——基于对德国理论和实践的考察
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从启蒙主义者提出的戒律，“如此行动，即将无论在你的人格还是其他每个人的人格中的‘人性(Menschheit) ’始终同时当作目的，而决不只当作工具来使用! ”[1]出发，人格和财产不仅在观念上，而且在制度设计上被认为是严格分离的。《德国民法典》的起草者认为，“对人本身的权利和家庭权与物权和债权构成的范畴——财产权——相对立。”[2]但这种人、财二元对立的格局，却因为社会和科学技术的发展面临挑战。“在过去的十多年中，技术、经济和社会关系已经改变了: 人格符号可以通过发展了的技术上的可能，以图片或者声音的形式被固定、复制和传播。基于传媒业的日渐发展，它们以一种以前根本认识不到的规模在经济上得到利用。”[3]为了应对这种社会的变迁和挑战，德国的理论和实务做出了各种努力，并最终形成了目前的主流观点: “民法典 823 条第 1 款所保护的一般人格权和它的特别表现形式，例如对自己肖像的权利、姓名权，不仅可用于保护精神性人格，而且可以保护具有财产内容的人格利益。”[4]从法律比较的角度来看，上述德国法学面临的问题也是我国法学面临的问题，我国学者也提出应“进一步完善人格权商品化制度”。[5]有鉴于此，本文将通过对德国司法判决和理论的分析，探讨一般人格权包含财产性内容的观点形成过程、具体制度设计以及理论基础，希望对完善我国的人格权商品化制度有所启示。
一、德国法学承认一般人格权具有财产性内容的论争
承认人格权的财产性内容，至少从形式上看是对传统法学理论和观念的根本突破。所以，到目前为止，德国法学界关于此问题的争论从未停止。
(一) 主张承认一般人格权财产性内容的理由
德国学者主要从如下几个方面入手论证一般人格权包含财产性构成部分:
1、人们商业性地利用自己的人格是一个客观事实
主张一般人格权应该包含财产性利益的最直接依据在于社会经济生活的需求。“如今特定人格权部分的商业化已经习以为常并广为流传。名流们可以从将他们的肖像或者姓名用作广告目的获得高额的报酬。”[6]市场需求和社会现实提出了如何保护人格中所包含的财产利益的问题。一般人格权只是被用来满足这种需要，实现对其法律规制的一个手段。
2． 人格利益和财产利益并非不可协调
上述社会经济现象仅仅能说明人们需要一种制度来保护和实现人格的商业化，却不能说明这种需要就必须通过人格权，特别是一般人格权来实现。要通过一般人格权保护和涵盖财产性利益则必须说明人格和财产如何协调。对此学者们提出“从历史发展的过程来看，人格权和财产权并非是不可协调的对立物”。[7]他们认为，“是索姆( Rudolph Sohm) 将财产权界定为处分性法律交往的客体，并将其和人格权对立。因此他应该对在德国人们倾向于将二者作为对立名称使用负责。”[8]“即使从今天的视角来看的话，这样的( 认为财产权和人格权对立而不可协调的) 认识也是不符合现实的。”[9]
3． 既有一般人格制度的不足
既然人格被商业利用是一个事实，既然财产利益和人格利益并非不可协调。那么人们就走到了第三步: 将人格中的财产性内容置于一个既有法律制度的保护之下。对此问题，“人们不由自主的会想到一般人格权，因为它构成了一个上层建筑，一个共同的庇护之所。”[10]但是现有的一般人格权却不能适应这种需要。“尽管( 人格中的) 经济利益已经被司法判决——特别是通过承认不当得利和损害补偿以类推适用使用许可费的方式——在一定范围内所顾及，但是它同时长期以来却处于作为一般人格权特征的精神利益的阴影中。这种将商业性的需求视为次要的观点相对于已经并且正在通过经济活动彰显着的人格的复杂现象是不合适并且不符合当今世界现实的。不论人们欢迎与否，这种现实都以日益强化的商业化为特征。”[11]所以人们必须改造一般人格权的概念，承认一种人对自己的“经济人格权”，一种对“所有和姓名一样作为人的同一性认定手段的人格符号的利用”权利。这种经济人格权尽管在观念上可以成立，但是由于“精神利益和经济利益通常互相无法分开，紧密联系在一起”，[12]所以，“经济人格权本身不应就被视为是一个独立的权利，而是应该被看作一般人格权的部分外观，被视为整体的构成部分。”[13]
(二) 反对承认一般人格权财产性内容的思路
在德国法承认一般人格权财产性内容的过程中，至少出现了如下三种反对承认一般人格权财产性内容的思路。
1．从基本法出发提出的论证
