——尤以指导案例 1 号为例
内容提要: 剪辑文本力求简约，是判例库为法律人共同体正确利用的必要前提；为了体现判例制度相对于成文法的优点，又必须为法律发现者提供完整的初始文本，以上是判例制度的固有矛盾，两大法系经典的判例制度对此采取了相同的化解方案：将简约工作交给法学研究，将最后的文本权威保留给判决原文。我国指导性案例文本是行政力量遴选剪辑的结果，与中华法系固有的“条例”、“判例”一脉相承，均为经典判例制度所不容，但从案例指导制度到中国特色判例制度是一个可以实现的系统演化历程。现阶段指导性案例文本剪辑有其正当性，但是在剪辑的限度、文本垄断、剪辑前后文本的关系上应作深入反思。
关键词: 案例指导制度/文本剪辑/文本垄断/系统演化
一、文本剪辑与文本“垄断”
现已发布的前四批十六个指导性案例（下文简称“十六个案例”），（注：最高人民法院于2011年12月、2012年4月、2012年9月及2013年2月发布前四批共十六个指导性案例，这是我国案例指导制度的发轫之作。）有两项特征值得关注。其一是文本剪辑，其二是文本垄断，二者与案例指导工作的当下开展及未来前景均关涉甚重。
文本剪辑是指裁剪原裁判文书和辑录裁判要点，这是十六个案例的直观特征，易受察觉。文本垄断则不然，人们似乎普遍忽略了如下事实：十六个案例在发布之前，几乎都没有存在的痕迹；发布之后，也绝无“多余”信息进入公众视野。如果想一想十二个案例生效裁判时间一般超前于发布时间数年，（注：十二个案例生效裁判作出的时间分布为：2012年有1个，2011年有6个，2010年有4个，2009年有4个（其中有1个于第四批发布），2006年有1个。）而我国目前各类案例出版物及电子数据库又已如此浩瀚，那么十六个案例“潜伏”得这样深沉，是绝不寻常的。
最有指导价值的案例往往在较短时间之内成为各类载体追逐的对象，可是案例指导工作程序又决定了，它们被列入指导性案例肯定是长时间之后的事，上述案例载体可说是自然汰选的有益环节。换句话说，指导性案例从自然汰选出来的案例中筛选其中最“渴求”指导者，显然最能体现案例指导工作的价值。可是十六个案例的共同特征似乎指向完全不同的事实：指导性案例遴选人不是“正向”利用自然汰选结果，而是小心翼翼地避开已公开案例，独辟蹊径，另寻“遗珠”。这种工作思路既没有效率，也难以保证指导效果。（注：目前各界对于已发布案例暂无完整评价，但是对于第一批案例的评价似乎不够乐观。这或许与此种工作方式也有一定关联。参见黄秀丽、孙毛宁：《中国式“判例”头炮有点闷》，《南方周末》2012年1月12日，第五版；罗斌，安海涛：《案例指导：断案再添一把尺》，《人民法院报》2012年3月12日，请参阅其中宋鱼水法官所引他人对第一批案例的消极评价；《第六期金杜明德法治沙龙实录：聚焦最高人民法院第一批指导性案例》，http：//www．lawinnovation．com/html/xjdt/6717．shtml，2012年8月14日访问，请参阅其中梁根林教授及周光权教授的发言。）若不改弦更张，以往积累的宝贵资源或将在案例指导制度名目之下束之高阁了。而且《关于案例指导工作的规定》（下文简称“《规定》”）第9条要求清理、编纂已经发布过的有指导意义的案例，循此鸵鸟政策，恐难完成。
上述两项特征看似相互独立，其实紧密相联。案例文本剪辑虽非重新“创作”，但是必定产生种种差异。况且指导性案例经文本剪辑而更具有规范性色彩。只要条件允许，剪辑者为了避免“法出多门”而顺理成章地进行文本垄断，这在我国法制史及区际比较法上，甚至还是“常例”。指导性案例虽然与明清“条例”及民国大理院、最高法院之“判例”外观差异极大，但是借助行政力量剪辑发布的实质却一脉相承。（注：参见苏亦工：《论清代律例的地位及其相互关系》（上），《中国法学》1988年第5期；苏亦工：《论清代律例的地位及其相互关系》（下），《中国法学》1988年第6期；黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版。）上述“条例”及“判例”内容均取自于真实案例，（注：其中“条例”之底本案例也像指导性案例一样可出自于任何审级法院之手，“判例”则只能出自最高法院之手。）所有发布文本均经有权机构大力裁剪。（注：与指导性案例不同的是，“条例”和“判例”的最终文本均已删裁绝大部分事实，而往往只剩抽象命题。）为了统一渊源，杜绝异说，上述条例和判例的母本案例都在官方发布文本之后“打入冷宫”。
但历史经验同时又表明，在文本垄断的另一面，法学研究却致力于寻根探源，百折不回。这在清代已见端倪，康熙年间王明德所著《读律佩觿》、道光年间及之后祝庆祺等人所辑《刑案汇览》，其中就挖掘出不少“条例”的渊源。此类努力在我国台湾地区已汇成巨流，其“最高法院”完全继承了原国民政府时代的判例制度，仍旧发布抽象形式的“判例”，二十世纪七十年代，受西方经典判例制度的启发，王泽鉴等人士屡次呼吁“最高法院”公布判例“底本”案例全文，2006年杨仁寿法官担任“最高法院”院长以后，更倾尽全力，将民国16年（1927）（注：是年“大理院”改称“最高法院”。）以来积累多年的判例之底本案例都找了出来。 [1]（序言）殷鉴不远，今日指导性案例之文本剪辑和垄断，是否会催生群起寻根的大潮，案例指导制度和法律人共同体又将为此付出多少代价，这些问题都有待反思。
