实害结果。从规范来看，“尚未造成严重后果”是表面的构成要件要素，从现实来看，是否发生实害结果取决于某种偶然因素。因此，当行为类型相同时，不能以是否偶然发生了实害结果来把放火罪的故意内容区分为两种不同情况。
3．不存在“行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失”的情况。从逻辑上来看，“对具体的公共危险具有故意”意味着行为人认识到放火行为可能会发生实害结果（“危险”意即发生实害的可能性），并且希望或者放任这种实害结果[52]的发生；“对实害结果具有过失”意味着没有预见实害结果可能发生，或者已经预见而轻信能够避免。显然，这两种心态是矛盾的。因为，一个人不可能对于放火行为引起实害结果的可能性既有认识同时又没有认识，也不能既希望（或者放任）同时又轻信能够避免。
从危险犯理论来看，具体危险的认定“必须引人一种危急的情形”，这种危急情形“如此强烈地损害了一个确定个人的安全，以至于这种法益是否受到损害或者是否没有受到损害都还只能取决于偶然事件”。[53]就放火罪而言，当放火行为强烈地威胁公共安全，以至于实害结果是否发生只能取决于偶然因素时，如果实害结果偶然没有发生，就是放火罪的危险犯，如果实害结果发生了，就是放火罪的实害犯。既然危险犯与实害犯的区别取决于偶然因素，则行为人应该认识到该偶然要素可能出现也可能不出现，而不可能只认识到偶然要素会出现（因而造成危险）而认识不到偶然要素不出现（因而造成实害）。合理的情况是，行为人追求或者放任实害结果的发生，但是实害是否发生取决于偶然因素，如果实害结果没有发生，成立放火罪危险犯，如果实害结果发生了，成立放火罪实害犯。
从刑法条文之间的关系来看，“《刑法》第115条第2款明文规定，过失犯前款罪的，另外构成失火罪，这就明确排除了行为人故意放火、过失引起了人身伤亡或者财产损失适用《刑法》第115条第1款规定的放火罪的可能。换句话说，按照《刑法》的规定，行为人对于实施《刑法》第114条所规定的放火等行为，引起《刑法》第115条第1款所规定的‘致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失’的加重结果不能持过失态度，而只能是持故意态度”。[54]
（二）危险驾驶罪的罪过内容
刑法新设危险驾驶罪后，学界对于其主观内容存在争议。一种观点认为，危险驾驶罪的罪过是过失，即“行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失的”。[55]另一种观点认为，危险驾驶罪的罪过为故意。至于故意的内容，有的学者要求“行为人对自身行为是危险驾驶有认识，对自己的行为可能对公共安全产生危险持希望或放任态度”；[56]有的学者认为，“只要行为人知道自己喝了一定的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意”。[57]
上述过失说与故意说的共同点是，都承认行为人对于危险驾驶的行为本身具有知与欲，分歧在于对抽象危险的心理态度理解不同。过失说认为，只有当行为人对醉酒驾驶所造成的抽象危险具有过失时，才成立危险驾驶罪，如果行为人对抽象危险具有故意则成立以危险方法危害公共安全罪。用公式表示为：行为的故意＋抽象危险的过失＝危险驾驶罪的过失。故意说中的第一种观点认为，成立危险驾驶罪要求行为人对所造成的抽象危险具有希望或放任。用公式表示为：危险驾驶罪的故意＝行为的故意＋抽象危险的故意。按这种观点，当行为人对所造成的抽象危险只有过失时，不构成危险驾驶罪；既然不构成危险驾驶罪，当然更不会构成其他犯罪。但是，把对抽象危险有过失的危险驾驶行为排除在危险驾驶罪的适用范围之外，并不合理。故意说中的第二种观点认为，只要行为人对于危险驾驶行为具有知与欲，就可以肯定犯罪故意。从这种观点可以引申出一个结论：对抽象危险有过失的危险驾驶行为，也应该涵摄于故意的危险驾驶罪，即行为的故意＋抽象危险的过失＜危险驾驶罪的故意。但是该论者并没有明确承认这个推论，更没有论证为什么“行为的故意＋抽象危险的过失”不是过失，而是故意。
本文认为，危险驾驶罪的罪过内容为：行为人对于危险驾驶行为具有故意，对于行为所造成的抽象危险既可以是故意也可以是过失；用公式表示为：危险驾驶罪的故意＝行为的故意＋抽象危险的故意（或过失）。这种罪过形式属于故意，是危险故意链条的最低端。
1．对抽象危险具有过失的危险驾驶行为（行为的故意＋抽象危险的过失），应当涵摄于危险驾驶罪。在这一点上，过失说具有正确性，故意说的第一种观点不合理。但是，“行为的故意＋抽象危险的过失”不是过失，而是故意。理由如下：
第一，抽象危险犯的危险故意不需要对抽象危险有认识。正如我国学者所言，“在抽象的危险犯里，由于法律规定其具有一般性的抽象危险，行为人只要实施了某种符合犯罪构成要件的行为，即认为具有危险的故意，不必查证行为人主观上是否明知其行为的危险性”。[58]我国台湾地区学者也认为，“抽象危险是拟制之危险（即立法者所拟制），非属于构成要件要素，因此行为人对此认识与否，皆不影响抽象危险犯之故意之成立”。[59]日本刑法学对于抽象危险犯的危险故意，存在不同看法：（1）危险的发生不是构成要件要素，所以只要对其他的构成要件要素有认识就足够了；（2）抽象危险犯以没有达到具体危险程度的漠然的危险作为要件，所以危险故意也与之相对应；（3）抽象危险犯也需要发生与具体危险一样的危险，只不过该危险是法律上推定的，但危险故意不能推定，而以对具体危险的故意为内容。[60]但是，通说认为，“在具体危险犯中，行为人对于危险性必须有明确的认识，但是，在抽象危险犯中，并不一定要求行为人对危险性有认识”。[61]所以，“行为的故意＋抽象危险的过失”应当被认定为危险故意。