从德国一般人格权制度发展的历史过程来看，联邦最高法院首先是以基本法第 1 条第 1 款和第 2 条第 1 款为依据论证德国法上的一般人格权制度的。在 1954 年的“读者来信案”中，联邦最高法院指出，“在基本法将人的尊重他的尊严的权利(基本法第 1 条) 和(und) 发展他的人格的权利承认为私法上的应受任何人尊重的权利后( 基本法第 2 条) ，……，一般人格权也必须被视为一种宪法所保障的基本权利。”[14]在此基础上，学者们指出: “第 14 条用于保证财产权利。……。基本法第 1、2 条并不进行财产利益的分配或者归入，不能从中推导出财产权利或者利用权能。”[15]根据这个基本法上的基本认识，他们认为，“一般人格权并不包含有财产性的内容，它并不是要分配财产性的利益，而是为了帮助个人实现尊重其尊严和人格的要求。尽管人格权可能被用来实现财产利益，为了阻止他人对受到保护的人格利益的经济利用，权利人也会提出防卫请求权或者损害赔偿请求权，但是人格利益的享有人不应该被保留或者被保障经济上的利益。一般人格权不是为了商业化而被确立的。”[16]
2．一般人格权和人格利用权( Benutzungrecht) 二元共存的理论
承认一般人格权可以涵盖财产利益导致的一个问题就是，从形式上看将财产性利益和精神性利益这两种按照不同规则处理的利益放在了同一概念之下。对此有学者提出，“出于必须的、教义学以及实践方面的理由，将财产性内容纳入一般人格权是不可能的。如此这般对( 一般人格权) 内容的扩张，必然会摧毁该概念的统一性。将导致在一个不适当的、共同的名称之下存在着两种内在本质不同的、应受不同法律规则调整的法律生活;它将阻碍体系化和教义学上的分类。”[17]基于这种认识，卢茨·海特曼( Lutz Heitmann) 在1963 年于汉堡出版的博士论文中提出并论证了人格利用权的概念。他的基本思路在于，首先，承认人格领域中包含有财产性内容，例如人们可以利用自己的劳动力、身体以及社会声望等等;[18]其次，他认为人格利益和财产利益有着本质的不同，因此“应分别根据权利应该保护的利益是可以赔偿、交换——财产权，还是惟一的、仅具有主观价值——人格权，而设定完全不同的法律规定来进行调整。”[19]再次，他认为置于《德国民法典》823 条第 1 款框架内的一般人格权本身，“以保护人格、精神性利益为目的而建构，仅间接的并在有限的范围内顾及到了财产利益”。[20]所以他提出了一个独立于一般人格权的人格利用权概念。该权利“同样以人格领域为客体和保护对象，但是和一般人格权不同，它以和人格相关的财产性要求为直接目的。”[21]总而言之，海特曼博士的基本目的在于纯化一般人格权内涵，将财产利益剔除出一般人格权的体系，成立单独的财产性权利，从而保持一般人格权仅以保护精神性人格利益为使命的形象。
3．人格利益权( Rechtsgutrecht) 理论
和上述海特曼的出发点不同，但是结果基本一致的是鲍廷恩和施墨茨( Beuthien/Schmlz) 两位教授提出的人格利益权理论。他们认为，“由于一般人格权无法为其享有者保障确定的法律后果，所以它没有什么用处。”[22]此外，它还带来了与德国民法体系和概念的矛盾。以此为前提，他们通过区分人格和人格性客体建立起了自己的体系。他们认为，“人格并不是外在于人而存在的客体，而是活着的人本质性的构成部分。于此相反，姓名、人的肖像、电影和声音的录制、和人紧密相关的数据以及通过这些数据表达出来的人格形象等都是民法意义上的客体。”[23]因此他们建议，“放弃一般人格权的概念。”[24]在上述区分的基础上重构人格保护的体系: 其中在与人不可分割的人格之上不能成立权利，只存在受到侵权法保护的“人格自由( Freiheit der Persnlichkeit) ”，在法律适用上，将该人格自由归入到《德国民法典》823、847 等条中所谓的自由概念之下; 在“外在于人而存在的独特客体(eigenpersnlichen Gegenstnden) ”之上成立“人格利益权”。人格利益权是一种对客体的支配权、财产权，具有排他和利用权能，它得到《德国民法典》823 条第 1 款的保护。人格利益权的出发点在于将人区分为与人不可分离的人格部分和打上人格烙印的、可以作为客体的人格表现形式，并分别建构权利或者法律利益从而形成了一种人格保护的二元体制。
(三) 德国学者论争的焦点
总结上述德国法学家关于一般人格权财产性内容的论证，可以发现其论争的焦点并不存在于是否应该承认和保护人格的商业化利用这种社会经济现象。无论是持赞同还是反对意见的学者的一个基本共识在于人可以对自己的人格要素进行商业性的利用。学者们的根本分歧在于: 可否通过一般人格权保护人格的商业性、财产性利用这样一种现象。而其所论争的焦点有二: 其一，由于一般人格权建立在现行《德国基本法》和《民法典》的基础之上，这样的框架能否容纳财产性利益; 其二，财产性人格利益可否和精神性人格利益共存于一个权利之中? 但是从目前来看，持赞同观点的学者们并没有完成对上述两个问题的论证，这就成为长期以来承认一般人格权的财产性内容之争的直接缘由，也是需要我们进一步讨论的问题。
