——兼评高法刑诉法解释（征求意见稿）第250条
【内容提要】律师的辩护权是律师群体的一项重要职业权利。尽管在中国没有被列为公民的基本权利，但在一系列国际法律文件中被明确为基本人权。在刑事诉讼结构中，控辩双方力量相对均衡才能有效保障法官作出客观公正的裁判。刑诉法司法解释（征求意见稿）第250条虽对律师辩护权进行了规范，但该条第2款的规定仍有四点不当之处，包括违背控辩双方法律地位平等的基本要求，不符合正义的基本要求，超越法律的规定，损害律师群体形象。
【关键词】律师辩护权 公诉权 刑事诉讼结构 司法解释 正义
【关键词】律师辩护权 公诉权 刑事诉讼结构 司法解释 正义
1959年世界法学家大会在印度德里召开，这是人类法治史上的一次重要会议，由于众所周知的原因，中国代表缺席。这次大会通过了法治问题的《德里宣言》，确认了依法行使公权力、保障基本人权、正当的刑事程序、司法独立和律师执业自由等原则。所谓正当的刑事程序，是一个难以准确描述的概念，不过，在《德里宣言》中被理解为刑法的规定和解释应该尽量稳定，不得随意。在审判中，应给予被告人充分的辩护权利，保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效的辩护。司法独立，不仅指法院独立，而且指法官独立。独立的目的是居中作出公正裁判。律师执业自由，是指“必须有能自由处理业务的有组织的法律职业，但是亦应有从事法律职业的管理条例，以保障每个律师能够毫无顾虑地为顾客办案，不怕国家干涉，不怕金钱、名誉和地位的损失”。⑴这些原则也被理解为法治的模式，之后，人们评判世界各国特别是亚洲各国是否实现法治以及实现法治的过程所经历的时间时，就是以此作为判断标准的。
一、律师辩护权的性质与意义
律师的辩护权，是律师的职业权利，其抽象的权利来自于法律的规定，其具体的权利来自于当事人及其亲属的委托或者法院的制定。
律师辩护权不仅仅是执业律师个体的权利，更重要的是一个群体——一个法治社会不可缺少的群体的权利。
在人类历史上，司法专段时期要么没有职业辩护律师，要么其权利受到重重限制。作为法律职业共同体重要组成部份，律师群体的职权和地位随着近代以来法治文明的发达程度“与时俱进”，其中，辩护权作为律师群体的一项重要职权，承载着一个国家法治文明发展的信息，成为司法民主化的一个重要标志和衡量一个国家法治状态的晴雨表。新中国律师制度的跌宕命运，充分反映了中国法治实践的发展轨迹。
在我国《宪法》中，辩护权没有被列为公民的基本权利，宪法仅仅在第125条轻描淡写地规定：“被告人有权获得辩护”。这一内容附在审判公开内容之后，并非专条规定，而且连犯罪嫌疑人都没有提到。按照宪政原理，宪法应当是公民权利的大宪章，遗憾的是，我们每次修宪，都没有对辩护权的性质做出界定，这与“人权入宪”是不同步的。
在一系列国际法律文件中，辩护权被明确为基本人权。1948年《世界人权宣言》第71条规定了这项权利，1994年国际刑法协会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第16条规定，辩护应在诉讼的一切阶段予以保障。1990年联大《关于律师作用的基本原则》作了同样规定。
在一些法治发达国家，法律明确规定律师在法庭上依法行使权利的言论不受追究。为此，我国一些学者早就呼吁，我国《律师法》以及三大诉讼法应当明确规定这项权利。
与律师辩护权相对应的是公诉权和自诉权。由于刑事诉讼以公诉为主，因此，本文着重谈律师辩护权与公诉权在刑事诉讼结构上的关系。
律师辩护权不仅仅是执业律师个体的权利，更重要的是一个群体——一个法治社会不可缺少的群体的权利。
在人类历史上，司法专段时期要么没有职业辩护律师，要么其权利受到重重限制。作为法律职业共同体重要组成部份，律师群体的职权和地位随着近代以来法治文明的发达程度“与时俱进”，其中，辩护权作为律师群体的一项重要职权，承载着一个国家法治文明发展的信息，成为司法民主化的一个重要标志和衡量一个国家法治状态的晴雨表。新中国律师制度的跌宕命运，充分反映了中国法治实践的发展轨迹。
在我国《宪法》中，辩护权没有被列为公民的基本权利，宪法仅仅在第125条轻描淡写地规定：“被告人有权获得辩护”。这一内容附在审判公开内容之后，并非专条规定，而且连犯罪嫌疑人都没有提到。按照宪政原理，宪法应当是公民权利的大宪章，遗憾的是，我们每次修宪，都没有对辩护权的性质做出界定，这与“人权入宪”是不同步的。