第二，“行为的故意＋抽象危险的过失”不同于“行为的故意＋实害结果的过失”。也许有人会说，如果“行为的故意＋抽象危险的过失”属于故意，那么交通肇事罪也就是故意犯罪了。这种推论不能成立。抽象危险并非构成要件要素，危险驾驶罪的规范中并没有抽象危险的规定。抽象危险犯与行为犯具有相同的规范构造，抽象危险犯的故意与行为犯的故意具有相同的构造。因此，确定危险驾驶罪罪过的依据是对行为的心理态度—对行为有故意的构成危险驾驶罪，对行为仅有过失不构成犯罪。但是交通肇事罪的实害结果却是成文的构成要件要素，此时，确定罪过的依据是对结果的态度—对结果有故意的构成以危险方法危害公共安全罪等故意犯罪，对结果没有故意的构成交通肇事罪。另外需要注意的是，并非“行为的故意＋实害结果的过失”都一定属于犯罪过失，其也可能属于犯罪故意（如丢失枪支不报罪等）。
第三，把危险驾驶罪界定为故意犯罪，与《刑法》第14条不矛盾。第14条所规定的“危害社会的结果”应当扩大解释为“严重的社会危害性”。这里的“结果”绝对不能等同于实害结果或者危险结果，否则行为犯的故意就无法解释。其实，刑法第14条规定“危害社会的结果”是与刑法第13条犯罪的定义相呼应的：第13条规定犯罪的本质是严重的社会危害性，与之相对应，第14条规定的犯罪故意应当认识到行为的社会危害性，而不是要求所有犯罪故意都认识到行为的实害结果或危险结果。
第四，把危险驾驶罪界定为过失犯罪，没有法律依据。《刑法》第15条第2款规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。过失说者认为，该款中的“法律有规定”，“既包括明文使用‘过失’一词来规定，也包括法律中未明文使用‘过失’一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定”。从罪刑关系来看，危险驾驶罪的法定刑很轻，不应该是故意犯罪；从逻辑内涵来看，危险驾驶罪可以转化为交通肇事罪，因此“从《刑法》第133条之1第2款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪”。[62]但是，这种论述理由并不充分。
首先，从罪刑关系来看，就法定刑而言，“不能认为故意犯一定比过失犯重”。[63]例如，《刑法》第397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪分别为故意犯罪与过失犯罪，但是法定刑相同。再如，《刑法》第398条规定的故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪的法定刑也相同。所以，不能完全依据法定刑来确定罪过的形式。
其次，从逻辑内涵来看，危险驾驶罪不仅可以转化为交通肇事罪，也可以转化为故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪，从而按照《刑法》第133条之一的第2款，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。所以，并不能因为危险驾驶罪可以转化为交通肇事罪，就认定危险驾驶罪是过失犯罪。
再次，过失犯罪的“法律有规定”应该理解为“法律有文理的规定”。从形式来看，法律条文使用了“过失”、“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”等词语时是过失犯罪；从实质上看，将某种犯罪认定为过失犯罪，以存在对应的故意犯罪为前提，“不能出现某种犯罪只能由过失构成、不能由故意构成的局面”。[64]就危险驾驶罪而言，从形式上看，条文没有表示过失的词语；从实质上看，如果把危险驾驶罪界定为过失犯罪，且过失的内容仅限于对抽象危险的过失，那么，对抽象危险有故意的危险驾驶行为就无法定罪（如后所述，这种情况不能认定为以危险方法危害公共安全罪），这显然不合理。
2．对抽象危险具有故意的危险驾驶行为（行为的故意＋抽象危险的故意），应当涵摄于危险驾驶罪，而不是涵摄于以危险方法危害公共安全罪。
过失说认为，危险驾驶罪的罪过只限于“行为的故意＋抽象危险的过失”。“如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之1的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第114条的规定，结合《刑法》第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚”。[65]但是，这种做法是为把危险驾驶罪界定为过失犯罪服务的，并没有法律依据。实际上，对抽象危险具有故意的危险驾驶行为，应当涵摄于危险驾驶罪，而不应构成以危险方法危害公共安全罪。