此外，在法学方法论上，文本剪辑和垄断也颇有深意。当剪辑前后的文本并驾齐驱时，法律适用将受如何影响，实在是一个大难题。例如我国台湾地区的判例，虽然及至今日已可看到剪辑发布之前的完整文本，但就判例引用却仍有“读内”与“读外”的分歧。所谓“读内”即仅看判例抽象命题，“读外”则参酌其母本案例。内外之争，莫衷一是。 [2]（P285）
综上可知，判例的文本剪辑和文本垄断问题，可谓是中华法系久悬未决的老问题。从十六个案例看来，我国案例指导工作开展伊始，也已不自觉地陷身于老问题的泥潭。这一系列问题深入关涉案例指导制度整体定位以及指导性案例的运行，将与案例指导制度相伴始终。依托上述问题，本文关注如下焦点：文本剪辑是否具有正当性；剪辑的限度如何；剪辑前后文本的关系如何。以上思路主要以裁判文书本身的剪辑为出发点。至于裁判要点的辑录，因与以上问题关系密切，所以也有所涉及，但其专有的问题，则另待他文探讨。本文的论述将结合列举实例，实例中尤其具有特殊意义的是指导案例1号。该案例虽然与其余十五个案例一样也没有完整判决面世，（注：指导性案例取材的裁判文书自然不限于判决一种，本文为行文便利，常以判决或判例概称裁判文书或裁判例。）但是在2011年12月作为指导性案例推出之前就有基层法院人士就其撰文并公开发表， [3]文中对判决书的内容概括虽然简略，但仍显示了这一指导性案例在文本剪辑上不只“缩写”，也在“改写”，事实和法律论证都可能在剪辑中遭到“修正”，所谓“一叶知秋”，从该案例的两个简略文本的比对中，可以窥见指导性案例文本剪辑的深层问题。
二、剪辑的正当性
上文交代的一系列问题，都渊源于文本剪辑，如果发布的不是剪辑文本而是完整的原文书，似乎一切都不再成其为问题。事实上，的确有观点主张发布文本不应剪辑，（注：参见《第六期金杜明德法治沙龙实录：聚焦最高人民法院第一批指导性案例》，http：//www.fxcxw.org.cn/html/xjdt/6717.shtml，2012年8月14日访问。）虽然其出发点不是上述问题，而是下文将会涉及的一些比较法经验，但是就解决上述问题而言，不经意间也有釜底抽薪的效果。故而接下来的讨论不能不以“剪辑是否正当”为起点。
（一）简约是永恒的追求
从比较法经验来看，英美法系及大陆法系各国在法学研究中，都不约而同地对判例大力剪裁。例如美国判例原文动辄数十页，但是著名的范斯沃思合同法判例材料教科书里，各个判例都被裁剪为大约三页纸。 [4]在德国，用得比较广泛的判例集《最高法院民事判例百选》，各个判例长度一般亦为三页纸，显然也是大幅浓缩的结果； [5]著名的教学案例用书《案例问答》，则更是惜墨如金，往往十余行字交代整个案例。 [6]日本在浓缩案例的同时，还有对篇幅的“标准化”追求。例如该国著名的《法学时报》之判例专辑，各案事实、论证连带评论一律短至四页纸；弘文堂按法律部门编纂的“裁判百选系列”，则各案一律短至对开两面，整齐划一，极尽简约之能事。
由于“以有涯随无涯”的自然法则，在规则发现和研究时，节录文本无可避免。 [7]（P145）完整的判决在绝大部分情况下是被束之高阁的，在任何成熟法域，这类文献都浩如烟海，不可能就任一判例规则的任一次引用，都指望法律人自行从原始文献中去寻绎。大家所依赖的，绝大多数情况下是“判例要旨”，是评注书、教科书对相关判例的提炼。这些就具体判例不断积累起来的简约共识，与司法效率追求和法律安定性价值都有紧密关联。我国法官审判工作任务尤其艰巨，在实务中虽然常有寻找同类案例参考的需要，但是案例篇幅一长，便令人望而生畏、难以翻阅全文。据有关调研所得，不少法官反映最受益的还是选编案例末尾剪辑的“短篇”。 [8]
（二）原始文本完整性“崇拜”
但是在另一方面，英美法系和大陆法系各经典法域又都强调判例全文的重要性，对一切节录文本抱有普遍的怀疑，尽管程度各有不同。例如德国联邦最高法院各个机构判例集里的判例只经过小幅度的剪辑，主要除去的是当事人姓名（名称）和事实的猥杂之处，对于法律论证部分保留得相当完整。日本的判例除文首提取判例要旨之外几乎保持了原貌，甚至还会附以原审未生效的判决。所以连德国学者都惊叹于日本判例的完整：德国判例仅见判决的“外衣”，日本判例则不仅可见“外衣”，还可见其“裸体”。 [9]英美法更注重判例的原貌，所有判例基本上都保留了判决的原貌，而且对于建议性质的摘要极度谨慎，法院甚至会直截了当地要求对各类摘要保持警惕。
两大法系公开的判例都有判例要旨等摘要性质的附件，但是在法律方法上也都有不同程度的警惕心。其警惕心程度的差异，以及对判决原貌重视程度的差异，实际与其对待判例基本态度紧密相连。具体而言，英美法系以“遵循先例原则”为出发点，征引判例也就是在征引“先例”，以先例为规范的佐证，更重视发挥判例适用者的主观能动性，自主提炼判例之先例规范；大陆法系并无“遵循先例原则”，征引判例不过是寻求一些法教义学上的启示而已，所以一边是理论上要求结合事实提炼规范的警策，一边却是实务中追随判例要旨的惰性。但不管怎样，无论大陆法系还是英美法系，都在剪辑之外，保留有判例全文，且后者才是“正式文本”。尽管程度不同，我们仍可以说：凡属成熟的判例制度，都对判例全文有近乎“真相崇拜”的重视。这同样与判例背后的法律思维是分不开的。