在一系列国际法律文件中，辩护权被明确为基本人权。1948年《世界人权宣言》第71条规定了这项权利，1994年国际刑法协会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第16条规定，辩护应在诉讼的一切阶段予以保障。1990年联大《关于律师作用的基本原则》作了同样规定。
在一些法治发达国家，法律明确规定律师在法庭上依法行使权利的言论不受追究。为此，我国一些学者早就呼吁，我国《律师法》以及三大诉讼法应当明确规定这项权利。
与律师辩护权相对应的是公诉权和自诉权。由于刑事诉讼以公诉为主，因此，本文着重谈律师辩护权与公诉权在刑事诉讼结构上的关系。
二、律师辩护权在刑事诉讼结构中的地位
不论是对抗式诉讼模式还是混合式诉讼模式，刑事诉讼法庭设置所体现出来的诉讼理念是：法官居中，兼听“两造”，不偏不倚做出公正裁判。这种诉讼理念，要求在整个司法体制的布局上，不应让公设机构包括侦查、检察机构的力量绝对悬殊于辩护方，否则，这种压倒一方的诉讼结构，不利于犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的保障，有违正当程序的精神。所谓正当程序，其术语来自美国宪法第5、第14修正案，但内容广泛分布于前8个修正案和第14修正案中，因此即使是美国的刑事法学者或者联邦的大法官也很难确切解释其含义，不过，在美国，正当程序也被描述为“禁止违反那些正派和公正的原则”以及剥夺被告“对公正的概念是必不可少的那种基本公平”⑵，概括起来说可以简称为有利于保障诉讼当事人基本人权、有利于实现公平正义的诉讼程序。进一步引申，则正当程序模式即要求诉讼模式体现正当程序的价值追求，要求控辩双方力量相对均衡，才能有效保障法官作出客观公正的裁判。
然而，《刑事诉讼法》呈献给社会公众的诉讼结构，形式上是一种等腰三角形状，实质上是绝对的非均衡三角结构：指控犯罪的一方，有绝对强大的行政力量支撑，有庞大的行政力量收集证据。相反，被指控犯罪的一方，客观上都处于绝对弱势，要么得靠自己举证⑶，要么得靠律师行使被立法收缩得几乎无法开展的调查取证权收集证据。更为严重的情况是无力委托辩护律师又面临无期徒刑、甚至死刑指控的被告人，接受了律师的援助而承担援助义务的律师根本不会考虑调查取证。此时，诉讼力量绝对向指控方倾斜，案件审理结果只能靠法官的良心说话，而法官对于重罪案件的裁判，很难取决于自己的良心，因为这类案件的处理结果，常常掺入了复杂的因素。
查阅两高院的工作报告，2010年全国检察机关提起公诉1148409人，法院一审判处罪犯1006420人，两者相差141989人；2011年全国检察机关提起公诉1201032人，法院一审判处罪犯1051000人，两者相差150032人。排除公诉机关当年起诉的案件有少数会拖延到次年审判的情况，这个差额数字也是相当惊人的。它既说明失衡的诉讼结构带来的追诉危险，也能说明律师辩护在其中发挥的作用。当然，我们不否定检察机关在审查起诉过程中成功运用不起诉制度阻挡了一部分追诉风险，也不能肯定每年超过十万人免受错案之苦都是辩护律师的功劳。不过，两个因素可以说明，上述数据中的差距，与辩护权地位的实然状况具有内在关系。第一个因素是：根据全国律协通报，全国在册律师年均承办的刑事案件不到一件，也就是说，约100万名被告人不能获得律师辩护；第二个因素时：假如律师辩护工作到位、有效，这150032犯罪嫌疑人不至于都被提起公诉。
律师辩护权，因为有律师行使从而容易被单纯理解为辩护律师的权利。这种理解是片面的。这一权利既来自法律的授权，又来自犯罪嫌疑人、被告人的委托。由于法律的授权具有抽象性，因而须由犯罪嫌疑人、被告人或者其亲属具体委托才能称为实在的、具体的权利，因而该权利属于犯罪嫌疑人、被告人“获得律师帮助的权利”的主要组成部分，而“获得律师帮助的权利”属于正当程序必然包含的内容⑷。在对抗式的刑事诉讼程序启动之后，这一权利对于保障犯罪嫌疑人、被告人受到文明的讯问和公正的审判具有极其重要的意义，因而可谓与公诉权拥有同等重要地位的权利。假若舍此权利，除非犯罪嫌疑人不受非法讯问，除非被告人熟悉法律而自身能够进行有效辩护，否则很难保证其受到文明而公正的定罪和处罚。因此，高度尊重律师辩护权的地位并切实保障律师辩护权的充分有效的行使，其实是在保障刑事诉讼过程与结果的公正。
然而，《刑事诉讼法》呈献给社会公众的诉讼结构，形式上是一种等腰三角形状，实质上是绝对的非均衡三角结构：指控犯罪的一方，有绝对强大的行政力量支撑，有庞大的行政力量收集证据。相反，被指控犯罪的一方，客观上都处于绝对弱势，要么得靠自己举证⑶，要么得靠律师行使被立法收缩得几乎无法开展的调查取证权收集证据。更为严重的情况是无力委托辩护律师又面临无期徒刑、甚至死刑指控的被告人，接受了律师的援助而承担援助义务的律师根本不会考虑调查取证。此时，诉讼力量绝对向指控方倾斜，案件审理结果只能靠法官的良心说话，而法官对于重罪案件的裁判，很难取决于自己的良心，因为这类案件的处理结果，常常掺入了复杂的因素。
