——以合法性否定判决为侧重
江国华 张倩
| 摘要: 行政判决的反射效力是一种客观的超越既判力范围的影响力，它内在地包括反射性确定力、反射性拘束力和构成要件效力等。就其法理而言，行政判决在本质上即司法之于行政的合法性判断，其反射效力即源自于这种“合法性判断”本身。在其现实意义上，正是其反射效力而非既判力，延展了行政判决作用的广度和深度，提升了司法审查之于法治国家建设乃至整个社会文明进程之价值。挖掘并正视这种价值，或对近期《行政诉讼法》修改有所裨益。 |
| 关键词: 既判力；反射效力；合法性判断 |
就其性质而言，行政诉讼的判决可以划分为否定性判决和肯定性判决两种基本类型。其中，肯定性判决即确认、肯定被诉具体行政行为合法的判决；从现行行政诉讼法的规定看，仅维持判决属典型的肯定性判决。否定性判决即否定被诉具体行政行为合法的判决，或认定被诉具体行政行为违法的判决；从现行行政诉讼法的规定来看，撤销或者部分撤销、重新做出具体行政行为、限期履行法定职责、甚至变更判决或确认无效判决等均属于否定性判决的范畴。
基于肯定性或否定性行政判决之效果外溢，所产生的超出个案范围的外部效力，是为行政判决之反射效力①——就一般意义而言，司法判决都是针对具体个案所做出的裁断，其效力具有相对性，其效果大多仅溯及涉诉之人之事，其外溢或者反射的空间殊为有限。在这个意义上，我们通常比较重视司法判决的个案效力或者具体效力，却在不经意间忽视了其可能存在的普遍性效力。但在事实上，尽管司法判决是对个案所做出的裁断，但个案裁断在特定条件下，也可能获得普遍性效力。譬如判例法国家的个案判决，就被赋予了普遍效力——按照先例约束力原则(Stare Decisis, Rule of Precedent)，先例判决对其后相类似的个案裁判具有拘束力；再譬如在德国等违宪审查制度比较健全的国家，其宪法案例即被赋予普遍性效力，对包括立法机关在内的政府机关均具有约束力；在法国，虽然其行政法没有明确规定遵守先例原则，但这并不意味着先例不发生法律作用；事实上，法国行政法中的很多重要原则是由判例产生的。 [1]16－18
在其规范意义上，由于行政判决须以行政行为的合法性判断为基础——根据我国行政诉讼法的规定，只有在对被诉具体行政行为之合法性做出判断之后，才可能做出恰如其分的判决；而在法治国家，由其司法机关所做出的合法性判断必须是普遍的，因为行政行为之合法性判断依据即法律具有普遍效力，一旦司法机关代表国家对被诉的具体行政行为之合法性做出裁断，那么在法理上就可以推定这种判断效力溯及“与被诉的具体行政行为相同的具体行政行为”——尤其是其中的否定性判断，即法院对被诉的具体行政行为合法性之否定，在法理上，可以推定为对“同类行政行为”合法性之否定。这就意味着，一个行政判决，尤其是否定性判决，可能溯及“一类”行政行为，而不仅仅是“一个”行政行为；可能涉及“一类人”的权利，而不仅仅是原告的权利。此即我之所谓行政判决的普遍性效力——就其本质而言，行政判决的这种普遍性效力即反射效力，它是基于行政判决效力的外溢或广延而对个案之外的相关空间所产生的影响力；但这种影响力的波及范围是有限的，故此，不能将其等同于法律的普遍效力。
在其比较意义上，近些年来，我国民事诉讼法学者对判决之反射效力进行了一定程度的讨论，并将其与既判力、第三人制度等联系到一起，从而试图解决诉讼判决外部效力之困境。但鉴于两者在制度功能、审理对象、程序安排上的诸多差异，行政诉讼更多地强调对于行政诉讼被告具体行政行为的司法审查，更加强调合法性判断，而非单纯“定纷止争”。故此，民事诉讼案件的反射效力一般仅及于案件的利害关系人，其影响更多地集中于某个特定事务；但行政案件则不同，它很可能产生一种连锁效应，譬如对某一具体行政行为之否定性判断，势必对同类甚至相关的具体行政行为产生否定性效果，犹如“多米诺骨牌效应”。
一、行政判决反射效力之形式：以“乙肝歧视第一案”②为例
