——兼论中国司法实践中的“事实”
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在司法实践中，“事实”是一个主导着案件判决却又常被误读的问题；同时“事实”也如同盲人摸象般被各说各话地表述、定义和流传，当然也被怀疑。究其原因在于，人或多或少地都有某种怀疑的倾向，其差别在于类型和程度，甚至于心智成熟的法官也概莫能外。比如，美国大法官勒尼德·汉德是个性情“热烈的”怀疑主义者，而霍姆斯则是个“冷酷的”甚至是相当无情的怀疑主义者，[1]他们从涉足司法这一行当开始就怀疑那些言之凿凿的“事实”。前事不忘后事之师，于是，我们很需要从“事实”本身出发，重新理解我们司法实践中一直标榜的“事实清楚、证据确凿”。本文以绝对的“事实清楚、证据确凿”不可欲为主旨，以此论述“事实怀疑论”叙事的背景是一个“异化的世界”，在其中“事实”是一种“主观事实”，包含了法官的事实、当事人的事实和律师的事实三种大致类型。从这种视角进一步分析，在中国司法实践的一些热点案件中，参与司法过程的所有人，对“什么是事实”有着不同的认知和理解。基于这些论述和分析，笔者试图得出以下结论：事实怀疑论者的怀疑其实是对不同的个体所主张的那种“事实”的怀疑，如果不同的“事实”存在着一个视域融合的交集，那么它就是事实上的“事实”，也就是真正据以判决的事实。而矫正事实的确定性并发现这一“视域融合式”事实的方法，在于“格式塔”+“以乐代言”。 一、“事实怀疑论”的叙事背景 “事实怀疑论”认为“事实”具有多样性和不确定性，无论正式的法律规则如何精确或肯定，无论在这些正式规则之外存有何等的可被发现的一致性，判决借以产生的事实依然是飘忽不定的，获得事实的确定性是永远不可能的。[2]我们可以从哈特曾经运用的一个在十字路口等待绿灯的例子，发现在规则的实际运转中，“事实”具有的多样性和不确定性。按照哈特的描述，等待的人群中只有两种人：第一种人是认同规则的人，也是持内在观点的人。红灯亮起就意味着“红灯亮起要停下”这一规则生效，对于这一规则的遵守是规则的要求，即它是有效的同时是一种标准；第二种人并非规则的认同者，他们之所以停下来是因为很有把握地预见到了，如果闯过红灯而不是等待将遭受惩罚，警察会出现并可能罚款或其他不利的处罚会接踵而至。[3] 而只要稍作思考就会发现，等待绿灯的人群中其实远不止这两种人，比如：第三种人，认同规则，但认同的原因是可能的惩罚而不是规则本身；第四种人，不认同规则，也不惧怕惩罚，停下来的原因是因为其他人也停下了，他把他人停下等在那儿视为一种自己行为的参照物；第五种人，认同规则，但不害怕惩罚，并且把挑战规则和试图逃避惩罚视为一种快乐，即那些有着无时不在的风险偏好的人；第六种人，认同规则，也惧怕惩罚，但其行为方式并不具有固定性，即如果没有机会——比如确定没有警察，或者已经有人正在被警察处罚而无法分身，或者有很多人正在闯红灯——的话，那么就在那儿等着的人。这种列举几乎是无限的，尽管他们的表现是一致的，无论心悦诚服还是心怀怨恨，都在规则面前屈服了。这在实证主义者看来，正是规则之治所要追求的效果，不管你怀有何种居心，有效的是表现出来的行为，这与感情和道德无关。也因此，哈特在《法律的概念》中警惕的是规则怀疑主义者，并用“开放性结构”去弥补规则难以完美的缺陷。换言之，哈特并未过多地关注事实的问题——或者说，没有过多关注事实的多样性问题。而事实具有多样性，除了《艰难时世》中理性主义者、食利者葛雷梗式的“硬事实”，还有“软事实”；[4]除了经过法律人精心雕琢的“驯服事实”，还有自亚里士多德开始就不得不面对的“野性事实”。