查阅两高院的工作报告，2010年全国检察机关提起公诉1148409人，法院一审判处罪犯1006420人，两者相差141989人；2011年全国检察机关提起公诉1201032人，法院一审判处罪犯1051000人，两者相差150032人。排除公诉机关当年起诉的案件有少数会拖延到次年审判的情况，这个差额数字也是相当惊人的。它既说明失衡的诉讼结构带来的追诉危险，也能说明律师辩护在其中发挥的作用。当然，我们不否定检察机关在审查起诉过程中成功运用不起诉制度阻挡了一部分追诉风险，也不能肯定每年超过十万人免受错案之苦都是辩护律师的功劳。不过，两个因素可以说明，上述数据中的差距，与辩护权地位的实然状况具有内在关系。第一个因素是：根据全国律协通报，全国在册律师年均承办的刑事案件不到一件，也就是说，约100万名被告人不能获得律师辩护；第二个因素时：假如律师辩护工作到位、有效，这150032犯罪嫌疑人不至于都被提起公诉。
律师辩护权，因为有律师行使从而容易被单纯理解为辩护律师的权利。这种理解是片面的。这一权利既来自法律的授权，又来自犯罪嫌疑人、被告人的委托。由于法律的授权具有抽象性，因而须由犯罪嫌疑人、被告人或者其亲属具体委托才能称为实在的、具体的权利，因而该权利属于犯罪嫌疑人、被告人“获得律师帮助的权利”的主要组成部分，而“获得律师帮助的权利”属于正当程序必然包含的内容⑷。在对抗式的刑事诉讼程序启动之后，这一权利对于保障犯罪嫌疑人、被告人受到文明的讯问和公正的审判具有极其重要的意义，因而可谓与公诉权拥有同等重要地位的权利。假若舍此权利，除非犯罪嫌疑人不受非法讯问，除非被告人熟悉法律而自身能够进行有效辩护，否则很难保证其受到文明而公正的定罪和处罚。因此，高度尊重律师辩护权的地位并切实保障律师辩护权的充分有效的行使，其实是在保障刑事诉讼过程与结果的公正。
三、刑诉法司法解释第250条述评
1996年《刑事诉讼法》第161条对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序的行为类型和制裁措施作了规定，其中，第2款规定：“对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果单纯解释该款，不难看出其规范设计对行为主体做了隐含式规定，即以不加限制的方式表明其行为主体是一般主体。不过，结合第1款的规定看，其行为主体指的是“诉讼参与人或者旁听人员”，换言之，绝对不限于辩护人、代理人。对此，1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第184条作出了语义上恰如其分的解释，基本上只是以分解条文的方式重复了法律的规定。
《刑事诉讼法修正案》对上述规定未作修改，仅仅将条文顺序改为第194条。在这种情况下，2012年夏季，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》用两个条文对此作出了更进一步的解释，其中，第249条对“违反法庭秩序”的行为做出了扩张解释，甚至将诉讼参与人、旁听人员携带录音、录像、摄影器材、手机等电子设备进入法庭的行为也解释为违反法庭秩序的表现形式。不过，由于第249条不是本文关注的焦点，因此，不作评价。本人关注的是该司法解释的第250条。
第250条 的解释是：
“在法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序的，审判长应当分别情形作出处理：
（一）情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；
（二）未经许可录音、录像、摄影和通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动的，可以没收录音、录像、摄影等器材或者存储介质；
（三）不听警告制止的，可以指令法警强行带出法庭；
（四）情节严重的，经报请院长批准后，可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留；
（五）严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。