二、德国司法实践承认一般人格权包含财产性内容的过程、观点及其理由
(一) 司法机关承认一般人格权包含财产性内容的历史过程
尽管存在理论争议，一般人格权具有财产内容的观点在上世纪 90 年代最终得到德国司法机关的承认，当然这种承认在上个世纪 60 年代就已初露端倪。从 1954 年联邦最高法院承认一般人格权至今，联邦最高法院直接涉及一般人格权中财产利益的判决共有 11个。[25]其中最早的判决是 1968 年的“Mephisto”案，在该案中联邦最高法院首次提出“除了财产价值部分以外，一般人格权作为高度人身性的权利( hchstpers?nliches Recht) 是不可以转让和继承的”。[26]从而附带性地承认了一般人格权包含有财产性内容。但此后该问题却几乎没有再在判决中讨论过。直到 1986 年[27]以及 1992 年联邦最高法院才偶然再次提到这个问题，指出“原告所享有的自主决定他的肖像做广告之用的权利是一项具有财产价值的排他性的权利”。[28]一般人格权包含财产性利益的观点最终在 1999 年的两个案件，即“Marlene Dietrich”案和“Der blaue Engel”案中得到明确承认。此后的“kinski－ klaus． de”、“Rucktritt des Finanzministers”案等对有关的观点进行了进一步的完善。
(二) 联邦最高法院关于一般人格权包含财产性内容的基本观点
总结上述 11 个案件，可以认为德国联邦最高法院关于一般人格权包含财产性内容的观点和本文主题相关的主要包括如下三个方面: 其一，一般人格权涵盖的利益包括并立的两部分: 财产性人格利益和精神性人格利益，二者共同构成了一般人格权的内容。在“Marlene Dietrich”案中，最高法院指出，“民法典 823 条第 1 款所保护的一般人格权和它的特别表现形式，例如对自己肖像的权利、姓名权，不仅可用于保护精神性人格，而且可以保护具有财产内容的人格利益。”[29]其二，一般人格权所包含的财产性利益绝对不是侵害精神性人格利益之后的精神损害赔偿。对此，该法院指出，“侵害精神性利益的精神损害赔偿仅仅在权利人生存期间并且仅仅在严重妨害的情况下才可以被考虑，对于侵害财产利益这一点却不适用。任何人过失侵害了他人人格权的财产性部分，对于出现的损失如同侵害其他财产性的排他性权利一样承担责任，而不用考虑侵害是否严重。”[30]其三，一般人格权财产性内容的规范和价值基础不是基本法第 1 条和第 2 条第 1 款。一直以来理论和实践都认为，一般人格权是基于基本法第 1 条和第 2 条第 1 款而成立的，但是在一般人格权财产性内容的问题上，联邦最高法院认为: “保护精神性利益的人格权属于宪法所提供的人格发展的核心，而人格权的财产性部分保护仅建立在民法的基础上。”[31]
(三) 联邦最高法院认为一般人格权包含财产性内容的理由
对一般人格权包含财产性构成部分的观点，联邦最高法院提出了如下论证意见: 其一，技术、经济和社会的发展已经使得人格利益的利用成为现实和可能。其二，通过承认一般人格权的财产性部分可以加强人格保护。法院认为，“通过承认独立的、可以继承的人格权财产性部分，人格权的保护得到了加强而不是弱化; 在权利人的上述利益受到侵害的情况下，权利人获得独立的防卫和损害赔偿请求权。”[32]其三，承认一般人格权包含财产性内容是对精神损害赔偿本质的回归。“通过未经许可的对他人人格符号广告目的的利用所妨害的经常很少是精神性利益，而更多的是商业性利益。因为这种权利人很少能感觉到名誉或者声望方面受到侵害，其所遭受的更多的是经济上的损失。”[33]所以通过承认一般人格权的财产性构成部分，并通过相关制度进行救济，避免了对不是精神损害的损害进行精神损害赔偿，可以还精神损害赔偿以本来面目，使精神损害赔偿仅仅承担安抚或者赔偿的功能而不承担“夺利”的功能。
三、对一般人格权财产性内容的再论证
承认一般人格权包含财产性内容的观点较好地解决了一般人格权的商业化利用问题，但是在理论上依然存在着如下需要继续澄清的问题: 其一，为何需要通过承认一般人格权的财产性内容保护人格的商业化利用现象? 现有的制度无法解决此问题吗? 其二，一般人格权的财产性内容是否具有和精神性内容共同的现实和价值基础? 其三，一般人格权中的财产性内容和精神性内容何以共存? 为何不通过独立的人格利用权等解决人格商业性利用的问题?