判例规则的适用仰赖类比思维，即从判例总结重要事实，以待决案件的事实与之相比较，看要件的吻合度以决定是否适用。在此过程中要决定哪些是“重要事实”，哪些是“次要事实”，还要因事制宜，针对不同待决个案得出不同结论。上列思维方式赋予了判例制度相对于制定法的弹性优势，也自然而然地提出了判例全貌的要求。此外，判例原本就是从连绵不断的生活事实中撷取法律关系而报以法律效果，这是一个先天性的“剪辑”。其“剪辑”之得失成败有必要在决定是否适用于新案件之前先作反思，而这种反思显然需要从判例整体入手占有尽可能多的细节。
总之，为了体现判例制度相对于成文法的优越性，必须为法律发现者提供比较完整的判决。可是为了真正发挥判例制度的作用，又不得不在浩瀚的材料中大施裁剪，纂辑排比。这在任何判例制度之下都是一组二律背反。成熟法域化解的基本方案，是将简约工作交给法学研究，将最后的文本权威保留给判例原文。
（三）以系统演化的观点重建文本剪辑的正当性
指导性案例剪辑却与上述经典判例制度的方案完全不同，其发布文本仅为剪辑文本，原文书全文并不公开，且即便通过其他渠道予以公开，是否仍属“指导性案例”也不无疑问（这一点将于下文第三部分详述）。易言之，最后的文本权威并没有保留给判决原文，而是赋予了剪辑文本。这与经典判例制度之下的剪辑做法相距甚远。鉴此，若是从经典判例制度的立场出发，则案例指导制度中的剪辑做法是不可取的。（注：盛行于中华法系的条例或判例与指导性案例相近，也和经典判例制度完全不同，它们在发布之前固然也有判决原文，但是经由行政力量遴选剪辑，发布伊始即已彻底删改，只剩判例要旨，完全失去了原貌，与指导性案例相比，同经典判例甚至更为隔膜。）可是，假如走出简单比较的误区，从系统演化的立场看待问题，应可发现以上观点并不恰当。
从长远来看，案例指导制度或将是系统演化的一个环节。其实在推出案例指导制度以前，长期以来人们所期待的是判例制度。自二十世纪八十年代起，众多有识之士即已大声疾呼建立我国自己的判例制度。2004年，武树臣教授搜集1986年至2003年间我国学者发表的呼吁建立判例制度的论文，勒成上下两册，一百四十余篇，蔚为壮观。 [10]我国也需要判例制度，可以说是历久弥新的共识。自最高人民法院2005年在《第二个五年改革纲要》里提出“案例指导”的说法之后，直至案例指导制度正式推出，人们对于判例的企盼从未终止。目前实务界与学术界一般性的观点认为，如果积极对待，案例指导制度就是“中国特色判例制度”，或者是往“中国特色判例制度”发展的过渡阶段。（注：参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2012年第3期；高领：《“指导”意在规范——构建中国案例指导制度研讨会综述》，《人民法院报》2010年1月7日，第五版。在后一报道中，张军大法官说：“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度”。）
然而，案例指导制度毕竟不同于判例制度。我们切不可忽视，前述大陆法系各国成功经验背后其实是一个“联动”机理：只有综合了法律审、一定程度的遵循先例、官定编纂、学术补强及纠偏等因素，才使得一个个“死”的判决汇入到“活”的判例制度之中。其中法律审之终审又集中于最高法院，使之真正成为一般案件审级的“最高”，从而使得法律适用统一的原点锁定于最高法院，（注：关于法律审对统一法制的重要意义，参见张卫平：《民事诉讼法律审的功能及构造》，《法学研究》2005年第5期。在该文中张教授直称判例制度为法律审的“副产品”，对二者的关系有中肯的分析。）对于法官预测上诉审结果之注意力集中、学术批判之注意力集中具有决定性作用，判例制度的效率也因此有了强大的保障。学术补强体现为学术通说与判例通说互竞互济的完整机制：（注：关于“通说”参见《北大法律评论》第12卷第2辑（贺剑主编）刊载的“法学通说”系列论文，尤请参见其中庄加园的《教义学视角下私法领域的德国通说》与黄卉的《论法学通说（又名：法条主义者宣言）》。以上文献主要介绍德国法族的情形，就意大利学说与判例互动做法，参见薛军：《意大利的判例制度》，《华东政法大学学报》2009年第1期。）学说观察判例，发现法教义学问题，并协助法院以大视野厘定法院的“判例通说”，即“持续的判例（stndige Rechtsprechung）观点”；学说评价上述判例通说，若有异见，则经充分商榷形成自己的“学术通说”，并通过不断的判例批判向法院灌输，直至说服之或自己为之说服；（注：Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehreund Rechtsbegriff，Springer－Verlag，1991，S.502.）前述通说在立法活动中又常是优先被法典吸纳的对象。