所谓行政判决的反射效力意指法院基于个案所做出的生效判决对于诉讼关系中的“他者”所产生的影响力；基于这种影响力的作用，“他者”将获得一种反射性利益或者不利益。就我国而言，这里的“他者”一是指行政主体，即做出“类被诉具体行政行为”者；二是指相对人，即受“类被诉具体行政行为”拘束而遭遇不利益者。基于判决反射作用原理，法院对被诉的具体行政行为之合法性否定判断不仅将波及“类被诉具体行政行为”以及类被诉具体行政行为之社会行为，而且很可能波及做出这种行为的“依据”，甚至“依据之依据”。
就其形式而言，行政判决存在着三种比较典型的反射效力，即所谓反射性确定力、反射性拘束力以及构成要件效力。
(一)反射性确定力
在法治国家，司法判决一经生效即被推定为合法有效，非经法定程序不得撤销、变更或者废止；此即行政判决的确定力。就其性质而言，行政判决的确定力是一种对世效力，具有内在的反射性。以否定性行政判决为例，一旦法院对被诉的具体行政行为的合法性所做出的合法性否定判决生效，那么，不仅被诉的具体行政行为的违法性得到确认，“类被诉具体行政行为”的违法性也因此得到确认；以2004年“乙肝歧视第一案”为例，其反射确定力可作如下解释：
其一，对“诉由”的反射。在诉讼过程中，“诉由”通常成为控辩双方攻防之焦点；故诉由的选择往往决定诉讼的成败。在审理案件过程中，法院必须对“诉由”做出确认，并以此作为最后判决的主要依据之一③。但法院基于谦抑原则，或者其他考量，也有可能回避对原告诉由的直接判断，而是另选“理由”作为支持原告诉求之依据。一旦当事人或者社会接受法院所选择的“理由”，并在心理上认同法院“在心底里”支持原告之“诉由”，即产生“诉由”反射效应；相关人因此所获得的胜诉利益，则属于反射利益。以“乙肝歧视第一案”为例：1.原告张先著的“主诉由”是“乙肝歧视”侵权，但法院判决却无顾原告诉由而言他，选择以“主要证据不足”为由，判定被告撤销拒不录用张先著的行政决定——原告胜诉了，但其要求法院对“乙肝歧视”做出违法确认的诉求却被法院巧妙地回避了；被告败诉了，但却并不败在“乙肝歧视”；正是在这个意义上，将“张先著案”认定为“乙肝歧视第一案”似乎并不那么名副其实。2.尽管法院没有直接对“乙肝歧视是否违宪”这一源头问题给出答案，但法院对“拒不录用”行为之违法性确认效力，却反射到了原告的核心诉由“乙肝歧视”——对于一个基于“乙肝歧视”所做出的行政行为之否定，即便是其否定理由不在于“乙肝歧视”，其在事实上也构成了对“乙肝歧视”的否定；正是在这个意义上，张先著案被普遍地认为是中国“乙肝歧视第一案”亦能自圆其说④。
其二，对类行政行为的反射——此处的“类行政行为”意指与“被诉的具体行政行为”性质相同的行政行为；依行为主体的不同，这种“类行政行为”可以分为同主体类行政行为与异主体类行政行为。就乙肝歧视第一案而言：1.原告张先著的胜诉确认了被告芜湖市人事局以“乙肝携带者”为由拒不录用其为公务员的具体行政行为即所谓“乙肝歧视”违法；此即该判决的“本体效力”。2.基于法院判决所形成的“乙肝歧视违法”效应，反射到芜湖市人事局所做出的针对张先著以外之公民的“乙肝歧视行为”，即基于确定力反射性效力，芜湖市人事局此后在公务员招录工作中，不得以“乙肝携带”为由拒绝录用任何人——报考芜湖市公务员的其他乙肝携带者因此获得一种反射性利益，他们在芜湖市范围内报考公务员将免于“乙肝歧视”。3.安徽省芜湖市新芜区法院基于张先著案所确认的“乙肝歧视违法”产生反射力扩张，波及全国各地公务员招录中的“乙肝歧视行为”——正是这种扩张的反射力，将“乙肝歧视”的违法性确认效力覆盖到全国范围内的“类行政行为”，由此，即意味着行政机关所作出的所有的拒绝招录“乙肝携带者”为公务员的行政行为均被反射性地认定为“具有违法性”。
