刘大洪 郑文丽
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一、政府权力市场化与公共价值选择的偏差
在现代社会，国家（政府）毋庸置疑负有推动社会整体发展之职责。在民生和发展这一双重目标之下，政府的利益结构发生非均衡变化，改变了政府权力行使的路径。虽然对政府行为的形式和职能范围仍存争论，但对“政府在经济中的重要作用却有着广泛的共识”［1］，即政府是经济发展与社会运行的参与者和调控者。基于发展自主权和主动权的增进，在《宪法》规定的“充分发挥地方的主动性、积极性”原则之下（我国《宪法》第3条第4款规定:：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”），政府对辖区内经济发展的市场化转型和社会民生的持续化推进予以调控： 一方面，向社会提供公共物品，促进经济发展； 另一方面，利用国家赋予的职权对社会实施管理。如市场失灵一样，政府也并非完美的治理系统，“对于社会中的每一个行业来说，政府（政府的机构和权威）都既是一种潜在的资源，也是一种潜在的威胁。”［2］由此引申出以下观点： 政府权力的行使可能会产生非预期的结果，因为有谋求自身利益最大化的经济性，一定程度上会出现政府权力的市场化。
具体而言，目前我国政府权力市场化的倾向表现为：（1）“越俎代庖”——政府投资行为的越位。在我国产业结构调整的过程中，政府出于效率的考虑，偏好超越其管理权限而替代市场。随着政府经济能动性的提高，在保障公共利益的名义下，某些地区通过改变交易规则或进行产权控制，对市场资源配置进行干预。如近年来，在转变经济增长方式、实现可持续发展等理念的号召下，政府在风电、LED等产业尤其是新兴产业的发展中“越位”，由“引导者”变成了“主导者”，造成产能不合理扩张与过剩。政府漠视市场的基础性调节和修复功能，对经济机体横向行为的纵向化干预割断了经济体的自由交易，政府权力的滥用也难免导致基础建设浪费、地方保护主义及市场分割不均衡等问题出现。（2）“不该为而为”——政府经济角色的错位。政府作为管理者和参与者进入市场，在客观上为政府职能错位提供了便利。政府权力资源的不断拓延，使其能够将未剥离出去的企业或社会中介组织承担的职责与公共服务职能合二为一，政府与市场的粘合性增强；同时，被扭曲的财政体制使中央与地方的利益分化日趋明显。在实际生活中，诸如越权立法、恶性竞争的税收优惠和土地流转政策等政府乱作为现象屡屡发生。尤其是在国有经济领域，虽然国有企业的营业收入增长较快，上缴税金增幅较大，但国有资产管理中政企不分、政资不分的难题仍然未能得到根本解决。“政府企业化”（英国学者戴维·奥斯本和林得·盖布勒提出了“政府企业化”的概念——在借鉴企业精神的基础上，把市场机制和竞争机制引入政府管理中，提高政府的管理绩效，重塑高效化的政府。（参见：何立胜．政府规制与政府行为外部性研究［J］．经济评论，2005，（6）：20．））的泛化运用导致政府及其控制的国有企业挤压了民营企业的生存空间，市场公平也在这种机制中被严重剥蚀。权力在此失去了增进社会福利的应然意蕴，强权与特权严重集结，甚至形成利益共同体，以攫取更多的资源和利益。这种权利与权力的非均衡分配，意味着个人权益很难由预期可得利益转化为实然利益。（3）“应为而不为”——政府公共产品供给的缺位。政府对增进社会公共利益具有较弱的自发性，在公共政策运行的领域缺乏偏好度，民生的保障湮没在财富增加的发展之中。例如，倾斜性保护机制的缺失，使部分群体的利益未得到充分保护，某些政府部门过度注重可量化经济指数的提高，忽略社会发展中贫富差距扩大、整体福利减少的问题，弱势群体的政治权利与经济权利没有得到应有的重视和保护，如农民的土地权益、社会保障水平屡屡被边缘化。在主体多元、利益分化的现代社会中，不同社会主体之间在组织能力及维护自身利益的机会方面差别极大，因此，政府的权力运行必须对资源占有、能力禀赋、环境因素等予以非对称性调节，以避免市场自由异化为实质不公平。