[5] 事实的问题原本也不成其为问题，即在黑格尔意义上的未曾异化的时段里，人们想的、说的、做的是一回事。这样的时代就是未曾异化的时代。我跟我所扮演的那个社会角色，以及我想成为的那个我，是一致的。但是从斯多葛主义的思维独立开始，异化在社会生活和政治生活方面产生了前所未有的变化，诸如个人与家庭!家庭与城邦之间的伦理性的和睦关系被打碎了，人们通过伦理共同体的整体目标去定位自我价值的评估体系崩溃了，亦即人们无法再通过共同拥有的公共经验去自我界定。这些曾经最为重要的，最为有用的，当然也是最为有效的公共经验与个人的私人经验彻底地分离了，并被私人经验所取代——回到黑格尔的异化层面。原来公共经验的那种普遍性是不言自明的，这是城邦生息繁衍的基础，没有一个整体性的存在论就不可能有私人的生存机会，因此，私人经验需要从公共经验那里不断地验证自己，并从那里学习以及得到承认。异化出现之后，公共经验与私人经验展开了斗争，原因在于私人经验开始自认为具有了普遍性，整个城邦乃至整个世界的存在的所有意义仅在于我的存在，于是人开始为了个人的目标与集体化的存在及其他的个体争斗，此种个体性的生活更多导向一种此岸的生活，没有了值得效仿的英雄，也没有了永恒的彼岸。 进一步发展并深化，个人主义的个体终于在启蒙的帮助下取得了适应其生存的环境，即经过市民社会的积淀，人们成为了“市场化”的一种存在形式——相对于黑格尔谈到的“祭坛化”的国家而言，理性的个体通过各自竭力地追求私人利益，从而推动整个社会和历史前行。这种理性人在信息不对称的大背景下所从事的彼此追逐一旦导致法权关系，即限制彼此自由的互动性存在关系，那么，在法权关系之内的博弈也将是一种市场化的彼此竞争。事实怀疑论有关事实的认知与论述，叙事背景就立足于上述异化世界，中国司法实践中发生的所有故事，也立足于此。 二、“法官的事实”是法官注意力的一项函数 具备各种并非过于特别化资质的法官，构成了伸张正义、维护法治的审判者，他们通过对当事人、律师、陪审团以及证人的言辞听取，做出判决。按照“事实怀疑论”旗帜性人物弗兰克常用的一个公式，用R(Rule)代表法律规则，用F(Fact)代表事实，用D(Decision)代表判决结果，那么可表述为D=R x F。[6]但从法官本身而言，要了解这个公式首先要知道法官究竟在扮演着什么角色，以及他本人与这一角色的预期有多大的距离。 法官在普通人眼里，甚至在律师们的眼里，被视为父亲的替代者——而这样一种描述的前提，是大部分普通人的法律观还是一种尚未脱离孩子气的法律观。弗兰克援引皮亚杰的理论，认为从孩子们的视角看，世界是完美而和谐的，如果出现某些预想中的不一致，那么孩子们会运用语言去修改它，直到把它修改到满意为止。这种对他们认为的美好世界的信心，来源于无所不能、几乎能满足其所有要求的父亲。孩子的一颦一笑、一举一动都可以在他们的父亲那里得到迅速的回应，并且基本按照孩子们的意愿去实现那些在孩子们看来极为重要且令其感到幸福的目标。孩子们长大后会长久地沉浸在对父亲无所不能的确定性中，而当在现实生活中遭遇厄测——比如权利受到侵害或权利未得到确认的时候，他们会把自我标榜为正义化身的法律以及以法律匡扶正义的法官视为终极的依靠。因此，在这些要求由法官通过法律的无错性去维护自身权利的长大的孩子那里，法官是父亲的替代者，并且绝对可靠。[7] 于是回到D=R x F这一现实传统司法所秉持的判案原则的公式，判决D受到了规则R和事实F的双重影响)在此，出现了两种变量的决定模式。