(一) 现有制度困境是承认一般人格权财产性内容的制度根源
对人来讲，20 世纪以来发生的最大生活变迁之一就是科技和市场经济的发展。这两者中前者提供了人的人格要素被利用、被侵害的手段，后者提供了人格要素被利用、被侵害的动力。我们无法阻止科学的发展，所以我们只能从市场的角度来消灭侵害人的动力，并从市场的角度补偿人所受到的伤害。但是现有的私法制度却不能满足这种需求。
1．精神损害赔偿的预防功能在教义学上的困境和效果上的不足
只有消灭当事人侵害一般人格权的冲动，才能够更好地保护一般人格权。在市场经济条件下，侵害他人人格利益的主要冲动之一就是获利，所以预防侵害最好的方法就是剥夺获利，但是一直以来用以保护人格利益的精神损害赔偿制度却不能或者不能完全实现这一点。首先，精神损害赔偿关注的是受害人所受之害，是对受害人的安抚，而不是加害人所获之利，因此其不能达到穷尽获利的目的。其次，如果将加害人的获利纳入到精神损害赔偿额度的考量范畴，从而实现夺利和对加害的预防，将导致“将金钱赔偿挤到了和刑法上的制裁相近的地步”。[34]因此有违民事损害赔偿的思想和体系。再次，从预防功能来看，“即使金钱损害赔偿具有预防功能，但是仅仅在金钱赔偿的额度问题上按比例顾及侵害人所追求的获利也是不够的。只能通过剥夺全部获利从而将不被允许的获利冲动消灭在萌芽中才能够阻止以获取高额的可能利润为目的的人格权侵害行为。”[35]此外，如果人们硬要背离精神损害赔偿应有的思路，将其设计成一种“夺利”制度，虽然似乎也未尝不可，但其已经不是传统的精神损害赔偿制度，并因此而难以融入既有的教义学体系中。因此与其去扭曲现有的制度，不如在现有制度的大框架下寻找更合适的解决问题的途径，这个途径就是具有“夺利”功能的不当得利制度。“不当得利制度首要的功能在于穷尽获利。”[36]而要通过不当得利制度剥夺加害人的获利，就必须承认一般人格权具有财产内容，这样才会满足“没有法律上的原因获得利益而使他人遭受损失”这个不当得利的基本构成要件。当然，一旦承认了一般人格权的财产内涵，则也可以通过财产损害赔偿制度在一定程度上实现夺利，这对于保护一般人格权也是非常重要的。
2．精神性人格权不可转移、继承所带来的不足
“只要一般人格权服务于非物质利益的保护，它就与权利人的人格紧密不可分割，作为高度人格性( Hochpers?nlichkeit) 的权利，它是不可放弃，不可出售，也即不可转让、不可继承的。”[37]但是与此相对的是一个人去世之后，他本身的人格要素在事实上却可以继续利用，这种利用却有继续被侵害的可能性。这样就出现了人格要素具有需要保护，但已有的一般人格权制度却无法满足这种需要的矛盾。为了打破这种矛盾最好的方法就是承认一般人格在精神利益之外的财产内涵，因为财产利益本身可以继承。德国法院确立一般人格权具有财产内容最开始的 4 个案件[38]都是有关死者人格利益维护的案件。这个事实也恰好可以印证上述的观点。
因此，保护人格的需求是承认一般人格权财产性内容的根本原因。一般人格权财产性内容的承认并不是要将人沦为手段，更不必然导致人沦为了手段，而是为了穷尽侵害他人人格所获得的利益，从而在根本上消灭侵害他人人格利益的获利欲望，为了保护死者的人格利益，实现更好地保护人。
(二) 承认一般人格权财产性内容的价值基础———对德国司法实践立场的批评
从德国法的框架来看，一般人格权的价值基础是基本法第 1 条第 1 款和第 2 条第 1款，也即人的尊严和发展。但联邦法院认为一般人格权财产性内容的基础并不在于上述的价值基础之上。如果真如此，那就意味着作为统一制度的一般人格权制度并不存在统一的价值基础和内涵。
我认为一般人格权的财产性内容和精神性内容具有统一的价值基础。首先，认为一般人格权的精神性部分和财产性部分不具有统一价值基础的观点的出发点本身就不正确。“根据该出发点，人格权的构成部分被分为宪法性的构成部分和简单法的构成部分。”[39]这就意味着一般人格权作为一个统一的概念没有统一的价值内涵，甚至分属不同的法律领域。但所谓的宪法性部分其实还不如说是司法者直接根据宪法的价值规范进行判决的部分; 而所谓简单法的部分，还不如说是司法者还没有从宪法中找到判决依据的部分。事实上，司法者不仅没有从宪法中为该观点找到依据，而且尽管其说财产性部分源自简单法，但却没有说明依据具体哪个简单法的哪条规范。其次，财产性人格利益没有基本法上的价值基础本身也是不正确的。简单法上的制度都是基本法价值的实现和落实，不可能存在没有价值基础的简单法规范，作为一般人格权构成部分的财产性利益，也应该具有基本法上的价值基础。再次，上述观点导致了决定一般人格权侵害时利益衡量的简单化。由于认为财产性利益源于简单法，在发生利益冲突时，司法机关就直接将财产性利益部分置于其他宪法价值或者其他具有宪法价值基础的利益之后。但问题是能不能将宪法上的价值直接和所谓简单法上的利益进行比较? 以所有权为例，所有权为民法上的重要权利，但是这个权利同时有其宪法基础的存在( 基本法第14 条第1 款第1 句) 。所以进行利益权衡和比较时应该是比较所有权的宪法基础和言论自由的宪法基础的优先性问题，不能直接将民法上的所有权和宪法上的基本权利进行比较。在一般人格权的财产性部分和言论自由的问题上也是如此，不能简单地认为一般人格权财产性部分建立在简单法的基础上，并因此而得出其必然处于劣后位置的结论。我认为一般人格权财产性部分的价值基础依然是人的尊严和自由，一般人格权之所以具有财产价值是基本法对当事人的尊严和自由进行保护的结果。原因在于: 其一，正是因为法律保护当事人对自身自由的支配，所以才使得人格具有了财产性的内容。其二，侵害权利人一般人格权中财产性部分可以认为是侵害了当事人自我决定的自由，也即是否以及以何种方式利用自己人格利益的自由。其三，一般人格权之所以具备财产价值也得到尊严这种基本价值的支持。一般来说，人格中的财产性价值是和后天努力成正比的。法律承认一般人格权的财产性价值就是对个人这种发展自己人格的努力的尊重，也是对人的尊严的尊重。其四，一般人格权的财产性部分受到一般人格权的尊严价值基础的限制，只有在尊严许可的范围内，人才可以自由利用自己的财产性人格利益，所以尊严构成了财产性人格利益的消极前提。所以，我认为一般人格权的财产性内容和精神性内容具有统一的价值基础。
(三) 一般人格权和人格利( 用) 益权二元共存的模式为什么不可行?