这些问题产生的根源可以被概括为制度供给和偏好选择两个方面。一方面，规制政府权力行使的制度供给不足或不力。我国经济是以公有制为基础的、由计划经济转变而来的市场经济，政府通过运用公共资源的配置权行使着管理职能，在这个过程中，公共权力并没有与市场利益完全分割，而是渗透到市场运行的各个环节，造成权力行使的市场化倾向。“没有约束，国家就是暴政。”［3］政府权力在运作过程中需要有效的监督机制来防范权力被滥用，并约束主体的行为选择。但政府经济行为的监督机制和相关制度严重缺位，较容易将其掌握的公共行政权力转化为利益，以实现部门利益最大化。依据政府经济学理论，在社会组织体中，掌握或支配利益资源的状况是影响组织体作用力的重要因素。在市场经济条件下，所有主体的活动都具有相应的利益诉求，政府部门亦不例外（在市场经济条件下，政府作为管理者可以有收益，作为资源的出租者应该收租金，作为投资者也要取得收益，所以不可能简单地以“道德人”假设要求政府与利益绝缘。（参见：李昌麒．经济法——国家干预经济的基本法律形式［M］．成都：四川人民出版社，1995：29－40．）。目前，我国政府的利益诉求往往借助于权力参与并主导利益分配过程，攫占社会利益资源。另一方面，在过分功利、畸形发展观与以 GDP 增长为中心的干部绩效观的影响下，政府行为往往与经济绩效高度捆绑，价值选择发生偏差。“以明显而可预期的经济表现作为绩效考核依据，构成了强大的制度激励”［4］，一些政府为了发展地区经济、谋取政绩，限缩一部分公共职能，直接参与经济活动，迎合政绩考核指标，滋生了发展经济为单一要务的“非理性”行为，致使政府在一定程度上成为事实上的利益主体。
由此可见，政府行为受经济性的“嵌入”从而使公私职能渐趋融合，产生些许异化现象。换言之，权力的市场化从更深层次上来讲是市场的张扬与政府职能的泛经济化互相“胶合”的结果。政府在职能转变的今天，其行为定位应“更加注重调整经济结构，更加注重激发市场主体活力，更加注重保障和改善民生，更加注重提升开放水平，着力增强发展的内在动力和可持续发展能力”［5］，进而实现对权力行使的合理规制和公民社会秩序的有效保障。
二、经济法对政府行为的调适能力分析
政府作为“理性经济人”，在经济社会领域会加强干预微观经济的力度以增进自身福利。经济法立足于社会本位观和整体法益增进理念，通过对政府权力市场化的调适，实现公共利益与个体利益的有效对接，并契合法律和经济效率的内在逻辑。
（一）以社会整体利益最优为依归
经济法具有利益分配和衡平之功能，因此，“对社会整体利益的调整成了经济法的目的和归宿”［6］。不同主体有着不同的利益价值取向，这是不可避免的客观事实。市场调节具有利益扩张属性，政府基于公共价值取向，通过制度设定与行为供给纠正市场缺陷。但在现代转型经济中，依靠公共权力实施的政府干预行为普遍存在增扩利益的冲动，社会经济生活的复杂化以及传统部门法调整对象和调整手段的局限性，决定了经济法产生的必然性。作为保障社会公共利益的法律部门，经济法以关注整体利益为立足点，对市场失灵和追求个体利益过度扩张作出回应： 通过对垄断行业滥用市场优势地位扭曲市场竞争行为的抑制，保证社会整体竞争秩序的基本公平；为处于弱势地位的社会群体提供倾斜性保护，并建立全面覆盖、多层次的以医疗、养老、失业为保障重点的社会保障体系，实现收入分配和社会保障水平良性互动； 通过税收、金融和价格等手段的运用，将更多资金投向公共服务领域，确保整体经济的平衡和良性循环。由此可见，在法律设定的制度框架内，政府为了经济的总体效率和社会的整体公平，应当对社会资源与权力的分配进行规范和调控，以实现各种利益的平衡。