其三，对类社会行为的反射。基于张先著案的反射作用，“乙肝歧视非法论”的效力成功地从行政执法领域外溢，并扩张到私法领域；至此，各类学校的招生行为、各类企业的招工行为等，均一般地受“乙肝歧视非法论”之羁束，即除非有法律的特别规定，否则，对乙肝病毒携带者的任何形式的区别对待都构成“乙肝歧视”，因而都是非法的。
(二)反射性拘束力
就其一般意义而言，所谓拘束力，是指判决一经做出并向当事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得随意加以撤销或变更——拘束力是针对法院自身而言的，意指法院所做出的判决对其本身所具有的规约力，它要求法院尊重其自身的判决，故又称为羁束力。一般来说，判决的拘束力仅辐射个案，它仅限制法院在后诉中做出与前诉同类案件相矛盾的判决——这里的“法院”原则上仅包括生效判决做出者及其上级。但行政诉讼则不同，其判决的拘束力可以辐射到更广泛的领域。以否定性判决为例，甲法院对被诉的具体行政行为所做出的否定性判决，很自然地会反射到乙法院、丙法院，甚至所有的法院。就“乙肝歧视第一案”而言，基于判决拘束力的作用，芜湖市新芜区法院及其上级法院不得撤销或者变更张先著案的判决；基于拘束力的反射作用，芜湖市新芜区法院对张先著案所做出的生效判决对新芜区法院本身、芜湖市其他法院、安徽省内的法院乃至全国的法院，均具有某种程度的客观拘束力。具体而言：
其一，对新芜区法院的反射性拘束力。基于拘束力扩张效果，张先著案的判决对新芜区法院发生反射性拘束作用：1.若其后受理李四、王五等人诉公务员招录工作中的“乙肝歧视”行为，新芜区法院不得做出与张先著案相反的判决。2.若其后受理针对行政主体在公务员招录工作以外的其他领域的“乙肝歧视”诉讼，在没有特别规定的条件下，不得判决“乙肝歧视”合法。3.若其后受理其他主体在诸如就学、就业等领域的“乙肝歧视”诉讼，除非有特别的成文法的规定，否则，不得做出“乙肝歧视”合法的判决。
其二，对本区域法院的反射性拘束力。基于拘束力扩张效果，新芜区法院对张先著案所作的判决对本行政区域内的其他法院产生直接或间接的影响——基于新芜区法院对张先著案之判决的反射效应，“乙肝歧视即非法”的论断获得了规则性效能，芜湖市的其他基层法院、甚至整个安徽省的法院在审理类似张先著“乙肝歧视”之诉时，必自觉或被迫受此论断之拘束。
其三，对他省法院的反射性拘束力。同样基于拘束力的反射作用，导致“乙肝歧视即非法”的规则性效能在全国范围内整个法院系统发酵，并对全国所有法院产生反射性拘束力；受此拘束，除非有特别法的规定，否则，全国范围内的所有法院都必判“乙肝歧视违法”。
(三)构成要件效力
一般认为，构成要件效力说源自于德国行政法中的“构成要件效果”(Tatbestandswirkung)，意指一个生效的既成行政行为，对做出该行为之主体以外的其他行政主体以及法院具有同样的约束效力；更确切地说，其他国家机关有义务将该行政行为当做一个既定的构成要件，或者说一个既成的事实予以承认、接受，并当作其对自身管辖事务做出决定之基础。将其引入诉讼法领域，特指行政判决之于相关制度的反射性效力——基于行政判决的反射作用，相关制度因此而得以建构、成长和完善⑤。就“乙肝歧视第一案”而言，“乙肝歧视即非法”的判决实际上成为中国“反乙肝歧视制度”建设的一个事实性条件和社会性基础。具体有三：
其一，对被诉具体行政行为依据之反射——这种反射作用成为该“依据”修改的基础或驱动力。在“乙肝歧视第一案”中，芜湖市人事局做出不录用张先著的依据是《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》。就其性质而言，这个“细则”大致具有地方行政规章之性质，根据现行行政诉讼法的规定，法院尚无审查该“细则”之合法性的权力；但张先著的胜诉效力却反射到该“细则”——法院在判定“拒不录用”违法的同时，将这种违法性判断之效力反射到做出拒不录用之“根据”；由此迫使《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》修正案的出台。