如果F是确定的，也就是法官与所有诉讼参与者面临的问题将全部来自R，这在事实怀疑论者那里已经不成其为问题：R是预设的，它的产生经历了诸多程序性的过程，它是被提前公布并就其自身而言是无容置疑的，因此大家对规则的承认是诉讼得以成立的基础，至少在脱离了私力救济为主的现代社会是如此。如果R是确定的，而F是不确定的，即案件的事实在当事人、律师、证人以及可能有的陪审团那里，各自有着一个对事实的描述和理解，需要法官去抉择那些构成并实际成为D=R x F中的F时，事实就是不确定的，而这正是讼争的核心性因素。 如果法官事实上并不能承担起被那些视之为“父亲”替代者的人给予的角色，即他需要在各种自身无法摆脱且很多时候无法左右的偏见敏感性中工作时，各种事实均构成了诱因；同时，法律规则或原则在严格意义上也构成了一种诱因——其不同之处在于它们被视为“经典”诱因。[8]一旦这些诱因对法官的认知产生了影响，如此被法官认定的事实也就不能再被称为客观事实，而会变成一种主观事实，传统的公式也就会变成D=R x SF。如果法官的主观性可以决定什么是事实，那么就会使得据以判决的事实变得不确定，因为前文已述，法官的主观性处于各种诱因和刺激的围绕之下。因此，从法官的方面来说，事实即为猜测。[9]更进一步，主观事实在并不少见的情况下发展为一种个性对刺激的反应——D=P x s，即判决是个性与刺激的产物。[10]这些都表明一个事实：“事实”，其必须永不被忽视，却不是客观的。法官认为它们为何它们即是为何，而且法官认为它们为何依赖于其在证人作证时的所见所闻——它们可能不是，而且常常不是。于是，很多事实是关于法官注意力的一项函数。[11] 尽管中国的法官从总体来说并不能拥有像美国同行那样的社会地位、道德评价和业务技能，但在对事实的认知上依然存在某种相似。如果说美国法官的注意力更多具有一种自由主义的个人偏好倾向，那么中国法官的注意力则更容易导向公共政治偏好，我们可以通过对“优秀法官”的事迹宣传说明这一判断。比如对法官宋鱼水[12]的事迹宣传中，重点提及的是“不辜负群众的信任”，[13]“以人民的情怀做法律的卫士”[14]和“从职业的角度去爱当事人”，[15]但从本质上说宋鱼水法官最为擅长的是有学者所提到的，贯彻了“司法的公正与效率、司法的绩效要求审判者与诉讼人的知识契合”[16]的方法；或者说宋鱼水法官对于诉讼中“事实”认知的函数域更多地聚集在与当事人达成共识。凡是能够通过“调解”方式实现纠纷解决的案子就被视为“和解”，而所有能够帮助法官通过和解实现调解的“事实”就自然成为“案件的事实”。调解或者说“大调解”又是自1990年代中期以来一直提倡，并在2010年之后与“和谐”、“维稳”结合在一起的法院判案原则之一，同时是一种政治性极为显著的原则。这种公众政治形势推动下的法官司法实践，就自然而然地把注意力集中于那些可以实现整体政治要求的“事实”上，与此种方式如出一辙的还有法官金桂兰的“悉心调解化纷争”[17]和法官陈燕萍的“用群众认可的方式查清事实”。[18]从中国的司法实践看，以“群众认可的方式查清事实”从事实怀疑主义的进路来看其实就是使得法官要尽其可能地扮演好“父亲”的角色，这一角色除了要定分，还要止争，要以和谐收场，那么事实被发现的场域就必然导向预设的由法官体现并实践的公共政治偏好。 可以作为佐证的或许还有“许霆案”。