如上所述，反对一般人格权具有财产性内容的观点之一在于应该建立一般人格权只保护精神性利益，通过人格利( 用) 益权保护和实现财产性利益的二元结构。但我认为一般人格权包括财产利益和精神性利益两部分内容的一元模式比保护精神性利益的一般人格权与保护财产利益的人格利( 用) 益权共存的二元模式在制度设计上更合理。这是因为:
1．独立的人格利( 用) 益权将导致人沦为物
一旦独立的针对人格要素中财产性利益的权利存在，这样的权利将会按照财产权的规则被行使，可以被出售、转让。事实上这也是学者们提出人格利( 用) 益权的初衷。[40]这种基于人格要素的可自由转让的财产权将割裂人格中财产性利益和精神性利益的联系。而人格中的财产利益无时无刻不涉及到人的内在人格本身，独立的人格利( 用) 益权只会导致人格要素变成物，进而使人成为物，违反了不使人沦为物的私法的基本规则。
2．独立的人格利益( 用) 权可能导致人格利益和财产利益的对立
一旦人格利( 用) 益权被设置为独立的财产权益，就可以独立地自由转让，就可能脱离了一般人格权主体的控制，处于一般人格权主体不愿意接受的第三人的控制之下，或者被用于一般人格权主体不愿意其被利用的目的，从而损害了人格权人的精神性人格利益或尊严。尽管一般人格权主体可以通过合同限制使用自己人格要素的主体、目的等，但是这样的限制并不能穷尽所有的情况。同时从财产法的规则来看，如果有关的限制没有公示，则法律在制度设计上或者对第三人不应产生效力，因此约束不了第三人; 或者要求约束第三人，但这必然危害交易安全。上述二元模式和美国的“隐私权( right of Privacy) ”和“公开权( right of Pubicity) ”并存的模式如出一辙，但从美国的实践来看，“对于如何解决有关个体的精神性利益和公开权取得人的财产性利益之间的冲突问题，迄今为止既不能在判决中，也不能在有关的文献中找到论述。”[41]
3．独立的人格利( 用) 益权违背了承认一般人格权财产性内容的目的
承认一般人格权财产内容的最终目的不在于承认人格的财产价值本身，而在于更好地保护人格的精神性内容，是为了通过穷尽不当利用他人人格要素的所得收益而遏制侵害他人人格利益行为的发生。如果承认独立的人格利用权，使精神利益和财产利益相独立，那就意味着财产利益是独立的权利，它并不服务于精神性利益。这背离了承认财产性利益的基本目的。
4．承认独立的人格利( 用) 益权的假设前提错误
承认独立的人格利( 用) 益权的假设前提在于人格符号和人格可以分离，所以在人格符号上成立人格利益权。但事实上，人格作为一种精神、心理等存在的综合物和它的特别表现形式之间存在着不可分割的关联。每一个人格符号上都承载和体现着人格本身，二者是不可分割的。此外，在实践中，可能会出现同一行为同时侵害财产性利益和精神性利益的情况，例如将名人的照片用做不雅之物的广告。在这种情况下，同时发生了财产损失和精神损害，两种权利独立存在的模式只会导致针对同一行为，不同原告、不同诉讼的现象出现。
5．独立的人格利( 用) 益权缺乏必要性
从权利本身的结构来看，人们是否需要一个独立的人格利用权也是值得怀疑的。权利的功能在于将特定的利益归入给特定人并保护利益，但是人格利益本身就是内在于人本身的，即使没有权利的存在，这个利益依然归属于人。对法律来说，一方面，它只要承认本已属于主体的人格利益中的财产性利益，主体就可以通过不当得利法或者财产损害赔偿制度实现对自己人格利益的保护; 另一方面，只要法律不禁止，主体就可以自由支配自己、利用自己的人格要素，这些都是私法自治的应有之意。所以对于人格权人来说存不存在一个独立的财产性利用权对保护人格利益和利用自己的人格利益并没有任何影响。
承认与不承认独立的人格利( 用) 益权的根本差异其实在于可否对该利益进行法律支配——转让该权利，而承认转让制度的根本目的又在于保护受让的利益。因为即使不存在转让制度，人格权人也完全可以通过许可合同实现让他人使用自己的人格要素。承认转让制度的目的是为了解决如下情况下人格利益所谓受让人的利益: 在人格权人许可他人独家使用自己的有关人格要素，但第三人却未经许可对有关人格要素进行利用，侵害了被许可人利益的情况。如果不认为人格权中的财产权是一种独立的、可以转让的权利，那就意味着被许可使用人并没有获取独立的财产性权利，他之所以可以使用有关的人格要素，是因为他和人格权人之间债权性的许可合同; 但是基于合同的相对性，在第三人未经许可使用该权利时，他不可以主张绝对权性质的权益受到侵害。
但即使针对这种情况，也没有必要将财产性人格利益承认为一个独立的权利。这种情况首先可以通过不当得利法解决。在1986 年的 NENA 案中，联邦最高法院认为包括肖像权在内的一般人格权不可以转让，所以肖像的权利人依然是肖像人本人，而不是商业利用公司，但是“《德国民法典》812 条规定不当得利请求权并不以肖像权转移给了原告为必要”。[42]这是因为，“根据授权，原告享有价金请求权，被告通过擅自使用行为以原告的损失为代价节省了获取许可所需支出的价金。所以原告享有 812 条规定的价金请求权，以平衡被告没有原因的财产增长。”[43]除了这种通过不当得利制度对被许可人的救济，也可以通过许可人和被许可人之间债权转移的方式，使被许可人获取对第三人的损害赔偿请求权。