目前我国在上列条件上仍有很大欠缺，所以案例指导制度充其量只是一个走向判例制度的“初级阶段”。不过，由于案例指导制度将有力地引导法律人共同体集中注意力于判决先例，《规定》第7条所说的“参照”又保留了弹性空间，所以只要行动得当，它的确很有可能为判例制度的实质确立带来契机。（注：按民初大理院及民国16年（1927）之后的最高法院之“判例”，只能取自于最高审判机关的判决，且删去完整事实，仅保留抽象的命题，遴选、发布的程序则与案例指导制度同样刚性，从先例规则的形成上看，弹性还要小得多。简言之，上述所谓“判例”制度，与大陆法系经典的判例制度距离还要更加遥远。然而上述“判例”制度在我国台湾地区实施至今，不仅迄未废弃，且还的确开出了实质的判例制度。）从案例指导制度到中国特色判例制度，这是一个系统演化的过程。
从系统演化的阶段性来看，目前最高人民法院在发布指导性案例之前对原判决加以剪裁并提取裁判摘要，是正当的。现阶段因法律审的欠缺，大量典型案件难以顺畅地进入最高人民法院的审判范围，所以最高人民法院在遴选指导性案例时不能不大量采用各级地方法院的判决。这些判决原非最高人民法院自己做出，除了指导性要点之外，其他方面难免有不尽如人意之处，如果一味强调保持原貌，反而有可能破坏指导效果。另外因为目前我国学术与判例互动机制远未形成，所以前述“简约”工作难以寄望学术承当，不如先由遴选者一齐做好。这也是现阶段两个特殊的正当化理由。
此外，在未来系统演化的阶段，基于判例制度固有的另一组二律背反，上述剪辑仍将在很长时期里保有正当性。经典的判例制度虽能发展法律，但只能与诉讼相联系，就事论事，进行“缓慢的创造”，“缺乏远见是所有判例性创造不可避免的缺陷”，而且也因诉讼的影响经常不能清晰表达先例规则。（注：参见[法]盖斯旦、古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第448页以下，460页以下。）这与我国的准立法性司法解释相比，自然缺乏效率，但偏偏符合判决最低限度主义，而后者对于法院功能的正确定位似乎提供了一个必要的原点。（注：参见[美]桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低能动主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第12页以下。）案例指导制度则因最高人民法院可以遴选各级法院的判决，又有事后剪辑能动性，在一定程度上克服了上述“就事论事”的不足；且又因为毕竟系于个案，（注：例如保留原审判决文号、基本事实和论证，在这一点上不仅优于司法解释，也与明清时代的“条例”、民国时期及目前我国台湾地区的“判例”，保持了距离，而体现出较多优势。）仍可借鉴两大法系判例制度久经考验的区分技术加以柔化，甚至并无“遵循先例式”的刚性效力，而更进一步地柔化，于是也在很大程度上克服了此前司法解释的弊端。这是一种新的有意义的平衡。可以在未来判例制度培育的过程中仍予保留一段时期，而与实质性的判例制度共存为“双轨”，相得益彰。但是在判例制度成熟之后，还须强调法院功能的正确定位，毅然放弃这种从行政干预衍生出来的便利，使判例制度还其本真。
三、剪辑的限度
（一）剪辑而流入“修正”
上述正当性探讨主要是从浓缩信息、提高效率着手的，一般而言，剪辑应以不失真为原则，这也是所谓“缩写”的基本要求。但是这种纯粹语文意义上的技术要求在判例剪辑上是难以维持的。而且判例（法）相对于制定法一大优势就在于赋予适用者发现规范的弹性空间，所以至少从理论上，可以认为每一剪辑者都是“六经注我”的诠释者。英美法系要求区分判决理由、附带理由，而将后者剥离出先例规范，大陆法系普遍要求区分结论命题、理由命题及傍论， [11]（P242－243）亦与之相近，都是在这种弹性化区分过程中，借剪辑之名行修正之实。但是无论如何，就像法律解释至少要尊重文义射程，上述“修正”也只能在一定射程之内。而指导性案例的修正，其范围却又可能大得多，似乎看不出何谓限度。
第一，前四个指导性案例均略去了裁判主文原本征引的法律条文。以指导案例1号为例，原生效判决征引了《合同法》第424条、第426条第1款、第427条、第45条第2款等条款，发布文本悉数删除，而仅在文首法条处引用了《合同法》第424条。该条规定自然是该案处理的核心法条，但是在民法上须借助诸多法条形成请求权规范链条，才能精确定位判决的法律根据。在整个规范链条，除了请求权基础，其他环节往往也是争议的焦点所在。更重要的还是，某些否定性征引的法条排除了一定思路，这些思路是论证射程的重要方面。例如《合同法》第45条第2款是有关条件拟制的规定，与居间“跳单”情事联系在一起，一般是指委托人避开居间人直接与对方当事人磋商并缔约，不正当地阻止了居间人报酬请求权条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款，视为居间人收取报酬的条件成就。这种观点在我国已有出现， [12]在德国法上更有重大影响，（注：参见Larenz，SchuldrechtⅡ/1，Beck，1986，S.403；HartmutOetker，FelixMaultzsch，Vertragliche Schuldverh?ltnisse，Beck，2004，S.570；Munchen Komm/Roth，Beck，2009，§652，Rn139，160，224f.基本的立场是：居间报酬请求权以委托人缔结本约为停止条件，条件拟制成就规则可适用于居间合同；但是委托人即使拒绝完全符合居间合同所定目标的缔约条件，依其决定自由亦非“阻止条件成就”。）是一个很有意义的比较法问题，但是被指导案例1号一笔勾销了。