一审许霆被判处无期徒刑之后引发学界与民意两股势力的抨击，其中来自学界的法教义学和法律推理，[19]来自民意的“不公平”，最终在广东高院二审判决书中汇集为“事实不清，证据不足”这样的官方意见，尽管略显仓促简单，却博得喝彩，如苏力所说：“我支持广东高院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确的政治判决”[20]——而所谓“政治判决”除了“司法关涉智力，但更关涉权力”[21]之外，说明了此时以“民意”为主导的公共政治偏好成为吸引法官注意力的关键因素，此时“法官的事实”就是基于“政治性判断和政策考量”[22]之后，不可避免地选择并界定的“事实”。 三、“律师的事实”是经过滤的有利证据 异化世界的法律人，除了法官，还有律师——他们是以法律为业的专家，是法律门外汉们绝对难以完全琢磨透的一类人，比如，用“安全价值观”、“审慎的”、“疏忽大意”、“契约自由”、“诚实信用”、“尽心履责”等词汇创制出一种外观上连贯、统一且定义清晰的体系，尽管事实上这些并不存在。[23]其不存在的原因在于在异化世界中，遵从古典自由放任经济理论的假定，每个“诉讼人”如同每个“经纪人一样”，都在以自我的理性去追求个人利益的最大化。法律中的正义与公平在这种自由放任理性的推动下，其结果就会像自由放任经济理论假想的一样：明智地使用资源并对经济利益按照个人贡献的大小进行分配，则会实现社会公共福利最大化。但前提是，有关正义分配取舍的行为，也如同有关经济利益的分配取舍一样，是通过斗争实现的。[24] 这应该并不令人感到奇怪，因为由法院、法庭垄断一定规格的争议裁判权是相当晚近的事，相对于人类史的私力救济、个体争端解决模式的漫长岁月，它是进步却始终带有古老争斗的底蕴。因此司法竞技的本质性要求，使得当事人从用长矛或手枪通过决斗而界定正义的阶段发展到对簿公堂，律师很自然地被视为各自的帮手。法律自由放任主义追求的正义，不过是要在诉讼中打败对方并取得实际利益，这跟此前的决斗几乎没有区别。如果能达到这样的目的，在法律规则允许的最大范围内要尽力保持一种有利于己的信息不对称状态，即每一个诉讼人在法庭的竞技性的争斗中，通过自己的律师，将会费尽心机，全力以赴地试图通过证据资源，以便发现最有利于自己的证据和最不利于对方的证据。[25] 这样的制度预设是自由放任主义的市场化模式的司法版本，其目的在于各自不遗余力地揭露对方从而使法庭可以最大限度地获得真实的事实。但是这种制度所秉持的原理不足以成为一种排他性的原理，即法律自由放任主义有着先天的不足，比如：第一，如果诉讼当事人拒绝向法庭出示他所掌握的对方当事人的证据的时候；第二，如果诉讼当事人雇佣的律师不称职的时候；第三，如果没有足够的资金用以收集证据、寻找证人的时候。[26]在这样的情形下，事实成为了某种待价而沽的“商品”，越是秘密的为对方不知道的事实越是具有潜在的价值。这些商品的最终定价者是法官，当他在双方所提供的各种事实中厘定哪些是真货、哪些是膺品，以及哪些根本没有价值之前，隐瞒哪怕是案件所必需而对自己不利的事实，成为维持信息不对称优势的唯一选择。 而对于律师所提供的所有事实而言，也就成为了一种经过三重过滤的事实。第一层过滤是律师本身的职业偏见、前见，他会把那些从其自身专业素养角度出发，可被视为有力证据的东西拿到事实的框架之内，而抛掉其余的东西；第二层过滤就是法律自由放任主义所倡导的竞技性争斗，所有有利于争斗胜利或获利的东西，都被拿到事实的框架之内，其余的抛弃；第三层过滤是适应法官的卡迪(Cadi)司法——类似于依照穆斯林教义法由长老凭借自己的威望和理解来审判的司法模式[27]——律师必须尽量迎合法官的某些武断、任性的权力运作和偏好。从律师的方面说，事实是经过滤的有利证据。 