曲新久教授对过失说的这种观点也进行了反驳：“笔者认为，醉酒驾驶行为永远不会产生与‘放火、决水、爆炸’等相似的危险，任何情况下都不能单独根据《刑法》第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来，作为本罪的未遂犯处罚”。[66]但是，这种反驳意见可能还欠缺足够说服力。实际上，醉酒驾驶行为不仅完全可能产生与放火、决水、爆炸等“相似的危险”，甚至会产生与放火、决水、爆炸等“相似的实害”。2009年南京张明宝醉酒驾驶导致5死4伤的严重后果，说明醉酒驾驶完全可能与放火、决水、爆炸具有相同的危害性。
本文认为，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪具有不同的故意内容：危险驾驶罪的故意内容是，“行为的故意＋抽象危险的故意或过失”；以危险方法危害公共安全罪的故意内容是，“行为的故意＋实害结果的故意”。当行为人仅仅对抽象危险具有故意时，不能够依据刑法第114条与第23条作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处理。只有当行为人对实害结果具有故意，而行为没有造成实害结果，也没有造成具体危险，而只有抽象危险时，才可以作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处理。而当行为人只是对抽象危险具有认识与意志，而对实害结果没有故意时，应该作为危险驾驶罪来处理。
3．把危险驾驶罪界定为故意犯罪不会导致刑法体系的不协调。过失说认为，如果把危险驾驶罪界定为故意犯罪，则会与刑法第50条对死缓的法律后果的规定不协调：犯较重的交通肇事罪不会执行死刑，犯较轻的危险驾驶罪则会执行死刑。[67]但是，对刑法第50条规定的在死缓执行期间的“故意犯罪”，需要作严格的限制解释，不是指所有的“故意犯罪”，而是指“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”。[68]作了这样的限定之后，就完全不会导致过失说所担心的所谓不协调。
余论
行文至此，本文的核心观点已经基本形成：在危险故意中，“行为的知与欲”是一个不变的要素；“结果的知与欲”是连接实害故意与过失的链条，它的主体是对危险的认识与意志，最高端（例如放火罪危险犯的故意）是对实害的认识与意志—以此与实害故意相连，最低端（例如危险驾驶罪的故意）包括对危险的过失—以此与过失相连。那么，这种危险故意链条说是否具有规范依据，是否符合我国《刑法》第14条、第15条的规定？对此，本文的回答是肯定的。
首先，《刑法》第14条中的“危害社会的结果”与第15条中的“危害社会的结果”具有不同的内涵。第14条中的“危害社会的结果”是与刑法第13条规定的犯罪的本质特征相对应的，应当扩大解释为“严重的社会危害性”。因此，第14条中的“结果”具有多样性，既包括行为造成的实害结果和危险结果，也包括行为造成的其他社会危害性。换言之，刑法第14条的故意，既包括实害犯的故意、危险犯的故意，也包括行为犯的故意。当然，刑法第15条中的“危害社会的结果”也应当符合第13条规定的犯罪本质特征，但是由于我国刑法以处罚过失犯罪为例外，因此第15条中的“结果”不能作扩大解释，而仅限于实害结果，不包括危险结果，更不包括行为造成的一般社会危害性。[69]区分这两种不同“结果”的涵义是理解危险故意链条说的前提。
其次，危险故意链条说符合且细化了《刑法》第14条犯罪故意的构造。根据第14条的规定，犯罪故意的基本结构为行为的知与欲＋结果的知与欲；危险故意链条说也认为，危险故意的构造同样是行为的知与欲＋结果的知与欲。危险故意链条说并不违反刑法第14条的规定，而且进一步细化了犯罪故意的结构：在犯罪故意的基本结构中，“行为的知与欲”是任何犯罪故意都必需具备的要素，但是由于结果的多样性，“结果的知与欲”会呈现多种表现形式—实害结果的知与欲、具体危险的知与欲、抽象危险的知与欲、一般社会危害性的知与欲。在一定意义上可以说，危险故意链条说对危险故意的要素分析，使得刑法第14条犯罪故意的抽象规定变成了内容丰富的理论体系，深化了我国犯罪故意理论的研究。当然，认为危险故意的最高端与实害故意相连，只是意味着最高端的危险故意包含了实害故意的某些要素，并不主张危险故意包括实害故意；实际上，危险故意与实害故意在多数场合是容易区分的。
最后，当行为人对于行为具有故意，但是对于行为造成的抽象危险、甚至具体危险具有过失时，其罪过形式仍然是故意，而不是过失。一方面，第15条中的“结果”仅限于实害结果，不包括具体危险或抽象危险的结果，因此，对实害结果具有过失的交通肇事罪是过失犯罪，但对于抽象危险具有过失的危险驾驶罪应当是故意犯罪。另一方面，对行为具有故意，对危险具有过失的心理仍然符合犯罪故意的构造：对行为本身以及行为造成的社会危害性具有认识与意志（这种危险故意与行为犯的故意具有相同的构造）。认为危险故意的最低端与过失相连，只是指出最低端的危险故意的某些要素已经具有了过失的性质，并不意味着最低端的危险故意与犯罪过失已经融为一体了。
【注释】
[1]姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第159页。
[2]黄荣坚：《论危险故意》，《月旦法学杂志》2005年第3期，第228页。