当事人对人民法院罚款、拘留的决定不服，可以向上一级人民法院申请复议。复议申请可以直接向上一级人民法院提出，也可以通过作出罚款、拘留决定的人民法院提出。通过作出罚款、拘留决定的人民法院提出的，该人民法院应当自收到复议申请之日起三日内，将申请人的复议申请、罚款或者拘留决定书和有关事实、证据材料一并报上一级人民法院复议。复议期间，不停止决定的执行。”
对照1998年和2012年两个司法解释文本，不难发现后一解释的头尾除了新增禁止报道事项外，大致重申了前一解释的内容，在其行为模式部分，主体都与《刑事诉讼法》规定一致，都指向诉讼参与人和旁听人员。在此，我们不评价法律的规定是否合理，仅从解释学的要求判断，这些规定没有超出解释对象文本的语义范畴。然而，令人吃惊的是第250条第2款的规定，它突然收缩了规范对象（即行为主体）的范围，把法律规定的“诉讼参与人或者旁听人员”限制为“辩护人、诉讼代理人”而排除了包括公诉人、鉴定人、证人在内的其他诉讼参与人以及旁听人员，而且增加了实体制裁内容即禁止辩护人、诉讼代理人在一定期限内出庭参与诉讼的权利，并赋予了法院发出司法建议以停止律师执业生涯的权力，也就是说，司法解释对《刑事诉讼法》第194条的规定，在行为主体（制裁对象）上做出了限缩解释，在制裁内容上做出了扩张解释。
根据法定主义的要求，法律的解释活动除非有利于行为人，否则解释的自由度必须受到法定主义的制约⑸。法律的解释结果，可以吻合条文的语义范畴，也可以超出或者缩小其语义范畴，但前提是符合法律规定的基本精神，符合法治的基本原理和要求，简言之，不应违背公平正义的基本要求，不得在未获得权力机关授权的情况下，擅自限制或者剥夺公民或者任何法人、任何职业群体的权利，也不得擅自增加其权利，更不得擅自增设公权力。解释的程序应当公开以体现民主性⑹。
以上述基本原理分析第250条第2款的内容，其存在的问题是十分明显的：
1．违背控辩双方法律地位平等的基本要求
尽管控辩双方在诉讼结构中力量悬殊，但其法律地位是平等的，都有平等的参与法庭调查权、质证权、询问证人的权利、建议权⑺和辩论的权利⑻。这就意味着控辩双方都应受到平等的对待。不平等即无公平。公平的基本含义用俗话说就是一碗水端平。一般来说，诉讼参与人在法庭上的过分举动十分罕见，即使偶尔发生，也是“一个巴掌拍不响”，其中有诉讼参与人不当言语的刺激，也有法官的不当刺激。实践中比较常见的现象如随意干涉、打断、阻止辩护人、诉讼代理人发言，尤其是在发表辩护词的关键环节。公诉人发表公诉意见可以洋洋洒洒数千言，辩护律师可能才说几句话就被法官打断；公诉人可以指责辩护律师“无知”、“拿人钱财替人消灾”，辩护律师却不得进行反驳。可见，冲动的人不仅有律师，也有公诉人，甚至有法官。在上述处罚内容中，既无对法官的自律性规定，又无对公诉方的惩戒性规定，显然失于公平。这种不公平，实际上一方面使主持法庭审理的一方客观上偏向了控方从而加剧了诉讼结构的失衡，另一方面，表现出了本应中立裁判的一方对辩护方的歧视。无怪乎有网民质疑：既然都是诉讼参与人，为什么法官可以把违规的律师逐出法庭，却不能把违规的公诉人逐出法庭？我的疑问是：既然法律规定的惩戒范围包括旁听人员，而实践中严重违反法庭秩序的行为人常常是以被害人亲属为主的旁听人员，甚至有等候抓捕推翻证词的证人但以旁听人员身份出现的警察，为什么在这个解释中，惩戒的对象却排除了旁听人员，难道律师的地位连旁听人员都不如？
2．不符合正义的基本要求
刑事诉讼的正义，包括实体正义和程序正义。不同的法律价值观决定不同的正义观。在国家主义观念下‘维护秩序包括维护法庭秩序，是公权力行使的基本价值目标。在自由主义观念中，不自由，毋宁死，保障个人自由包括保障被告人自由，是公民对公权力行使的企盼。这是两种极端的观念和价值目标。由于过分追求维护秩序的价值目标，容易产生不当限制甚至严重侵犯个人自由的恶果，而过分张扬个人自由，也容易使社会公共利益包括正常的社会秩序直接产生或者间接产生的公共利益受损，因而都已经受到当代法治文明国家的扬弃，追求秩序维护与自由保障两者之间的平衡，是当代法治观念下的正义标准。
如前所述，法庭的审理，既要维护法庭秩序，又要保障被告人的广义上的自由（人身自由、财产自由、言论自由等）。两者的平衡不易掌握，但为保障诉讼安全，强调举证义务的充分履行和辩护权利的充分行使，不能不说是一个基本的原则。这个原则涉及到对正当程序的理解和实现问题。一般来说，辩护律师行使辩护权要追求的最大化效益，是确保自己的当事人受到公正的追诉和处理，确保其自由不受非正当的限制，在此动机支配下，即使有唐突的语言和不文明的举止，只要达不到妨碍法庭审理、影响程序继续的程度，都应受到宽容对待。反过来，公诉人担负着追溯犯罪，维护社会秩序的国家重任，即使有唐突的语言和不文明的举止，只要达不到妨碍法庭审理、影响程序继续的程度，也应受到宽容对待。只有严重妨碍法庭审理，导致程序难于继续下行的行为，才应受到目的在于排除妨碍，继续完成审理程序并实现实体公正的制裁。由于将任何事实参与人逐出法庭，都会导致诉讼程序中断，既有碍于法庭秩序之维护，又不利于被告人自由之保障，因此，非因极端事例发生，不宜采取此措施。