综上所述，不应该、不可能并且不必要存在单纯的保护财产性利益的人格利( 益) 用权，分别针对财产性利益和精神性利益成立独立权利并不妥当，人格要素中的财产利益应该通过一般人格权得到保护。
四、一般人格权财产性内容的限度
一般人格权中的财产性部分具有普通财产的一定属性。在救济问题上，对一般人格权财产性内容的侵害按照财产权受到侵害的规则进行救济。此外，一般人格权中的财产性部分可以继承，这也是其财产属性的表现。但如上所述，人格中的财产利益之所以得到保护，并不是因为其是财产，而是因为惟有如此才能够更好地保护人格利益。因此，这种一般人格权中的财产利益就受到多方面的限制。
(一) 一般人格权的基本规则对财产性利益的限定
尽管在利益性质上存在着差异，但是财产性利益和精神性利益都属于一般人格权的构成部分。所以，除非经过特别论证，原则上关于一般人格权的规则对人格权中的财产利益都有效。例如如果有关人格利益的范围确定需要进行利益权衡，则是否侵害该人格利益中的财产性利益，也需要进行利益权衡。德国联邦最高法院在“退休部长案( Rucktrittdes Finanzministers) ”[44]等多个案件中，就通过对一般人格权和言论自由等利益的权衡，驳回了当事人要求针对一般人格权财产性部分支付费用的请求。
(二) 精神性利益对财产性利益的限定
财产性内容尽管是和精神性内容并立的一般人格权的内容，但是在两者之间，精神性内容居于主导、优先的地位，财产性人格利益的存续、行使等受到精神性人格利益的限制。在存续上“商业性利用人格符号的可能性是从精神性利益的人格权保护中发展而来的。所以很容易理解，商业利益的保护，在时间上不能超过人格权精神性利益的保护”。[45]在上述 Marlene Dietrich 案中，由于《关于肖像艺术和摄影作品著作权的法律》( KUG) 第 22条规定肖像权的精神利益的保护期限为肖像权人死后 10 年，所以法院认为财产性利益的保护期限也是死后 10 年。在行使上，“即使人格权的财产性部分被继承了，为了保护权利人的精神性利益，它依然与没有被继承的人格权的高度人身性部分保持关联。”[46]行使时“不能违背原一般人格权人的明示或者可推知的意思”。[47]
(三) 财产化的对象限制
哪些人格要素可以财产化? 有学者指出这是由市场决定的问题，而不是法律决定的问题。[48]但也有学者批评到，法律的功能不仅在于确认经济生活的现实，“也可以用来对抗可能的社会不良发展。”[49]所以并不是经济生活想使什么财产化，什么就应该财产化。我认为，人格财产化的对象首先是由市场决定的，但同时应该受到必要的道德制约。人格财产化的对象不应该通过正面列举的方式来确定，而应该通过反面禁止的方式进行，只要法律不禁止，人们就可以自由利用自己的人格要素; 只要未经他人或者法律的特别许可，对他人人格进行利用就构成了侵害其财产性人格利益的行为。这是因为: 其一，人自由地利用自身的各种稀缺资源是无需法律积极赋予权利的，这是人的自由的应有内涵。其二，一般人格权财产化的目的仅在于承认一般人格权具有财产性内容，可以通过不当得利法和侵权法针对财产性部分进行救济，而不在于对人格中的财产性内容进行积极的处分、转让。因此，承认一般人格权中的财产性内容并不会带来人沦为他人工具的后果。也许相比于美国在法律实践中[50]许多州的立法和司法判决认为能够财产化的仅仅包括姓名、肖像和声音三种利益，理论界也只认为所有可以标表人的特定符号的符号可以财产化，本文主张只要法律和道德不禁止人格要素就可以财产化，似乎走得太远了。但美国之所以严格限制可以财产化的人格要素，是以人格权中的财产利益可以自由转移为条件的，而在本文所提出的理论中，一般人格权中的财产性构成部分在生者之间不可转让。其三，实践中其实已经出现了远远超出标表性人格符号财产化的现象。例如对通过向特定人收取对价，允许特定人将自己隐私等进行公开等。据此，人格要素财产化从客体的角度来看应受到如下几方面的限制: 其一，“生命利益意义上的人格不能商业化”，[51]人格财产化不能损及人的存在。人格财产化的目的在于更好地保护人，更好地尊重个人努力发展自身的成果。如果人格财产化损及人的存在本身，那就背离了上述目标。根据这项要求，人的生命、健康等不可以财产化。其二，纯精神性、心理性的人格利益，例如名誉等人的社会评价不可以财产化，人们不能通过收取一定的对价而放弃自己的名誉、尊严。其三，在允许他人对自己人格进行积极的财产性利用时，财产化的人格利益范围必须明确、确定，而不能概括性的进行，不能抽象地允许他人使用一般人格权。其四，人格财产化不能违反社会公德。
(四) 在生者之间转让的禁止
尽管承认一般人格权财产性内容的一个重要目的，在于论证一般人格权的财产性利益可以在死后流转——继承。但对于一般人格权的财产性内容能否在生者之间转让，德国法院对此问题没有表明态度。[52]我认为，生者之间一般人格权中财产性内容的流转应该禁止，因为这样的流转将使人格要素脱离权利人控制，从而根本上损害了权利人的精神性人格利益。禁止生者之间一般人格权中财产性利益转让和实践中一般人格权中财产性要素的转让需求之间的矛盾可以通过合同转让制度来实现。也就是说，如果被许可人要求转让该许可，他应该和第三人订立债权债务转让协议，而不是财产性人格要素转让协议，因为他并不是财产性人格要素的财产权人。根据债权债务概括转让的基本规则，这种转让合同的生效必须经过原合同当事人的同意，这就为一般人格权人控制自己人格的流转提供了制度基础，同时也不影响实践中出现的转让需求。