[3]参见黄荣坚：《基础刑法学》上册，中国人民大学出版社2009年版，第286页；许泽天：《遗弃罪之研究—待厘清保护法益的具体危险犯》，《东吴法律学报》第22卷（2010年）第2期，第34页。
[4]参见许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第81-82页。
[5]参见[德]许迺曼：《由语言学到类型学的故意概念》，林立译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第466页。
[6]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第346页；陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第164页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第237页。
[7]参见徐伟群：《论遗弃故意与遗弃罪的立法作用》，《中原财经法学》2007年第2期，第157页。
[8][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页；另参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2008年版，第158页。
[9]参见注[7]，第155页。
[10]同注[3]，许泽天文，第35页。
[11]鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第91页。
[12]参见蔡圣伟：《刑法问题研究》（一），元照出版有限公司2008年版，第250页。
[13]参见注[7]，第158页。
[14]参见注[7]，第163页。
[15]参见注[7]，第165页。
[16]德国学者Cramer就认为，“具体危险指实害发生的可能性，抽象危险则指具体危险的可能性”。转引自林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版股份有限公司1996年版，第25页。
[17][德]耶赛克·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第676页。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第121页。
[19]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第292页；另参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第730页。
[20]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第262页。
[21]同注[3]，黄荣坚书，第296页。
[22]参见徐育安：《刑法上类推禁止之生与死》，作者发行1997年版，第80页。
[23][德]许迺曼：《刑法上故意与罪责之客观化》，郑昆山、许玉秀译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第505页。
[24]参见注[5]，第470页；注[19]，许玉秀书，第255页。
[25]参见注[6]，张明楷书，第606页。
[26]参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》，《比较法研究》2009年第1期，第52页及以下。
[27]参见欧阳本祺：《类型思维下的目的犯》，《华东政法大学学报》2007年第4期，第68-69页。
[28]同注[6]，张明楷书，第605-606页。
[29]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第143页。
[30]杨敦先等主编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版，第310-311页。
[31]肖中华、陈洪兵：《危险概念是一个危险的概念》，《中国刑事法杂志》2005年第6期，第18页。
[32]同注[6]，陈兴良书，第453页。
[33]参见注[18]，第390页；注[6]，张明楷书，第620页；陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第473页；鲍遂献、雷东生：《危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第206页。
[34]王作富：《刑法分则实务研究》上册，中国方正出版社2007年版，第138页。
[35]同注[6]，张明楷书，第629页；注[6]，陈兴良书，第471页。
[36]同注[29]，第161页。
[37]高铭暄主编：《新编中国刑法学》上册，中国人民大学出版社1998年版，第539页。
[38]Schroder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzsbergriffes, Sauer - FS, 1949, 207f., 222, 226f., 245．转引自注[4]，第78页。