其二，对被诉具体行政行为之“类依据”的反射。基于反射的连锁效应，“乙肝歧视即非法”的反射性效力在溯及《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》之后，继续扩张，并波及全国，随后“禁止录用乙肝病毒携带者”的规定在浙江、四川、福建、广东等省“国家公务员录用体检实施细则”中相继被删除。
其三，对相关的较高规范之反射。基于张先著案的反射性效力，
二、行政判决反射性效力之法理：基于合法性判断的内在逻辑
就其本质而言，行政判决即法院之于行政行为的合法性判断。在其现实意义上，行政诉讼判决，尤其是其中的否定性判决，之所以具有普遍性效力或者反射效力，至少可以从如下三个在逻辑上呈递进关系的“合法性”主题中，窥探其法理根据或基础。
(一)合法性判断
就其性质而言，行政判决即法院之于行政行为所做出的合法性判断，其反射效力之法理正在于合法性判断本身——就其一般意义而言，“合法性”判断包含两层意思：1.对政府或其制度“为民众所认可程度”所作的判断——在这个意义上的“合法性”可兑换为“正当性”，它意味着：(1)“合法性”是一个程度性范畴，只有满足最低限度之合法性要求，政府或其制度的运行才成其为可能。(2)合法性被认为是政府行政之前提，一个政府除非具备最低限度的“合法性”，否则，就不可避免地走向解体；此即罗伯特•达尔之所谓“蓄水池效应”——政府或其制度之合法性必须维持在一定的水平线上，否则势必遭遇合法性危机而覆没或者搁浅。 [2]124－188(3)违背“合法性”并不以违背实定法规定为要件，正如同违忤人道的法律不具有合法性一样，抵抗这种法律的行为并不违背合法性原则。2.对政府行为或其制度与实定法规范之契合性所作的判断——在这个意义上的合法性本质上意指“与客观法秩序的对应关系”，它意味着：(1)合法性是一个质的规定性，具有刚性约束力⑥。(2)合法性构成行为或者制度生效的必要条件，违背合法性要件的行为或者立法自始无效。(3)合法性以合乎实定法规范为根据，违背合法性则以违背实定法规范即法秩序为要件。其要义有三：
其一，法秩序的客观性。在其一般意义上，法秩序包含两重意思：一是指法体系内部各组成分子之间相对稳定的构造及其相互关联性；二是指基于法的保护所形成的相对稳定的权利义务关系。就其性质而言，法秩序是一种“人为秩序”⑦，它是国家意志作用的产物，并以国家强制力为实施后盾；就其作用而言，法秩序是一种客观秩序，它不带任何感情地不间断地发挥着其固有的作用，是一种不以个人意志为转移的“客观存在”或外在羁束。它意味着：1.法秩序代表的是一种国家秩序，具体有三：(1)法秩序体现国家意志和国家价值；法秩序的实现过程即国家意志的实现过程，其实现程度则表征国家价值的社会化程度。(2)法秩序对国家主权范围内的所有机构、组织和个人均具有客观的约束力，而且这种拘束力对所有的作用对象都是平等的。(3)法秩序的作用时间具有持续性或不间断性。2.成文法体系是国家法秩序的基础，成文法体系本身内在地包含着某些不可僭越的法则，正是这些法则构成了法体系的各种规范之效力位阶与作用范围。这层意义上的客观法秩序是规范的合法性审查(含违宪审查)之基本依据。具体有二：(1)在规范与价值两个层面上，宪法构成一国宪政体制中所有法规范的合法性依据，一切与宪法相抵触的法律和法规、规章均自始无效。(2)在其规范意义上，上位法构成下位法的合法性依据——此即行政过程中必须恪守的法律优先与法律保留两项诫命的根据，亦是法院对行政决定作合法性判断的重要准据。3.基于法的保护所形成的相对稳定的权利义务关系，姑且称之为权利秩序；这层意义上的客观法秩序是行为的合法性审查的基本前提。具体而言：(1)权利秩序乃生活秩序之基础，因而亦“法益”(Rechtsgut)之基本内核——正如李斯特所言：“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益。”⑧(2)就其本质而言，行政违法即意味着法益侵害。法益之行政侵害大致有两种，即积极侵害与消极侵害。前者意指违法、越权或滥权行政而造成相对人法益贬损或者公共法益贬损；后者意指消极、怠惰履行职责而造成的法益侵损；这两种侵权构成行政的司法审查的基本客体。(3)法益具有普遍性。对法益之行政侵害的判断，以及以这种判断所做出的判决也因此内在地具有普遍性。反射效力便是这种普遍性的最基本的表征方式。