(五) 法律救济上的限制——实际履行的排除
由于一般人格权中的财产性利益和人身紧密相关，所以以一般人格权利用为内容的合同不应该通过实际履行来救济。如果一般人格权人不履行许可合同或者违反了许可合同的规定，只应该承担损害赔偿责任。
五、结论
以保护人格为目的，德国法的主流观点承认了一般人格权的财产性内容，一般人格权在利益结构上包含着财产性构成部分和精神性构成部分两部分内容。这种结构的一般人格权制度的出现，根源于人格保护的制度需求和现有私法制度人格保护的不足。作为统一的法律制度，一般人格权的财产性内容和精神性内容具有统一的价值基础: 人的尊严和发展。从承认一般人格权财产性内容的目的出发，财产性内容应该作为一般人格权的构成部分，而不应该成为独立于一般人格权的利益类型。尽管一般人格权包含有财产性内容，但是其财产性内容受到一般人格权的基本规则、一般人格权的精神性利益部分等的限制，此外一般人格权的财产性部分应该禁止在生者之间转让并在法律救济方面排除实际履行这种救济措施。
【注释】
[1]Immantuel Kant，Werke in sechs B?nden，Herausgegeben von Wilhelm Weischedel，Band4，wissenschaftliche Buchge-sellschaft，2005，S61．
[2]Albert Gehard，Vorentwurfe der Redaktoren zum BGB，Allgemeiner Teil，Teil 1，Walter de Gruzter and Co． Berlin，1981，S 316．
[3]BGH，Marlene Dietrich ，BGHZ 143，214 － 232
[4]BGH，Marlene Dietrich ，BGHZ 143，214 － 232; Helmut K?hler，BGB Allgemeiner Teil，32． Auflage，S257; Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bugerlichen Rechts，9 ． Auflage，S145．
[5]王利明: “试论人格权的新发展”，载于《法商研究》，2006 年第 5 期。
[6]Magdalene Kl?ver，Verm?gensrechtliche Aspekte des zivilrechtlichen allgemeinen Pers?nlichkeitsrechts，ZUM，2002，S206．
[7]Horst － Peter G?tting ，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrecht，J． C． B． Mohr ( Paul Siebbeck) ，Tubingen，1995，S7．
[8]Hans Forkel，Gebundene Rechtsubertragungen，erster Band，Carl Heymanns Verlag KG，1977，S199．
[9]同注 7 引书，第 7 页。
[10]同注 7 引书，第 136 页。
[11]同注 7 引书，第 137 页。
[12]同注 7 引书，第 276 页。
[13]同注 7 引书，第 276 页。
[14]BGHZ 13，334 － 341．
[15]Heinrich Hubman，Das Per?nlichkeitsrecht，2 Auflage，1967，S134．
[16]同注 15 引书，第 134 页; 亦可参见 Josef Esser，Schuldrecht，Verlag C． F． Muller，1960，Kahlsruhe，S808．
[17]Lutz Heitmann，Der Schutz der materiellen Interessen an der eigenen Pers?nlichkeitssph?re durch subjektiv － private Rechte，Hamburg，Dissertation，1963，S77
[18]同注 17 引书，第 1 页。
[19]同注 17 引书，第 52 页。
[20]同注 17 引书，第 77 页。
[21]同注 17 引书，第 77 页。
[22]Beuthien / Schm?lz，Pers?nlichkeitsschutz durch Pers?nlichkeitsguterrechte，Verlag C． H． Beck，1999，S21．
[23]同注 17 引书，第 24 页。
[24]同注 17 引书，第 22 页。
[25]这些案件及其出处为:1968: Mephisto，BGHZ 50，133 － 147 = JZ 1968，697．
1986: NENA，JZ 1987，158 － 159．
1992: Recht am eigenen Bild( 本案并没有正式命名) ，NJW 1992，2084 － 2085．