第二，指导案例在法律论证上可能对原案判决有所修正。例如指导案例1号原案判决提及原告中介公司是分别带领被告陶德华看房的三家公司中最后一家，从而认为既非第一家，那么在报酬主张方面应有不利。这一论证虽然粗糙，但在居间法上实已深入涉及到报酬请求权“先知（Vorkenntnis）”要件问题，（注：是指假如委托人对于本约之对方当事人在居间人报告之前即已作为潜在兴趣方（Interessenten）知情（先知），则中断居间行为之原因关系，报告居间人不能主张报酬请求权，参见Staudinger Kommentar/Reuter，Beck，2003，§§652，653，Rn118f，124，139；Munchen Komm/Roth，Beck，2009，§652，Rn105f.）我国法学暂未涉及，在比较法上资料信息却甚多，本案正是民法学移植一大生长点。但是这一论证被发布文本完全删除。
第三，指导案例对原案事实也可能作出修正。例如指导案例1号引用的《看房确认书》第2.4条与原文书内容至少有如下区别：（注：原文中该关键性约款谓：“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人与出卖方达成买卖交易或者利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。”参见张宁：《房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定》，《法律适用》2010年第8期。）一是仅原文以“第三方”与“出卖方”相并列，似有禁止召入其他居间人的解释余地，而“指导案例1号”却删除了“出卖方”，仅提“第三方”，又明文支持委托人召入其他居间人的自由，似乎将“第三方”限缩解释为“出卖方”了；二是“利用中原公司提供的信息、机会等条件”在原文中仅是后段选项的要件，而在“指导案例1号”之中，因为同条前段已删，所以“利用中原公司提供的信息、机会等条件”成了所有“跳单”行为共同的最重要的要件。这两大区别昭示出，原文更为周延，更加符合实践中居间人设计格式合同时利益驱动的方向，易言之，也应更符合一般禁止“跳单”条款的真实面貌。而且在2005年《人民法院报》一刊载案例所引禁止“跳单”条款，也与后者几乎毫无区别，印证了如上见解。（注：参见高完泉、李鸿光：《买卖房屋跳开“中介”为何被判违约》，《人民法院报》2005年4月11日。笔者在调研中看到的有限文本，大多囊括直接与卖方交易和通过其他居间人与卖方交易，但在“违约金”上时有出入，有些征引报酬或报酬的一定比例，有些未明确载入。）
（二）法律适用和论证方面修正之允许
在法律适用和论证方面，笔者认为最高人民法院在文本剪辑时可以进行修正。理由已略见上述，由于缺乏法律审，指导性案例中有一大部分并非出自最高人民法院之手，而且即便是最高人民法院自己的判决，因目前判决风格仍不成熟，普通判决自难满足指导性案例的要求，如果一律禁止修正，只会使遴选工作束手束脚。完善有力的法律论证对于指导性案例还有特殊重要性。因为指导性案例必定要追求某种“射程”，这就意味着，其事实相对于当下具体的个案，应被赋予足够的伸缩弹性，而在每一个伸缩的细节上，利益衡量都可能失之毫厘，谬以千里。原有的可以信赖的结果，在实现“指导性”效用时或成谬误。此时严密的可供检验的论证模型将不断地修正谬误，真切地划定其射程，划定未了事项，并提出可供选择的方案。其实换一个角度，也可以将此修正环节视作某种意义的法律审，而各大陆法系最高审判机关的判例即多是法律审的结果。
另外，还可以期待最高人民法院通过修正完善指导性案例法律论证，引导我国司法裁判风格的养成。裁判风格对于判例制度效用的实现意义重大。（注：李友根教授的一项实证研究表明，2007年某一有关“无名氏交通肇事致死民事赔偿”的“公报”案例，在实践中几乎未获遵从（其分析样本来源于公共传媒报道案例群），其结论是指导性案例的约束力并非来源于其封号，而在于其自身的说服力。参见李友根：《指导性案例为何没有说服力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，《法制与社会发展》2010年第4期。冯文生研究员将指导性案例的先例性效力归结于多种因素汇集而成的综合效应，而非强制安排，与李教授的观点颇多共识，参见冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，《清华法学》2011年第3期。无论是判例的说服力还是促成说服力的综合效应，都与判决的论证风格紧密相连，这一点应无疑义。）