一方面，政府应从社会的整体利益出发，通过制定行之有效的经济政策，在需要国家干预的经济生活领域，充分发挥国家的资源优势、行政优势，将市场运行过程中产生的各种问题予以化解，克服市场运行中源于市场自身和市场以外的因素所导致的失灵困境。故而，整体利益最优的法益安排能够减弱政府行为的利益驱动力量，从而实现社会整体公平。另一方面，经济法的利益整合能力增进了个体自由的保护。作为以社会公共利益为价值追求的国家干预经济的基本法律形式，经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，通过强调结果公平并动态和主动地促成公平实现，着眼于社会整体经济效益增进，用社会整体效益的最大化来实现对个体利益的一般保护［7］。毫无疑问，经济法对某些微观、局部的市场交易领域的干预整合了不同主体的利益取向，不是对个体自由的否定，而是对个体利益的增进和个体自由的保障。政府对经济社会生活进行干预时，必须“超越被干预的利益关系状态，政府是被干预的利益关系的中立者与调停人，不能是被干预利益的诉求者”［8］，按照经济法的具体制度规定来行使权力，以维持正常的经济生活秩序。
（二）涵盖经济自治与国家调节双重意蕴
经济法内蕴经济自治和国家调节，决定了政府行为安排必须与经济民主及适度干预相符，吻合民生与发展所要求的公共产品供给和权力资源民主化。从利益的角度看，由于政府行为具有权力扩张属性，经济法通过制度安排与法律运行，营建行使公共权力、供给公共产品所依赖的良好制度环境和运行机制，以实现对社会公共事务的有效管理。因此，经济法的主体结构呈现出包容性强的特征，是一个融政府、市场和社会三方于一体的集合区，且各主体之间的身份关系是对横向抽象固定（民商法所具有的）和纵向分野对立（行政法所具有的） 的高度整合，成功拓宽了经济资源的转换和流动空间。在法的语境中，政府干预是一种实现市场主体的自由经营和发展的机制，代表着现代社会经济条件下经济法作为一种系统化的制度结构所具有的调整功效，其要义在于结合经济民主和国家干预的方式，对差异性个体权益进行整合。具体来说，经济法可以运用计划手段、财政手段、货币手段等经济杠杆和经济措施，对经济发展进行宏观管理； 也可以采取许可、确认、禁止、指导、协商等公权介入方式，结合投资、采购、国债等私权介入方法，综合运用各种调整手段来提高公共产品供给效率，增进社会福利。我国市场经济是以国家干预为主、兼具市场调节的混合经济，法律责任、救济途径和争端解决机制的安排亟需具有多样性和综合性，经济法责任救济途径的综合性和特殊的争端解决机制，对于调整经济社会关系具有独特优势，能保障政府职权的有效实现。
从以上分析中可以得出如下结论：之所以会产生经济法制度供给需求，在很大程度上是由于对社会公共利益的不断追求，而社会利益的整体性因素恰恰是政府行为规控与经济法之间的“天然连接”。政府权力运行的实践隐含了治理的变化程度，而与治理程度较紧密的制度就是法律制度。经济法因其法益目标和干预手段的特殊性，具有对现代经济社会独特的调整优势。从调整目标和手段的求证中可见，经济法关注实质公平和可行能力的自由发挥，在政府公共政策和公共行动中合理分配资源，使禀赋不同的群体在经济社会中获得相对的公平。与此同时，伴随着经济社会情势的转变，社会越来越殷盼经济法能够向其提供行之有效的应对策略，以调控和规制政府权力市场化的倾向。故而，经济法对利益的调控路径可归纳为： 在促进总量增加且平均受益的同时，通过保障和扶持措施的运用，消弭差异性主体之间的利益对立与失衡，使权益在权力运行过程中得到释放和平衡。
三、我国经济法促导政府行为规范化的进路