在中国的司法实践中，“刘涌案”中辩方——包括其辩护律师和邀请的咨询专家——所提供的事实，是典型的待价而沽的“律师的事实”。在“刘涌案”中，辩方律师和咨询专家采用了学理与实践相结合的不同策略去发现有利证据，并以此定义“事实”。咨询专家陈兴良教授以取证程序不合法为切人点，强调刘涌案中不能排除存在可能性的刑讯逼供，而通过刑讯逼供取证的口供是一种被污染的证据，也因此并不具有合法性和证明力——因为“刑讯逼供是一种绝对的恶，而不是一种相对的恶，不是一种有条件的恶”尹辩护律师田文昌通过收集曾经看守过刘涌的武警人员和有关公安人员的证词，证明确实是有刑讯逼供。[28]发现并及时提供这些有利的证据，一度成为刘涌案二审改判死缓的关键因素，与通过刑讯逼供取证和获取口供这些对刘涌有利的证据相比，其他的证据——仅从判处死刑立即执行的意义来说——似乎被一揽子地过滤掉了。这验证了弗兰克洞见的“不为人所知的事实”所具有的价值，二审法官对这些事实给出了相当高的估价，尽管此后的变化再次使得“事实”屈从于“民意”而在法官那里贬值。 四、“当事人的事实”是筛选过的现实与感受的混合物 诉讼被视为一场战斗，其主要的原因在于当事人在权利受到侵害时的愤怒，这种愤怒在初民时代极易导致复仇或战争。而在现代社会，所谓“诉诸法律”在很多时候，是指放弃私人战争而接受由社会选定的人所做出的那些关于权利的裁决，官方的争议裁决者就是法院，其效力来源在于裁决背后所附加的暴力——只不过是官方暴力取代了私人暴力，这一点从用剑和天平象征司法正义还是可以看得较为清楚。[30]当事人所投身的是一场“竞技主义”的虚拟的司法战争，其中的战术和战略始终围绕着胜利，即获得利益或惩罚对手。异化世界的当事人是理性的，从他们放弃决斗或复仇而走进法院的一刻起，理性的法律参与者的定位就异常清晰。因此，诉讼的展开，在很大的程度上不仅是手段证明目的合理的异化世界工具理性的展示，同时也是个人理性的展示。但是，纠结于当事人受伤害的心灵与现实之间的中间地带，那些被用来支持各自有权获胜或免遭惩罚的种种事实，从这些事实被描述之始，就具有了相当的主观色彩，这些事实常常成为一种独白：当事人在描述事实的时候带有强烈的感情色彩，比如倾向于着重描述自己受到的伤害、夸大自己的伤害，或是削弱对方的损害感受——而究其根本，在于缺乏一种真实的自我意识的自觉。 这种自我意识缺乏的隐患并非是在法庭上形成，而是由来已久，需要追溯到孩童时代。我们可以从以下两个方面进行分析。 第一，世界的真实性是建立于意愿之上。世界在孩子的视野中是完整而和谐的，理想化的思维贯穿于孩子真正成熟之前的几乎全部岁月。他会慢慢学会懂得他的欲望或意愿的实现，常常是不可能的或只在以付出改变外部世界为代价的努力时，才是可能的。因此，其常用的办法是自我蒙蔽这些现实给出的障碍并把现实扭曲，从而使得这些障碍消失。此时，他成为自己意愿的奴隶——整个外部世界的建构原则与其内心的欲望是一致的，如果有什么不一致，那么也是外部世界出了问题，只要用内心欲望加以转化就可以被修复。他的视野被他的理念所侵扰，目之所及是他臆想中的完整与和谐，从“我希望它如此”变为“它必当如此”，再变为“它就是如此”。[31]这种人所难免的童年记忆会带到成年，而在权利受损寻求司法帮助的时候，它的流露是自然而然的；亦即，这种对外部世界的单方篡改接近于一种本能的反应，而外部世界包含着引发讼争的各种事实。 第二，世界的真实性是建立在语言的描述之上。这个角度是从语言的发生学，尤其是孩子在学习和运用语言的实践中切人的。