例如德国联邦最高法院系统各大判例集所载判例，在大幅裁减事实之外对法律论证部分的完整性情有独钟，呈现出严密有力的判决风格，为判例的权威性提供了最直观的保障。甚至德国法上地位最尊崇的联邦宪法法院也自觉地将其判例权威建立在严密有力的论证上，而非诉诸自己的政治地位。 [13]（P287）与风格过于粗疏的法国法院判例相比，德国判例不仅在国内法上扮演了更有效的角色，在国际法律文化交流中也赢得了多得多的尊重。（注：法国学者感叹：“最高司法法院判决说明理由不充分，乃是其在国外知名度不高的根源。”参见[法]盖斯旦、古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第466页。而这种“知名度不高”在国际统一法（尤其是统一私法）进程中往往意味着话语权的萎缩。关于法国法院短至30行字甚或一页纸的判决之风格，参见Eva Steiner，French Legal Method，Oxford University Press，2002，p．164．关于德、法两国判决的风格差异以及英美法系学者对德国判决的景仰之忱，参见Markesinis，Conceptualism，Pragmatismand Courage：Acommon Lawyer Looksat Some Judgments of the Germen Federal Court，The American Journal of Comparative Law34（1986）.）这些比较法的经验教训或能提醒我们发挥最高人民法院自主裁剪的优势，使指导性案例的指导作用更为多元。
我国各级法院的判决在法律论证上一向过于简略，所以指导性案例的“底本”在这一方面本来就不失于繁冗而失于简陋，现在从十六个案例来看，反而一删再删，可能在判决风格的导向上带来不利影响。或许更适当的做法还是借鉴德国判例编辑者，对判例制度的法律法学功能予以优待，可删除不必要的事实及当事人身份名称等信息，（注：参见[德]门策尔、田建设：《司法审判公开与德国当代判例数据库》，《法律文献信息与研究》2009年第4期。这也有利于保障人民生活的安宁，但是又有学者纯从隐私权保护的角度主张一般情况下没有隐去当事人信息的必要，参见李友根：《裁判文书公开与第三人隐私权保护》，《法学》2010年第5期。）而尽可能地修正完善法律论证。如此既可以在法律构成上更为妥当，也可以在判决风格上收到示范效果。
（三）事实及裁判结果修正之弊端
但是有关事实的修正，或应慎之又慎，最好以忠实于原貌为剪辑的限度。原判决陈述案情难免芜杂，为了集中于指导焦点，删裁繁芜是可以支持的。但在删裁之余决不能牵引事实硬凑论证，即使是有意无意地修正事实也要尽可能避免。现实生活原本蕴涵了无穷无尽的智慧，法律适用讲求穿梭往还于事实与规范之间，（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页以下，尤其是第162页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第188页以下。）是以有限的法律构造去应对无穷。可以说，判决的作出本就是一个诠释的结果，而其间辑取的案情也只是剪辑的结果。任何剪辑都有失真的危险，在真实诉讼的架构之中，毕竟还有各种程序设置尽可能减轻或避免上述危险：所谓“群众的眼睛是雪亮的”，各路诉讼参与人一以贯之的关注，是案情剪辑保真的良药。而指导性案例的剪辑则是在剪辑文本之后再施裁剪，其修正单是在技术上失真的危险就已不小，如果再考虑到已经没有程序和诉讼参与人擦亮眼睛的监督，那么剪辑人上下其手，穿凿附会几乎是无可避免的。
而案情失真的弊端则至少有二，其一是实效上的，其二则关系到案例指导制度定位的根本性问题。
首先就实效而言，在现实生活面前人的想象力只是有限的，剪辑人删削事实纳入论证，这种量身度造看似最为保险，但是原事实之中隐藏的真切问题也一齐泯灭，案例在指导价值上将大打折扣。（注：刘士国教授曾从某省自考题里挑选了一则虚构案例题以说明“假案例”的坏处，与本文似有所见略同。参见刘士国：《中国的民事法律与司法判例》，载张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化与反法典化》，法律出版社2008年版，第152页以下。）而且对真实案情的保留有利于后来者适用指导性案例时对其中的法律论证进行必要的反思，从而通过类似于英美法的“区别（distinguish）”和“推翻（overrule）”技术避开错误适用。
其次，在法院职能上，现代法治国家一般强调法院应固守不告不理的本份，即便是具有实际立法功能的英美法院也不例外。（注：参见[美]桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低能动主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第12页以下；[美]杰弗瑞·A.西格尔、[美]哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：最高法院与态度模型》，刘哲玮译，法律出版社2012年版，第159页以下。）其判例法也只能针对单个真实案件作出判决来逐步地、有论证的、可以反思的发展。这种做法看似笨拙，但是符合法院在权力架构中的地位，也符合判例制度相对于制定法的独特追求。相反，若是任由修正案情，指导性案例实际上将会成为虚构案情，虚构论证，与此前司法解释除了格式之外，毫无二致。而这恰恰与上述“系统演化”的方向南辕北辙，将走向制度发展的“死路”，实不可取。