正如前文所言，经济法对政府融入经济社会生活而产生的法律调整需求予以回应，实现政府与市场的共同进步，契合公私融合的时代规律。孔子认为，“谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉”（《论语·尧曰》）。因此，权力配置结构亟需充分完善的法律制度作为支撑。将政府行为的求利性纳入法的框架内加以规范，是经济法生成和不断创新的最权威和最理想的选择［9］。笔者认为，政府权力市场化的经济法规制应该包括三个步骤：第一步，对多重利益进行汇总和整合，继而进行权重分析；第二步，用市场力量替代政府的指令性计划，实现资源的自由化配置；第三步，在市场资源配置失灵且政府干预失效之时，经济法功能的发挥无疑是最好的选择。
（一）考量和整合多重利益范畴，确立政府公共利益最大化的职能目标
在“权为民所用，利为民所谋，情为民所系”的民生诉求背景下，以服务社会为目标的公共利益最大化是政府职能的惟一落脚点。“经济法不仅是确认政府对经济的干预之法，而且还是规范政府干预之法”［10］，要充分发挥经济法的规控功能，在理念导向上必须明确以下几点：第一，政府行使职权必须克服“政府有限理性”，秉承正义所囊括的自由和公平精神，以社会整体福利推进为标尺，对所调整的社会关系进行利益权重上的判断，使其所保护的社会公共利益必然大于所侵犯的少数人的个人利益。政府在执行公共政策时，必然需要寻找不同群体的利益均衡点并加以考量和整合，以促进公共利益最大化，推动整个社会的发展。第二，对政府主导型发展模式的路径依赖，决定了必须以经济法规制、约束政府的经济行为，从源头上预防政府滥加干预于市场主体的经济活动，从而谋取非法利益。我国政府的干预行为涉及多重利益范畴——行为主体（各级政府和部门）、类型复杂化目标群体及社会公众等主体的利益。在实现公共利益的过程中，政府不能直接从事市场活动并追逐利润，只能合理安排调控和规制措施，满足社会公众的公共服务需求。
（二）构建完备的权责利制度规范，完善公共利益追求下的经济法律制度
法律是权力约束的基本力量，在现代法治语境中，任何公权力的行使均须受法的支配。通过汇总不同利益集聚点，可以构建完备的权责利制度规范体系。（1）厘清政府的权力边界，理顺各层级政府和各行政部门之间的利益关系，形成合理的利益格局。通过法律机制来规制政府的权力行为，使政府行为被限制在法律规定的范围之内。第一，权力界限法定。政府所掌握的一切权力来源于宪法和法律授权，政府必须在法律授权的范围内按照法定程序行使职权，不得借助行政法规、规章或其他文件为自身拓展权力领域。第二，利益关系重塑。按照“事—责—权—利”的逻辑思路，合理调整政府管理体制，建立层次明确的利益布局。（2） 科学划分政府事权，合理确定财政收支划分，完善现有财税法体制。能否实现经济社会良性均衡发展是衡量制度成败的准则，在财政法层面，若要实现政府间财政关系的规范化，必须科学规制政府财政汲取能力，实现政府间财政关系的法治化。具体而言，应加强《预算法》的修订和完善，并制定《政府间财政关系法》，将“实质合理性”与“社会妥当性”注入财政体制内［11］，调节各地经济均衡发展，缩小收入差距，优化经济结构，实现产业发展、生态环境、社会利益的大致均衡和改善。在税法层面，要求充分关注纳税人的生存状态和权利需求，保障和协调税收法律关系中各方主体的利益。首先，充分利用税收立法权（税种开征权、停征权、税收调整权、税收减免权、税收管理权）实现政府的资源配置、收入分配及经济发展平衡职能。其次，征税权力的配置应秉承“财权与事权相统一”原则，以中央政府为主导并赋予地方政府相应的征税权，确保地方政府职能实现［12］。在税率结构的安排方面，合理搭配比例税率和累进税率，有效抑制投资者的投机冲动和消费者的消费结构。（3） 完善政府干预方式，规范市场监管秩序。在市场经济条件下，政府通过对微观经济主体的规范与制约，对特定产业和微观经济活动主体的准入与退出、资质、价格等方面进行调整。