其二，法秩序的安定性。法安定性是法治国家的一项基本原则，是表明法治存在的核心标志； [3]91其效力溯及立法、行政与司法三个领域。其要义有三：1.就其立法层面而言，法安定性意味着：(1)立法者应当确保法律内容满足明确性要求。作为法治要件的法律本身必须明确具体，否则必陷执法者与相对人于“无所措其手足”之困境⑨。(2)法律授权必须明确，不得存在歧义。(3)法律必须满足存续性要求，不得朝令夕改；如果确需对之做出改变，也应符合相关的形式和实体条件并注重保护相关人的利益——此即法治行政所必须恪守的信赖保护原则法理依据⑩。2.就其行政层面而言，法安定性意味着：(1)维护法安定性是作为法律执行者的行政主体之当然职责，行政者既无权积极变更或者终止生效的法律，也不得消极地克减或者延宕法律的执行。(2)受法安定性之羁束，法治国家的行政行为必须满足存续力要求(11)，即行政决定或者行政命令一经做出，其效力在时间上必须保持一定的延续性，做出该行为之主体不得擅自撤销或者废止。 [4]3.就其司法层面而言，法安定性集中表现为法院裁决的终局性，它内在地包含两层意思：(1)程序上的排他性和不可逆转性，即案件一旦进入司法程序，不仅意味着当事人丧失了通过其他途径解决纠纷的机会，也关闭了其他力量，介入纠纷的通道；也意味着其他解决方式已经穷尽，法院判决一经生效，救济程序即告终结，并且不可逆转，任何人、任何组织都无权更改这种判决；即使上级法院，也无权对生效裁判进行改变或撤销。(2)实体上的确定性，即人民法院依法对当事人之间的纠纷所做出的裁判一经生效，其合法性与权威性就应当得到尊重；任何人都无权推翻司法机关做出的生效裁判，也无权再对当事人之间的纠纷做出其他类型的判断，此即司法判决的既判力。
其三，法秩序的普遍性。法秩序的普遍性乃法之普遍性的外溢，它内在地包含三层意思：1.主体的普遍性，它意味着：(1)国家法秩序的效力溯及其主权范围内的所有个人和组织。国家主权内的所有个人或者组织，均为统一的国家法秩序框架内的主体。(2)在法秩序框架内，一切个人或者组织之行为的合法性根据都是相同的。在相同的情景中，不同主体的相同行为，所获得的合法性评价结果具有高度相似性。(3)在统一的国家法秩序内，不同行政主体所做出的相同的行政行为，具有高度相似的法律效果，其所可能获得的合法性评价亦当具有高度相似性。在统一的国家法秩序内，如果就相同的行政行为所做出的合法性评价相互矛盾，那么，要么是国家法秩序本身存在矛盾，要么是评价主体罔顾法律而擅断。2.空间的普遍性，它意味着：(1)国家法秩序的效力覆盖其主权范围的全部领域，不存在不受国家法秩序规制的所谓“空白地带”。(2)在统一的国家法秩序内，不同区域行政主体所做出的行政行为，所可能获得的合法性评价应当具有高度的相似性。譬如，若上海市政府所做出的某个行政行为所获得的合法性判断是否定性的，那么由北京市政府所做出的类似行政行为所获得的合法性判断也必定是否定性的。3.时间的普遍性，它意味着：(1)法律的效力贯穿于其整个生命周期——自其宣布生效之日起，法律便会不间断地发挥它的持续性的作用，直至被废止之时。(2)在其生效期间内的任何时间段，法秩序都应当得到足够尊重；作为执法者的行政主体更应尽到妥善维护之责任。(3)在其存续期间内，有关行政行为之合法性判断应当具有同一性。
(二)由法院做出的合法性判断