在事实之外，判决结果也不应被修正。就像在成熟判例制度之下，各个判例必须是生效判决，指导性案例的择取范围也限于生效判决，如果最高人民法院认为某案例有指导价值而处理结果不如人意，应启动再审程序，改判之后再发布为指导性案例。换句话说，对于判决说理乃至法律适用的细节加以修正可以被允许，但是最终处理结果则断不能在文本剪辑环节加以修正，否则甚至都无法向原案当事人交代。这一见解不只是出于程序，还与实务经验相吻合。人们在处理具体个案时，经常“锚定”一个结果，然后再来论证。这个“锚定”的结果，通常又是实际利益衡量的结论，在很多时候指向了正确方向（当然并不绝对）。囿于论证的功力，这些利益纠葛往往只可意会，不可言传。换句话说，许多判决即便论证力度稍欠，很多时候也未必导致错判，其判决结果仍可以不失指导价值。这就意味着，在不修正判决结果的前提之下，仍可以为指导性案例遴选工作保留很大的选择空间。而在另一面，它还意味着，远离裁判现场的剪辑人若是贸然修正结果，很可能错过原文书“不可言传”的部分，反而走向错误。当然对于“指导性案例”来说，严密论证比起一般判决又更加重要，这是应该完善和修正的，这一点已如上述，此处不赘。
四、剪辑文本与原裁判文书的关系
（一）发布时应避免对立
我国虽无一般性的裁判文书公开制度，但是随着资讯日益发达，实际公开的裁判文书“库存”也变得越来越庞大，这是令人欣喜的。处理好指导性案例发布文本与原裁判文书的关系，不仅有利于案例指导制度健康发展，也有利于推动裁判文书公开及充分利用已公开文书。相反，如果将原裁判文书与发布文本对立起来，最高人民法院就倾向于避免公众获取原裁判文书。其做法可能是阻止“底本”未来公开，这显然不利于推动裁判文书公开；也可能是拒绝从已公开的文书中遴选案例，这就意味着在许多公众普遍关注的案型面前，案例指导制度偏偏采取了鸵鸟政策。如上文第一部分所言，这些情形均应避免。
在目前形势之下，文本垄断也不可能坚持始终，因为有关判决的信息渠道早已多元化，即便没有正式的公开文本，大多数指导性案例背后的文书也早晚会得到“挖掘整理”。前述我国台湾地区“最高法院”院长杨仁寿为所有判例寻找原文书的做法，就是一个好例子。与之相较，指导性案例文本垄断的前景还会惨淡得多。因为多元渠道透露出来的文书信息将杂乱无章、以讹传讹，文本垄断的天真幻想将破产得比台湾“判例”还要彻底。
必须承认，在剪辑文本之外寻根探源也是案例指导制度运行的规律，为了避免今后我们再走同样的弯路，不如当下就在发布剪辑文本的同时附上原文书。在附上原文书之后，“扩展版”指导性案例在格式上可以参考我国台湾地区“司法院”的“司法解释”。其“司法解释”均由个案出发，不告不理，带有强烈的判例色彩，与我国准立法性的司法解释截然不同，而更近于指导性案例。其解释本文一般极短，寥寥数句而已，其后紧跟一段也不太长的解释理由。在理由之后又附上参与表决的大法官自主撰写的长篇论述，或为“协同意见书”（同意者作出），或为“不同意见书”（异见者作出），最后再跟上当事人提请解释的文书（隐去当事人姓名称谓）。上述格式既可以确保解释全文言简意赅，又可以提供丰满的背景信息，而且还可以激发参与决策者个体的工作热情，汇集其智慧，对于解释的理解适用大有裨益，颇具借鉴价值。（注：大陆法系在传统上一般讲究合议庭“全体一致”，但是晚近受英美法系影响，至少在日本和我国台湾地区也有尊重合议成员个体意见的趋势。指导性案例既是由最高人民法院审委会讨论决定发布，在案例附件中为各委员发表个人意见提供平台，也是一个可以考虑的“试验田”。）考虑到目前一般论者对指导性案例遴选、剪辑、讨论过程普遍心存疑虑，影响所及，或会阻碍制度的运行，如上建议似是破解一途。
（二）运用时应辩证对待
如上文分析的，文本剪辑必然带来文本差异，有时甚至是有意识修正而带来的巨大反差。于是当文本并存时如何运用，也便成为一个现实问题。若是处理不好，上述避免对立的吁求即为空话。
文本之间互有差异，但是放入前述案例指导制度向实质判例制度系统演化的背景之中，仍可调和矛盾，辩证统一。首先在现阶段，应以充分发挥指导性案例的潜力为主，要借此凝聚法律人共同体的注意力，所以应承认就指导要点发布文本具有最终的权威。即使可以确知原裁判文书与发布文本的不同，也不能以之击破后者。