鉴于信息在市场中具有非对称性，经济法可借助于“委托—代理框架”，合理设计规制者和被规制者（调控者和被调控者）的信息结构约束条件，用最优激励机制解构双方的行为并引导其策略选择，从而为政府职能的具体实现提供更有效的制度平台。对政府和企业而言，政府与企业之间存在明显的信息不对称现象，最佳的规制机制是提供这样一种契约选择： 允许被规制的企业在价格上限范围内对利润最大化和囊括企业利润的社会福利最大化进行取舍； 同时，根据市场主体的不同地位设定不同的保护性规则，既保证追求经济利益的自由，又满足弱势群体生存和发展的需要，维护现代市场经济和多元化社会的基本秩序。
（三）重视政府工作机制和考核机制设计，监督并弱化政府的自利可能性
政府工作和考核机制的科学化对于政策选择和克服政府行为的负外部性极为重要。有效、透明、公平是政府工作的坚实基础，且是在职能实现的全过程中所应达到的目标。应当重视制定工作机制的细化措施，明确责任人的职责和程序规定，增强行为的可预见性。第一，继续加大政务公开力度，深化信息公开制度。通过政务向社会公开，提高行政工作的效率，精简行政审批事项，以实现政府职能优化。第二，完善绩效评估机制，保证政府与公众的利益一致。通过建立和完善政府的公共责任机制，改变政府行为的结构基础，减弱其对经济的直接参与和推动能力，使政府更多地运用公共权力参与公共产品的供给。科学设定政府绩效评估的主体和指标，采用内部评估和外部评估相结合的方法，以“依法行政、举止文明、环境优化、务实高效、程序简明”为基本指标，将社会组织纳入评估主体中；对专业领域的评估，应邀请专家学者、人大代表、政协委员等参与，并向社会公开。对政府采购工作的评价应引入第三方评估的模式。注重绩效评估结果的利用，通过“查找问题——分析原因——解决问题”的紧密流程拓展绩效的跟踪管理过程。第三，合理设置经济法责任制度，建立清晰且系统化的政府责任体系。由于政府具有自利偏好，倾向于高投资、低服务的活动领域，明确规定政府的公共服务责任，增强政府对民生事宜投入和改进的责任意识，分别从内部约束和外部控制两个方面为建设责任型政府奠定基础，促使政府由“权力本位”向“权利本位”转变。值得一提的是，继续推进财政预算制度的完善，约束政府资金的运用，阻塞国家资金的流失，具有必要性和紧迫性。财政部于2010 年6月发布了《关于将按预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》，规定自2011年1月1日起，将全部预算外收支纳入预算管理，并相应地对《政府收支分类科目》进行修订，取消了全部预算外收支科目，将所有政府性收入全部纳入预算管理。这一具有里程碑意义的改革有利于加强对政府资金的监督，提高财政管理的透明度和有效控制政府预算外资金规模。因此，财政法治化是规制政府权力运用的关键措施之一，必须高度重视财政法治的制度安排。
（四）重视中间层组织构建，重塑行业协会和政府职能的分工与制约关系
具有权衡利益之力的中间层组织是推动经济社会发展的一支不可忽视的“民间动力”。“当政府进一步转变职能，在实现从全能型政府向服务型政府转变的过程中，把更多的服务递送工作转移给民间非营利性组织包括专业性社团时，一个国家与社会相互增权的局面是可以期待的。”［13］这一建构的核心是协商民主下的利益表达机制的完善。在协商民主环境中健全利益表达机制，能够缓和权利和权力的冲突，接通私人自主与公共自主的线路，从而实现个人人权与人民主权之间的良性互动［14］。经济法确认自由的表现形式之一，是在约束政府权力的同时，使公民享有广泛的参与性权利，并创造环境和条件，促进这种权利的实现和扩展。因此，通过立法确立经济社会多维监督主体的资格，凝聚社会力量以发挥监督优势，政府也能将广大民众纳入到管理资源体系，弥补管理资源匮乏之不足。