司法的正义是一种矫正正义；这种矫正正义是由法院代表国家来供给的。法院之所以能够提供这种矫正正义，是因为它被赋予了独一无二的审判权；也正因如此，法院被认为是这种矫正正义的“唯一”供给者。而法院提供矫正正义的方式就是司法判决；这种作为审判权运行产物的司法判决，直接关涉诉讼标的之实体性解决或者处置，体现国家意志与司法理性，故具有强制性或国家性、基准性与调适性等特质。正是这种特质，构成了行政判决反射效力的法理之一。具体而言：
其一，司法判决之强制性及其反射原理。司法判决的强制性既是其国家性的内在要素，也是其终局性的外在表征。其要义有三：1.既然司法判决乃审判权运行之产物，体现国家意志，那么它就是一种由国家强制力保证实现的决断。它意味着：(1)浸染于法律正当程序的现代审判过程，尽管或多或少地掺杂着某些民主的成分，但司法判决却是硬邦邦的专制，不容置疑。(2)司法判决是以国家名义做出的决断，它体现着国家正义，它的实现程度即国家正义的实现程度。(3)挑战或者藐视司法判决的结果是国家强制力的必然介入。2.司法判断的专业性是司法理性留下的烙印，内在地包含着一种“柔性强制力”。司法判决是一种专业判断，它代表着司法职业共同体对法律的理解和对事实的判断。它意味着：(1)专业判断乃职业理性、职业素养和职业精神等交互作用之产物，在同一职业共同体内，专业判断通常具有高度的趋同性，或具有很高的认同度。(2)受制于职业理性，在同一职业共同体内，法官们对于彼此的专业判断往往具有高度的“内心确信”，并诱导彼此在事实上相互支持或借鉴。(3)在统一国家主权范围内，由法院所做出的法与非法之判断，通常带有普遍性——我们很难想象，在一个由法院所做出的法与非法之判断尚且不能获得普遍认同的社会，存在着法治。3.生效判决的终局性外在地表征为判决的强制性。它意味着：(1)没有强制力为后盾，司法判决的终局性无以达成。(2)通过国家强制力来达成判决终局性，意在帮助社会在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来，进而诱导公民生活空间内的秩序形成。(3)生效判决标志着涉诉纠纷最终的而且最权威的解决，它强制性地终结诉讼程序，并强制性地消灭涉诉当事人之于该诉讼标的之诉权。
基于行政判决的强制性或者国家性，生效的行政判决获得了“一般强制”之秉性，并借此对法院、行政乃至社会等产生某种普遍性的客观压力；基于这种客观压力的作用而产生的法律效应与社会效应，即反射效力之产物。
其二，司法判决之基准性及其反射原理。“法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必须在边界虽然较为模糊但毕竟相对正确的正当活动空间内进行规则选择。” [5]174但终局判决内在地包含着默示或明示的规范成分，因而具有“个别规范”之品性。 [6]40－41正是这种品性，赋予了生效判决的基准性效力——就其性质而言，基准力属于既判力的范畴，它意味着：1.终局判决兼具程序性与实体性双重基准效力。它表现为：(1)诉讼程序终结基准，即诉讼程序的终结以判决生效为标志。(2)诉权消灭基准，即判决一旦生效就意味着当事人之于该诉讼标的之诉权已消耗完毕。受此拘束，当事人对于既判的案件不得再为争执(即提出相异的诉讼主张)，在制度上则体现为禁止当事人再行起诉(包括反诉)，如再行起诉则应予驳回，这就是既判力的“禁止反覆”的作用。(3)实体权利义务关系判断基准，即终局判决可以作为主张实体权利真实存在之依据。2.前诉判决对于后诉判决具有基础性作用，它表现为：(1)法院应以终局判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉，不得做出相异的判决——前诉讼的生效判决所做出的法律关系的判断对后诉讼有预决的效力；后诉讼的裁判，不得作出与前诉讼确定判决相反的判断；这就是既判力的“禁止矛盾”的作用。