[39]同注[6]，张明楷书，第245页。
[40]同注[8]，大谷实书，第158页；另参见注[8]，大塚仁书，第180、 185页；[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第454页。
[41][日]植松正：《再订刑法概论II总论》，劲草书房1975年版，第104页，转引自[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第235页。
[42]林山田：《刑法各罪论》上册，作者发行2006年版，第105页。
[43]同注[6]，陈兴良书，第888-890页；另参见注[29]，第361-362页；注[18]，第642-643页。
[44]同注[6]，张明楷书，第985-986页。需要说明的是，张明楷教授虽然没有明确指出“有传播严重危险”属于客观超过要素，但本罪中的“有传播严重危险”是与“引起甲类传染病传播”在规范构造上具有相同性质的选择性结果；按照其理论推断，“有传播严重危险”也应该属于客观超过要素。的确，客观超过要素只能存在于有双重结果的犯罪中，但就本罪而言，不能把“引起甲类传染病传播”与“有传播严重危险”视为不同的“双重结果”，这两个结果在规范结构上是同一性质的，在实际案件中是择一发生的，是属于同一层次的结果；与这一结果相对的是“妨害公共卫生”的非物质性结果，对此结果需要有故意。
[45]参见注[26]，第52页。
[46]陈兴良：《刑法适用总论》上卷，中国人民大学出版社2006年版，第151页。
[47]同注[8]，大谷实书，第158页；另参见注[8]，大塚仁书，第180页。
[48]参见注[6]，张明楷书，第605-606页；注[29]，第136页；注[18]，第378页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第432页。
[49]张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第25-26页。
[50]同注[20]，第255-256页。
[51]同注[20]，第256页。
[52]在此，不宜用“危险结果”代替“实害结果”，否则故意内容就变成“希望或者放任发生实害可能性的发生”，不知所云。
[53]同注[19]，罗克辛书，第276页。
[54]黎宏：《论放火罪的若干问题》，《法商研究》2005年第3期，第121页。
[55]冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期，第143页。
[56]同注[29]，第166页。
[57]同注[6]，张明楷书，第638页。
[58]同注[46]。
[59]陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司2008年版，第184页。
[60]参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第224页。
[61]同注[8]，大谷实书，第158页；另参见注[8]，大塚仁书，第180页。
[62]同注[55]，第144页。
[63]同注[29]，第167页。
[64]张明楷：《罪过形式的确定》，《法学研究》2006年第3期，第98页及以下。
[65]同注[55]。
[66]曲新久：《危险驾驶罪的构成要件及其问题》，《河北学刊》2012年第1期，第141页。
[67]参见注[55]，第141页。
[68]同注[6]，张明楷书，第479页。
[69]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第179页；注[6]，马克昌书，第350页。
【参考文献】
{1}．徐伟群：《论遗弃故意与遗弃罪的立法作用》，《中原财经法学》2007年第2期。 {2}．许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版。 {3}.[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2008年版。 {4}．陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版。 {5}．黄荣坚：《基础刑法学》上册，中国人民大学出版社2009年版。 {6}.张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。 {7}．高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版。 {8}．张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。 {9}．周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版。 {10}．冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。
来源：《法学家》2013年第1期