3．超越法律之规定
禁止包括律师在内的辩护人、诉讼代理人在一定期限内出庭参与诉讼，无论是在《宪法》中还是在《律师法》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》中都找不到法律依据，因此，该司法解释的内容形式上是扩张解释，但实质上属于法外立法，已经不是对法律的解释，而是通过司法的延伸进行补充式立法，即司法立法，这是对权力机关立法权的侵越，显然无效。同时，对律师的执业惩戒权，仅仅被立法机关分配给司法行政机关行使，其他机关无权行使该权力。法院欲直接禁止律师在一定期限内执业，显然属于越俎代庖。在法治社会，任何公权力的行使都必须按照法律规定进行，法无明文规定即禁区，法无明文授权即侵权，这是合法与非法的界限，违反者即属非法。
当法律规定诉讼参与人有义务遵守同样的法庭纪律、有义务维护同样的法庭秩序时，司法解释免除一部分人的义务而唯独强调另一部分人的义务，即使不能说有违《宪法》规定的法律适用平等原则，至少可以说有违“实体的正当程序原则”——该原则要求刑事程序具有适正性（合理性、正当性），刑事立法具有合理性⑼。
笔者注意到，该司法解释制定的过程是在《刑事诉讼法修正案》尚未生效之时，从媒体披露的情况看，解释主体是要在法律生效前完成内部征求意见工作，以便与《刑事诉讼法修正案》同步适用。从逻辑上，这一过程及其目的，与“司法解释”的含义不符。根据全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，显然，司法解释的对象是审判工作中“具体应用法律、法令的问题”，这就意味着司法解释应当在法律实施一段时间后，发现法律适用过程中存在什么问题，再进行有针对性的解释。既然《刑事诉讼法修正案》需等到2013年元旦才可能生效适用，目前尚无“问题”可言，司法解释究竟针对何种问题进行解释？从程序上，司法解释是在制定具体化、细则化的法规范，应当遵循立法民主程序，向系统外的社会公众特别是规则内容涉及到的律师群体普遍征求意见和建议，不应关起门来搞出一些有损规则对象的行为规范。
4．损害律师群体形象
律师是一个社会中介性质的服务群体，其执业过程是一个面向社会提供特殊服务的过程。在市场经济牛，律师服务与任何商品与服务的提供者一样，都需要树立一个社会公众认可的个人形象和群体形象。某个律师被逐出法庭或禁止执业，表面上看来被贬损的仅仅是律师个人形象，其实事关一个群体的形象，特别是当被贬损的律师人数增多的时候，律师群体的形象就会蒙羞受辱，律师群体展现给社会的就将是一种弱势群体的形象，服务市场萎缩就是可以想见的后果。道理很简单，需要法律服务的公民或者法人，谁会愿意让一个在法院“没有面子”、“没有地位”的人为自己服务呢？谁会相信这个“弱势群体”有实力维护自己的合法权益呢？可以说，假如一个律师“受伤”，其他律师就可能群体“逃亡”。《刑法》第306条的负面作用，已经为社会提供了例证。自从1997年修订的《刑法》第306条专门设置了辩护人、诉讼代理人妨害作证罪以来，刑事辩护委托大为萎缩，许多被告人找不到律师为自己辩护，这已经是全国律协经常通报的现象。产生这种负面现象的法律机制同样是：各种诉讼参与人之中都可能有害群之马，都有可能实施妨害作证行为，但《刑法》单独针对律师作出专门的制裁规定，不仅向社会传达了“这个群体社会形象不佳”的信息，而且向律师群体举起了达摩克利斯之剑。
也许有人会说，律师中也有害群之马，受到惩戒是咎由自取。没错，在一个鱼龙混杂的队伍里，不可否认这一点。但是，检察官队伍和法官队伍中就没有害群之马吗？答案是肯定的。从两院工作报告可以看出，这两支合计约56万人的法律职业“正规军”中，每年受到刑事追究的人数高于律师被追诉的人数。这样说，绝不是要贬低这两个群体，而是要说明，应否受到惩戒是一回事，由谁来惩戒又是另一回事。正如事实上有罪的被告人因法律上无罪⑽在法庭上逃脱了应该受到的惩罚，离开法庭而受到私力制裁一样，越俎代庖的惩戒属于“黑暗的正义”，为法治精神所不容。