对于二者之间的相左之处，应首先探询最高人民法院如此剪辑的原意。有时或许只是下意识地试图使语词更加贴切，有时则可能是有意识地避开拿不准的问题。后者自不待言，即便是前一种情形，在原用语词不贴切的背后恰也可能隐藏了论证的断层。对此，既不宜贸然用原裁判文书击破发布文本，也不应对发布文本与原裁判文书的不同之处视而不见。首先，应当观察最高人民法院在取舍主题之际，暴露了哪些法教义学的薄弱环节，然后着力弥补。譬如指导案例1号在条件拟制成就、先知抗辩和独占委托等问题上的薄弱环节，若非通过文本比较，就难以发现得这么清楚，而发现之后即应借助比较法资源着力弥补。其次，就指导性效用发挥来说，有关不同还可以在充分论证以后，尝试通过扩展解释融入到指导性观点之中，但前提是这么做并没有被发布者剪裁原意所拒绝。易言之，只能补足剪裁时拿不准的观点，却不能强加观点于剪裁者。
以上理念其实已超越了前述“读内”与“读外”的文本对立，而将剪辑前文本作为发布文本解释和填补漏洞的支持性文本。最高人民法院剪辑整理指导性案例当然不是立法，但是在察其意旨时，原裁判文书应起到类似于法律解释中立法史料的作用：从中要探询剪裁者的目的，但又不固守其主观目的，而谋求在主观目的和客观目的之间实现平衡。
站在前述系统演化的立场，借行政力量遴选剪辑所得到的指导性案例，仅具有起点上的重要性，最终仍要追求自然养成的实质性判例。这就需要及早努力，将指导性案例集结起来的注意力引向尽可能多的其他可靠而精粹的案例。其中指导性案例所基于的“底本”显然是首选。因此，若原裁判文书本身即可靠而精粹，也不排除取得实质性判例的地位，首先可能在发布文本之外的要点上提供先例规范。当指导性案例随着时间推移而不再合理时，与之有异的原文本也可能在指导要点上取而代之——系统演化正是在这种个案更替中朝着实质判例制度挺进。
综上所述，发布文本与原文书在运用时相互之间的关系可以概括为两个层面：第一个层面是以原文书作为发布文本的背景材料；第二个层面是原文书可能脱离发布文本之外独自发挥价值。
结论
目前指导性案例文本剪辑对原裁判文书既有简化也有修正，彻底破除了“底本”的权威，且导致文本垄断，阻碍案例的有效遴选。在比较法上，剪辑文本力求简约，是判例库为法律人共同体正确利用的必要前提；但是为了体现判例制度相对于成文法的优点，又必须为法律发现者提供完整的初始文本。这是判例制度所固有的一组二律背反，两大法系经典的判例制度采取了相同的化解方案：将简约工作交给法学研究，将最后的文本权威保留给判决原文。我国指导性案例文本是行政力量遴选剪辑的结果，与中华法系固有的“条例”、“判例”一脉相承，均为经典判例制度所不容。但也应当明了，从案例指导制度到中国特色判例制度是一个可以实现的系统演化历程，以此系统演化为背景，则不能不承认，现阶段指导性案例剪辑文本的“最后权威”也有其正当性，一定程度的修正对于减轻法律审缺位之弊、综合发挥指导价值、改良裁判风格、破除判例制度固有弱点也大有裨益。但是在剪辑的限度上，应反对修正事实及裁判结果，而鼓励完善法律论证。徒劳无益的文本垄断则必须放弃；并应在上述系统演化的背景之中辩证把握剪辑前后文本的关系：原文书既可以作为发布文本的背景材料，也可能根据情况脱离发布文本独自发挥价值。
注释:
[1]杨仁寿. 序言[A]．黄源盛. 民初大理院与裁判[C]．台北：元照出版社，2011.
[2]杨仁寿. 法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
[3]张宁. 房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定[J]．法律适用，2010，（8）.
[4]Edward Allan Farnsworth，William Franklin Young．Cases and Materials on Contracts：5th ed．[M]．Goleta：Foundation Press，1995.
[5]Haimo Schack，Hans － Peter Ackmann. Hchstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht：100 Entscheidungen mit Anregungen zur Vertiefung fur Studium und Examen[M]．Munchen：Verlag C．H．Beck，2004.
[6]Helmut Khler，Rechtsfalle in Frage und Antwort[M]．Munchen：Verlag C．H．Beck，1998.
[7]冯象. 木腿正义[M]．北京：北京大学出版社，2007.
[8]张骐. 指导性案例中具有指导性部分的确定和适用[J]．法学，2008，（10）.
[9][德]门策尔，田建设 . 司法审判公开与德国当代判例数据库[J]．法律文献信息与研究，2009，（4）.
[10]武树臣. 判例制度研究[M]．北京：人民法院出版社，2004.
[11]王亚新. 对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M]．北京：清华大学出版社，2010.
[12]周晓晨. 论房地产居间的法律规制[J]．中州学刊，2010，（3）.
[13]施启扬. 西德联邦宪法法院论[M]．台北：台湾商务印书馆股份有限公司，1971.
来源：《法制与社会发展》2013 年第 2 期