既然孩子的思维是“意愿可以改变现实”，那么他们对于语言的最初学习和掌握就不仅仅是对成年人的模仿，不是吞咽下成熟的语言咀嚼而是按照其自己的消化进程去消化它们——换言之，孩子的模仿是选择性的同时又是具有创造性的。这似乎是个不错的结果，主导性地掌握语言似乎可以更好地运用它们。而事实是，这种语言的掌握方式从一开始就未在“词”与“物”之间做出一个分别，语言的描绘就是世界的图景。此时的语言成为外在意愿的表述媒介，即便成年，童年的这种经验依然不时被重拾，即运用麻痹自我的语言去追寻相似的孩提愿景。[32]讼争世界的种种事实，很多就是建立在此种“词”与“物”不分的基础之上。 回顾“彭宇案”，我们或许对“当事人的事实”中这种词与物的错乱有新的认识。在“彭宇案”中至少存在着三种来自“当事人”的有关事实的描述，一是彭宇的描述，二是与彭宇相撞或没有相撞的徐寿兰的描述，三是从最宽泛的，也是推动此案从一个“案件”上升为“事件”的意义上不能剔除的关注此事的所有旁观者、批评者的“描述”。这三种事实描述在此后的“真相”(在此或许用带引号的真相更为稳妥)——彭宇表示，在2006年11月发生的意外中，徐寿兰确实与其发生了碰撞[33]——被揭示之后，更显得意味深长。 从彭宇来说，通过2007年7月4日“主动打电话给一位网站论坛(西祠胡同)版主，表示自己因做好事被诬告，将一个老太扶起后反被起诉，希望媒体关注此事”[34]的方式，用“为了做点好事”应对搀扶、送医、垫付等举动，不经意间激发了社会舆论中对所谓“道德滑坡”压抑已久的不满情绪。而实质上，在并不能确定可以摆脱责任的前提预判之下，他的行为策略是弗兰克提到的“我希望它如此”。 从徐寿兰来说，她可以确定的是，她于2006年11月20日上午9时30分左右在南京市水西门公交车站等83路车，当两辆83路公交车进站时，她准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的人撞倒，此人是彭宇。[35]在需要支付昂贵的髋关节置换手术费时，“她与彭宇相撞”这一事后得以确认的客观事实被置换为“彭宇撞倒她”，按照弗兰克“描述自己受到的伤害、夸大自己的伤害”的当事人描述事实的固有倾向，彭宇成为与这些损失有着直接甚至是唯一的联系的人，因此由彭宇赔偿损失是“它必当如此”。 从旁观者、批评者来说，一审判决书中的“价值观”——“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”[36]——显然是出了问题，这与举证责任!事实拟制或者是公平责任没有任何关系，与之有关的是这些围观者和评论者自己对这个世界的认知。在无法获悉真相之际，如果现实中的事实违背了那些由来已久且固化成型的价值预设，那么“肯定是”事实出了偏差。也因此，这些违背价值预设——其实质其实是个人的经过各种异化的欲望——的事实就成为一种障碍，它与那些“它就是如此”的事实差距如此之大，以至于肯定另有蹊跷而不再是事实。 当事人在描述事实的时候，同时也是一个以个体的独特性去争取普遍性的过程，而代表普遍性的法律或者更为直接的法官需要在两个以上的独立性中找到更具优势者。又是一种信息的不对称状态下的抉择，不仅对于法官，对于当事人同样如此：对他来说，他所提供的事实即便经过了他认为已经较为安全的“童年经验”的筛选，也不见得会必定得到法律或法官的青睐，但不经过这种筛选则失败的概率可能会更高。因此，当事人的事实是筛选过的现实与感受的混合物。 五、矫正“事实”的两种方式 有学者认为，中国司法实践中的很多事实的发现是一种司法的“格式化”，[37]在这一格式化的过程中，上述三种事实维持着一种张力，这种张力成为一场诉讼推动力，它在某种程度上显示着主体对自我意识的放纵或不忠。