《刑事诉讼法修正案》对上述规定未作修改，仅仅将条文顺序改为第194条。在这种情况下，2012年夏季，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》用两个条文对此作出了更进一步的解释，其中，第249条对“违反法庭秩序”的行为做出了扩张解释，甚至将诉讼参与人、旁听人员携带录音、录像、摄影器材、手机等电子设备进入法庭的行为也解释为违反法庭秩序的表现形式。不过，由于第249条不是本文关注的焦点，因此，不作评价。本人关注的是该司法解释的第250条。
第250条 的解释是：
“在法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序的，审判长应当分别情形作出处理：
（一）情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；
（二）未经许可录音、录像、摄影和通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动的，可以没收录音、录像、摄影等器材或者存储介质；
（三）不听警告制止的，可以指令法警强行带出法庭；
（四）情节严重的，经报请院长批准后，可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留；
（五）严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。
当事人对人民法院罚款、拘留的决定不服，可以向上一级人民法院申请复议。复议申请可以直接向上一级人民法院提出，也可以通过作出罚款、拘留决定的人民法院提出。通过作出罚款、拘留决定的人民法院提出的，该人民法院应当自收到复议申请之日起三日内，将申请人的复议申请、罚款或者拘留决定书和有关事实、证据材料一并报上一级人民法院复议。复议期间，不停止决定的执行。”
对照1998年和2012年两个司法解释文本，不难发现后一解释的头尾除了新增禁止报道事项外，大致重申了前一解释的内容，在其行为模式部分，主体都与《刑事诉讼法》规定一致，都指向诉讼参与人和旁听人员。在此，我们不评价法律的规定是否合理，仅从解释学的要求判断，这些规定没有超出解释对象文本的语义范畴。然而，令人吃惊的是第250条第2款的规定，它突然收缩了规范对象（即行为主体）的范围，把法律规定的“诉讼参与人或者旁听人员”限制为“辩护人、诉讼代理人”而排除了包括公诉人、鉴定人、证人在内的其他诉讼参与人以及旁听人员，而且增加了实体制裁内容即禁止辩护人、诉讼代理人在一定期限内出庭参与诉讼的权利，并赋予了法院发出司法建议以停止律师执业生涯的权力，也就是说，司法解释对《刑事诉讼法》第194条的规定，在行为主体（制裁对象）上做出了限缩解释，在制裁内容上做出了扩张解释。
根据法定主义的要求，法律的解释活动除非有利于行为人，否则解释的自由度必须受到法定主义的制约⑸。法律的解释结果，可以吻合条文的语义范畴，也可以超出或者缩小其语义范畴，但前提是符合法律规定的基本精神，符合法治的基本原理和要求，简言之，不应违背公平正义的基本要求，不得在未获得权力机关授权的情况下，擅自限制或者剥夺公民或者任何法人、任何职业群体的权利，也不得擅自增加其权利，更不得擅自增设公权力。解释的程序应当公开以体现民主性⑹。
以上述基本原理分析第250条第2款的内容，其存在的问题是十分明显的：
1．违背控辩双方法律地位平等的基本要求
尽管控辩双方在诉讼结构中力量悬殊，但其法律地位是平等的，都有平等的参与法庭调查权、质证权、询问证人的权利、建议权⑺和辩论的权利⑻。这就意味着控辩双方都应受到平等的对待。不平等即无公平。公平的基本含义用俗话说就是一碗水端平。一般来说，诉讼参与人在法庭上的过分举动十分罕见，即使偶尔发生，也是“一个巴掌拍不响”，其中有诉讼参与人不当言语的刺激，也有法官的不当刺激。实践中比较常见的现象如随意干涉、打断、阻止辩护人、诉讼代理人发言，尤其是在发表辩护词的关键环节。公诉人发表公诉意见可以洋洋洒洒数千言，辩护律师可能才说几句话就被法官打断；公诉人可以指责辩护律师“无知”、“拿人钱财替人消灾”，辩护律师却不得进行反驳。可见，冲动的人不仅有律师，也有公诉人，甚至有法官。在上述处罚内容中，既无对法官的自律性规定，又无对公诉方的惩戒性规定，显然失于公平。这种不公平，实际上一方面使主持法庭审理的一方客观上偏向了控方从而加剧了诉讼结构的失衡，另一方面，表现出了本应中立裁判的一方对辩护方的歧视。无怪乎有网民质疑：既然都是诉讼参与人，为什么法官可以把违规的律师逐出法庭，却不能把违规的公诉人逐出法庭？我的疑问是：既然法律规定的惩戒范围包括旁听人员，而实践中严重违反法庭秩序的行为人常常是以被害人亲属为主的旁听人员，甚至有等候抓捕推翻证词的证人但以旁听人员身份出现的警察，为什么在这个解释中，惩戒的对象却排除了旁听人员，难道律师的地位连旁听人员都不如？