1999: Marlene Dietrich，BGHZ 143，214 － 232 = NJW 2000，2195 － 2201 = ZUM 2000，582 － 589．
Der blaue Engel，NJW 2000，2201 － 2202．
2002: Werbung fur Presseerzeugnis( 本案并没有正式命名) ，BGHZ 151，26 － 33 = NJW 2002，2317 － 2319．
2005: Grenzen postmortalen Pers?nlichkeitsschutzes，BGHZ 165，203 － 213 = NJW 2006，605 － 609．
2006: kinski － klaus． de，BGHZ 169，193 － 199 = ZUM 2007，54 － 55．Rucktritt des Finanzministers，BGHZ 169，340 － 348 = NJW 2007，689 － 691．
2008: Zerknitterte Zigarettenschachtel，NJW 2008，3782 － 3784 = ZUM 2008，957 － 960 = AfP 2008，596 － 598．
Pers?nlichkeitsschutz in der Presse( 本案并没有正式命名) ，AfP 2008，598 － 601．
[26]BGH，Mephisto ，BGHZ 50，133 － 147．
[27]BGH，NENA，JZ 1987，158 － 159．
[28]BGH，NJW 1992，2084 － 2085．
[29]BGH，Marlene Dietrich ，BGHZ 143，214 － 232．
[30]BGH，Der blaue Engel ，NJW 2000，2201 － 220．
[31]BGH，Marlene Dietrich ，BGHZ 143，214 － 232．
[32]BGH，WRP 2008，1527 － 1530 = AfP 2008，598 － 601．
[33]BGH，Marlene Dietrich ，BGHZ 143，214 － 232．
[34]同注 22 引书，第 3 页。
[35]同注 22 引书，第 3 页。
[36]Larenz / Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band2，13． Auflag，C． H． Beck `Sche Verlagsbuchhandlung，Munchen1994，S128．
[37]BGH，BGHZ 50，133 － 147; Ingo Frommeyer，Pers?nlichkeitsschutz nach dem Tode und Schenersatz，Jus，2002，S16．
[38]包括 1999 年的 Marlene Dietrich 案和 Der blaue Engel 案，2002 年的 Werbung fur Presseerzeugnis 案以及2005 年的Grenzen postmortalen Pers?nlichkeitsschutzes 案。
[39]Christian Alexander，Pers?nlichkeitsschutz und Werbung mit tagesaktuellen Ereignissen，Afp，2008，S560．
[40]同注 22 引书，第 52 页。
[41]同注 7 引书，第 665 页。
[42]BGH，Nena，JZ 1987，158 － 159．
[43]BGH，Nena，JZ 1987，158 － 159．
[44]BGH，Rucktritt des Finanzministers ，BGHZ 169，340 － 348．
[45]BGH，Marlene Dietrich BGHZ 143，214 － 232．
[46]BGH，Marlene Dietrich BGHZ 143，214 － 232．
[47]BGH，Marlene Dietrich BGHZ 143，214 － 232．
[48]同注 22 引书，第 18 页。
[49]Haimo Schack，?ber G?tting，Horst － Peter: Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，In: AcP 1995，S594．
[50]参见 Horst － Peter G?tting， Vom Right of Privacy zum Right of Publicity － Die Anerkennung eines Immaterialguterrechts an der eigenen Pers?nlichkeit im amerikanischen Recht，In : GRUR Int ，1995 ，S662ff．
[51]同注 22 引书，第 16 页。
[52]BGH，Marlene Dietrich ，BGHZ 143，214 － 232．
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