在经济管理领域，对于行业协会的经济法主体地位已基本达成共识。行业协会有其存在的合理性，可以防止政府经济决策的异化。虽然经济决策权由国家统一实施，“但由于行业协会的建构与发展，客观上要求国家必须将其一部分经济决策权让渡于行业协会，并且使绝大多数经济决策权在其行使时都受到行业协会的制约，由此便改变了国家权力在经济决策方面一统天下的格局，并在一定程度上实现了民主对权力专制的反对。”［15］首先，应通过专门立法或者补充立法，明确赋予行业协会参与市场安全监管的权责，规范行业协会准入制度（法人制度的健全、注册条件的拓宽）。其次，重构行业协会和政府职能的分工与制约关系。在立法中，应在尊重市场自发调节的基础上，进行专门行业协会调制，并强化政府的指导性调控。厘清政府与行业协会的职权界限，完善和调整相关行业协会法律制度，明确行业协会的法律地位，更好地发挥其在纠正政府行为偏离、缓解社会矛盾、应对市场扭曲等方面的突出功能。
四、结语
权力与市场的高度粘合是社会发展的最大威胁，而经济法是纠正权力市场化行之有效的方式。政府行为和经济法在终极目标方面均表现为实现社会秩序，引导或促使政府在较完善的法制构架下更有效地处理公共性和自利性的矛盾。在市场领域中，促导市场主体行为的内在动因是人性中的“求利”因素，那么，政府通过对各种利益的科学认知和合理调适，便成为经济法运行的重要前提。经济法以“整体主义”思考社会利益的具体实现措施［16］，协调各种利益关系的经济法律制度的构建，更是经济法功能发挥的关键。作为国家干预经济之法，政府的作用比较突出，多向度的经济法立法供给和干预行为，有助于形成对市场失灵和政府失灵双重控制机制，充分尊重市场的个人自由、经济自由本性，多维度地对政府利益进行法律规制，最终实现社会整体自由和经济主体的实质自由。
法律必须根据社会生活的变革及时调整自身。因此，确定性固然是法律的基本特征，但调适性对于法律来说同样具有重要意义。经济法就是在确定与调适之间保持着平衡或者妥协，这种平衡或者妥协正是法律制度生成并延续的动力。正如卡多佐所言，“我们仍需牢记：法律的确定性并非追求的惟一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”［17］由此来看，经济法通过对自由理念和秩序理念进行平衡和调适，可以实现自由与秩序的兼顾。通过权衡经济自由与政府行为的利弊，在维护市场经济自由本质、充分发挥市场调节作用的同时，以政府的调控和规制力量协调不同区域、不同主体在经济生活中的利益或权利冲突，能最大程度地满足社会发展的需要。
注释：
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［8］李昌麒．经济法理念研究［M］．北京：法律出版社，2009，203．
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［12］王鸿貌．税法学的立场与理论［M］．北京：中国税务出版社，2008：150．
［13］顾昕，王旭．从国家主义到法团主义——中国市场转型过程中国家与专业团体关系的演变［J］．社会学研究，2005，（2）：172．
［14］高鸿钧．通过民主和法治获得解放——读《在事实与规范之间》［J］．政法论坛，2007，（5）：170．
［15］鲁篱．论行业协会自治与国家干预的互动［J］．西南民族大学学报：人文社科版，2006，（9）：77．
［16］刘大洪．经济法学［M］．北京：中国法制出版社，2007：29．
［17］本杰明·内森·卡多佐．法律的生长［M］．刘培峰，刘骁军，译．贵阳：贵州人民出版社，2003：10．
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