然而在很多时候，即便是终局性判决，这种张力的消解依然不完善。很多人依然在效仿苏格拉底，至死虽遵从法律却从未在事实上心悦诚服，异化世界的事实之争似乎只有倒向一种拟制性的语言决断。[38] 而仅仅是语言的展示在讼争中却不可避免地出现由于各自的前见、偏见所导致的视域融合或描述事实融合的困难。这些困难直接在规则、事实和判决的看似简单的关系中埋下了隐患，即事实的有效性如何获得？为此需要找到一条矫正事实之路，这在法官弗兰克的著述中可以概括地理解为两种方式：在本体论上，需要“格式塔”；在方法论上，需要“以乐代言”。 所谓“格式塔”是一种以“整体性”为原则看待事物和形式的眼光，即所有思考的展开，都具有一定的形式、模式和结构。人对形势的反应是“整体性”的。这些反应并不是由那些看到的、听到的、尝到的和触觉到的琐碎片段构成的。这些反应是一个组织化的实体，它不同于而是大于分解形成的似乎是各个部分的总和。[39]这表明了弗兰克的三种态度：第一，需要从不同的部分搜集、整合事实，同时这些搜集、整合可能仍然无法满足“整体性”；第二，处理事实问题不能简单化；第三，某些“形式”的事实存在伪装成整体性事实的隐患。他指出这些简单化和隐患主要来自语言。于是，这种整体性在审判尤其是在与事实联系紧密的初审法院的审理中，要求对语言——准确地说是“言辞之争”的——保持一个审慎的态度。言语在初审过程中几乎是压倒性的质证手段，但它不足以代表它所试图表述的事实，或者说很多时候它是离散性的，即话语的讲述与讲述者试图表达的意思出现了偏离和分散，那些包含了太多的关系的想法、包含了太多的事实片段的想法，并不能通过话语的讲述将事实“投影”在讲述者与听众之间。讲述者与听众对离散化的事实投影会产生不同的反应，即对于话语表达而说，始终存在着语言的内在缺陷，按照苏珊娜#兰格的说法，“它无法传达那些永不静止的模式，那些内在体验的矛盾心绪和错综纷繁，以及那些以想法和印象、记忆和回应相互作用的情感。”[40] 所谓“以乐代言”(Say it with Music)，出自雨果——音乐表达的妙处不可言传，但也不可能对其保持沉默。[41]因此，一个皆大欢喜的判决所要求的是法律与音乐之间的某种相似性，或者按照法官弗兰克的理解，法官在判案时与演奏者在表演时几乎是在做同样的事情。作曲家的曲子在演奏者的演绎下会以演奏者的理解和发挥表现出来，同样的曲谱在不同的演奏者那里有着不同的演奏效果；这与同样按照一部法典、相同的程序审理案件的法官何其相似，法官在审理的过程中就如同演奏者在表演，他肯定会用他认为适宜的方式理解并运用法条和法理，甚至有所发挥或删减，因此，依照同样的法典不同的法官对同样的案件会有不同的判决。[42]但音乐演奏者与法官还是有所不同，演奏者总是极力表现其创造性的演奏技巧，而法官——至少在弗兰克的时代)却倾向于遮掩或抹除“法官造法”的举动。[43]但这已经显示出法官的演奏原则和技巧，即必须要有一个主题，然后才能表演，因此法官的判决过程基本上是一个倒果为因的过程：按照他对当事人和律师们陈述的事实，当然包括他们讲述时的音容笑貌!穿着举止，首先产生一个“直觉”；有了这个直觉，他会极为富有逻辑地找出大前提——依照的规则，和小前提——认定的事实，然后做出判决。[44]这样的一个判决操作过程在弗兰克的语境中是现实而正确的，因此法官既然需要在矛盾性的证据纷争中做出取舍，他就必须先人为主地给自己定下一个基调、一个主题，这种有限度的即兴发挥要远比一板一眼机械地按图索骥强。