2．不符合正义的基本要求
刑事诉讼的正义，包括实体正义和程序正义。不同的法律价值观决定不同的正义观。在国家主义观念下‘维护秩序包括维护法庭秩序，是公权力行使的基本价值目标。在自由主义观念中，不自由，毋宁死，保障个人自由包括保障被告人自由，是公民对公权力行使的企盼。这是两种极端的观念和价值目标。由于过分追求维护秩序的价值目标，容易产生不当限制甚至严重侵犯个人自由的恶果，而过分张扬个人自由，也容易使社会公共利益包括正常的社会秩序直接产生或者间接产生的公共利益受损，因而都已经受到当代法治文明国家的扬弃，追求秩序维护与自由保障两者之间的平衡，是当代法治观念下的正义标准。
如前所述，法庭的审理，既要维护法庭秩序，又要保障被告人的广义上的自由（人身自由、财产自由、言论自由等）。两者的平衡不易掌握，但为保障诉讼安全，强调举证义务的充分履行和辩护权利的充分行使，不能不说是一个基本的原则。这个原则涉及到对正当程序的理解和实现问题。一般来说，辩护律师行使辩护权要追求的最大化效益，是确保自己的当事人受到公正的追诉和处理，确保其自由不受非正当的限制，在此动机支配下，即使有唐突的语言和不文明的举止，只要达不到妨碍法庭审理、影响程序继续的程度，都应受到宽容对待。反过来，公诉人担负着追溯犯罪，维护社会秩序的国家重任，即使有唐突的语言和不文明的举止，只要达不到妨碍法庭审理、影响程序继续的程度，也应受到宽容对待。只有严重妨碍法庭审理，导致程序难于继续下行的行为，才应受到目的在于排除妨碍，继续完成审理程序并实现实体公正的制裁。由于将任何事实参与人逐出法庭，都会导致诉讼程序中断，既有碍于法庭秩序之维护，又不利于被告人自由之保障，因此，非因极端事例发生，不宜采取此措施。
3．超越法律之规定
禁止包括律师在内的辩护人、诉讼代理人在一定期限内出庭参与诉讼，无论是在《宪法》中还是在《律师法》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》中都找不到法律依据，因此，该司法解释的内容形式上是扩张解释，但实质上属于法外立法，已经不是对法律的解释，而是通过司法的延伸进行补充式立法，即司法立法，这是对权力机关立法权的侵越，显然无效。同时，对律师的执业惩戒权，仅仅被立法机关分配给司法行政机关行使，其他机关无权行使该权力。法院欲直接禁止律师在一定期限内执业，显然属于越俎代庖。在法治社会，任何公权力的行使都必须按照法律规定进行，法无明文规定即禁区，法无明文授权即侵权，这是合法与非法的界限，违反者即属非法。
当法律规定诉讼参与人有义务遵守同样的法庭纪律、有义务维护同样的法庭秩序时，司法解释免除一部分人的义务而唯独强调另一部分人的义务，即使不能说有违《宪法》规定的法律适用平等原则，至少可以说有违“实体的正当程序原则”——该原则要求刑事程序具有适正性（合理性、正当性），刑事立法具有合理性⑼。
笔者注意到，该司法解释制定的过程是在《刑事诉讼法修正案》尚未生效之时，从媒体披露的情况看，解释主体是要在法律生效前完成内部征求意见工作，以便与《刑事诉讼法修正案》同步适用。从逻辑上，这一过程及其目的，与“司法解释”的含义不符。根据全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，显然，司法解释的对象是审判工作中“具体应用法律、法令的问题”，这就意味着司法解释应当在法律实施一段时间后，发现法律适用过程中存在什么问题，再进行有针对性的解释。既然《刑事诉讼法修正案》需等到2013年元旦才可能生效适用，目前尚无“问题”可言，司法解释究竟针对何种问题进行解释？从程序上，司法解释是在制定具体化、细则化的法规范，应当遵循立法民主程序，向系统外的社会公众特别是规则内容涉及到的律师群体普遍征求意见和建议，不应关起门来搞出一些有损规则对象的行为规范。
4．损害律师群体形象
律师是一个社会中介性质的服务群体，其执业过程是一个面向社会提供特殊服务的过程。在市场经济牛，律师服务与任何商品与服务的提供者一样，都需要树立一个社会公众认可的个人形象和群体形象。某个律师被逐出法庭或禁止执业，表面上看来被贬损的仅仅是律师个人形象，其实事关一个群体的形象，特别是当被贬损的律师人数增多的时候，律师群体的形象就会蒙羞受辱，律师群体展现给社会的就将是一种弱势群体的形象，服务市场萎缩就是可以想见的后果。道理很简单，需要法律服务的公民或者法人，谁会愿意让一个在法院“没有面子”、“没有地位”的人为自己服务呢？谁会相信这个“弱势群体”有实力维护自己的合法权益呢？可以说，假如一个律师“受伤”，其他律师就可能群体“逃亡”。《刑法》第306条的负面作用，已经为社会提供了例证。自从1997年修订的《刑法》第306条专门设置了辩护人、诉讼代理人妨害作证罪以来，刑事辩护委托大为萎缩，许多被告人找不到律师为自己辩护，这已经是全国律协经常通报的现象。产生这种负面现象的法律机制同样是：各种诉讼参与人之中都可能有害群之马，都有可能实施妨害作证行为，但《刑法》单独针对律师作出专门的制裁规定，不仅向社会传达了“这个群体社会形象不佳”的信息，而且向律师群体举起了达摩克利斯之剑。
也许有人会说，律师中也有害群之马，受到惩戒是咎由自取。没错，在一个鱼龙混杂的队伍里，不可否认这一点。但是，检察官队伍和法官队伍中就没有害群之马吗？答案是肯定的。从两院工作报告可以看出，这两支合计约56万人的法律职业“正规军”中，每年受到刑事追究的人数高于律师被追诉的人数。这样说，绝不是要贬低这两个群体，而是要说明，应否受到惩戒是一回事，由谁来惩戒又是另一回事。正如事实上有罪的被告人因法律上无罪⑽在法庭上逃脱了应该受到的惩罚，离开法庭而受到私力制裁一样，越俎代庖的惩戒属于“黑暗的正义”，为法治精神所不容。
【注释与参考文献】
⑴张文显．20世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．622—625．
⑵[美]伟恩，杰罗德，南西．刑事诉讼法[M]．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，2003．60．
⑶如在刑事诉讼中对自己不在犯罪现场、没有作案时间以及遭受了刑讯逼供的事项，实践中往往需要犯罪嫌疑人、被告人举证。在《刑事诉讼法修正案》中，也要求“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。
⑷[美]伟恩，杰罗德，南西，刑事诉讼法[M]．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，2003．52．
⑸[日]大塚仁．刑法概说[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．69．
⑹陈志军．刑法司法解释研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2006．48—62．
⑺公诉人有量刑建议权，辩护人有量刑答辩权，在公诉人没有提出具体明确的量刑建议的情况下，辩护人也有量刑建议权。
⑻在这里，我们不讨论公诉人拥有的庭审监督权。
⑼[日]大塚仁．刑法概说[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．63．
⑽这是指控方举证不理导致法律真实无法还原客观真实而被法院宣告无罪的情形。
⑴张文显．20世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．622—625．
⑵[美]伟恩，杰罗德，南西．刑事诉讼法[M]．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，2003．60．
⑶如在刑事诉讼中对自己不在犯罪现场、没有作案时间以及遭受了刑讯逼供的事项，实践中往往需要犯罪嫌疑人、被告人举证。在《刑事诉讼法修正案》中，也要求“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。
⑷[美]伟恩，杰罗德，南西，刑事诉讼法[M]．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，2003．52．
⑸[日]大塚仁．刑法概说[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．69．
⑹陈志军．刑法司法解释研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2006．48—62．
⑺公诉人有量刑建议权，辩护人有量刑答辩权，在公诉人没有提出具体明确的量刑建议的情况下，辩护人也有量刑建议权。
⑻在这里，我们不讨论公诉人拥有的庭审监督权。
⑼[日]大塚仁．刑法概说[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．63．
⑽这是指控方举证不理导致法律真实无法还原客观真实而被法院宣告无罪的情形。
来源:《时代法学》2013年第1期