如同演奏者在他认为有可能荒腔走板或是平淡无奇的章节一带而过，法官有权力对事实的认定做出自由裁量。“以乐代言”的矫正之策所追求的目的在于，完美地完成一场审判需要以“法律规则”为曲，以“事实”为词，二者相得益彰地融合为格式塔，由此维持一种整体性的事实选择。[45] 格式塔和以乐代言二者相加，事实上是一种认同。这需要从语言学的转向人手，即我们要承认法庭上的某种语言决断，表明了“思想和事实不再能够被定位于可表象的对象世界之中；它们仅仅作为被表述的东西，因而作为在句子中表达的事态才能被把握”。[46]也就是说，从三个方面认定的事实仅仅是作为各自陈述或思考的各种语境化态势下的一个片段，这些片段仅在其自我的叙述中是难以与他者的叙述产生交集的。也可以说，如果要不顾弗兰克一直批判的所谓法律的确定性的迷恋，此时无论法官!律师还是当事人，他们隐约都在追求一种“本真性”的理想，即如查尔斯·泰勒所提及的“我们或许可以论及一种个人化的认同，一种对我来说是特有的并且是从我自身发现的认同”。[47]但是在异化世界之中，由于公共经验已经让位于私人经验，而每个个体的私人经验所追求的本真性并不相同，每一种本真性如果不放在一个相同的陈述语境中就谈不到可比性。因此，从哈贝马斯的交往行为理论看，需要一种可以证明的“有效性”。[48] 在此，查尔斯·泰勒的本真性与哈贝马斯的有效性成为消解上述三种事实认知之间张力——同时解救三种主体的自我意识的不忠与放纵——的第三条进路，即从主体的自觉和实际的语言决断两个方面去发掘并维护事实的有效性。 从主体自觉的方面，我们可以按照查尔斯·泰勒所主张的“忠实于自我意味着忠实于自我的独创性，这是某种只有我才能表达并发现的东西。在表达它时，我同时在界定自我”，[49]去追求本真性和消解功利性的不忠，通过自我认同即自我承认使得事实的陈述与自我的主体自觉藕合，从而以自我认同的本真性维护事实的有效性。 从实际的语言决断方面，我们可以借鉴皮尔斯建构的所谓内在超越，即“实在的东西就是那信息和推理迟早会导致的东西，因此它是独立于各种各样的我和你的”，[50]为事实的主张者们提供一个“实在”的可以交流的语境空间，在其中有效性来源于合理的可接受性，同时这种可接受性具有可批判性。而一旦语境中的事实经过合理可接受性和批判性的确认，那么在语言决断的意义上它就具有了有效性。这是对由各种刺激引发的个性敏感性的放纵的消解，即在语境化的基础上，事实的有效性来源于彼此对语境现实的承认，以及彼此以言表意能力的相互承认。 六、结语 回顾前文提及的自亚里士多德开始就不得不面对的“野性事实”，在中国司法实践中我们需要重新理解所谓“事实清楚、证据确凿”的本质。如果说许霆、彭宇是得益于“法官的事实”和“当事人的事实”与民意的妥协，刘涌是死于“律师的事实”与民意的无法妥协，那么事实怀疑主义在本质上就构成了一系列的挑战。这些挑战是对想当然的“法治”的挑战，是对先人为主的“事实清楚、证据确凿”的挑战，它使得事实怀疑主义最终导向了某种有操守的挑战性的妥协，一种合情合理的妥协。这种合情合理的妥协不是我无法说服你接受我的真理，我就假装接受你的谬误，而是丢掉偏见，不再掩盖事实。就此而言，事实怀疑论提出的是一种建设性的怀疑论，这对于中国的法治发展和转型意义深远。 【注释】
[1] 参见[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第69页。
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