(2)受法治原则的拘束，在统一主权范围须遵循“同案同判”之原则，故此，前诉判决对同类案件具有“同化作用”。前诉法院所做出的终局判断对后诉法院的审理和判断类似案件具有一定的拘束力，后诉法院应当尊重前诉法院的判断。(3)受既判力主观范围扩张之影响，终局判决存在着向第三人反射的内在必然性(12)。3.司法判决乃法治之基石，它表现为：(1)真正的法治不是由一部部法律堆砌而成的；毋宁它是由无数个个案砌筑而成的。(2)司法正义通常是由个案正义串联而成的，没有个案正义，就没有司法正义。(3)司法的整体权威是由个案而成的，正如同人们对于司法的信任是基于其对个案的信任累积而成的一样。
基于行政判决的基准性，生效的行政判决获得了“个别规范”之品质，并借此而成为其后的个案裁断乃至司法评价之客观准则；这种准则效应与既判力有关，但又超越既判力之范围，故仍属于反射效力之范畴。
其三，司法判决之调适性及其反射原理。行政判决是对被诉具体行政行为之合法性做出的具有强制性的结论，它直接关涉诉讼双方实体性权利的处分，具有调适实体权利关系之效力。其基本意义有三：1.修复力，审判的过程本质上就是对当事人之间遭遇破坏的实体法律关系进行修复的过程，终局判决即意味着对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认。2.创设力，生效判决具有创设实体法上权利义务的效果，或者说实体法上的权利义务关系往往是依据终局判决而确定的。3.遮断力，经由终局判决所确立的实体法上的权利义务关系对所有案外人均具有拘束力，据此，一旦这种已获得既判力的实体法律关系遭遇任何攻击，生效判决便会释放其遮断效力，将攻击消解于无形。
基于行政判决的调适性，生效的行政判决获得了“实体性”之品质。这种通过司法判决所达成的对实体性权利义务关系所作的调适，具有向其类似的实体权利义务关系反射之本能。基于这种本能所产生的法律效应与社会效应，即属于反射效力之范畴。
(三)由法院对行政行为做出的合法性判断
基于法治行政之原理，行政行为必须于法有据，并遵循着大致统一的法律程序。正源于此，在法治国家，行政行为须服从统一的成立要件、统一的合法性标准或者审查标准与先例效应。正是行政行为成立要件的统一性、合法性标准的统一性以及先例效应的客观性，构成了行政判决反射性效力之法理之一。具体有三：
其一，行政行为成立要件的统一性及其反射机理。具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上的存在。在法治国家，具体行政行为成立的一般条件包括：1.主体要件，它要求行为主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的行政机关，或者法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人。2.主观方面的要件，它要求行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示。3.客观方面的要件，它要求行为主体在客观上有行使行政职权或职责的行为，即有一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。4.行为的功能要件，即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。
行政行为的成立乃其产生效力的基础。只有首先确定具体行政行为的成立，才能对其进行法律评价，确认其是否合法适当——对具体行政行为的合法性评价对其法律效力产生直接影响。因此，具体行政行为的成立要件，在本质上就是其生效要件。在标准统一的前提下，由法定机关对具体行政行为是否有效的判断本能地具有反射效力。以维持判决为例，一旦某个被诉的具体行政行为被判合法有效，那么不仅直接对被诉行政行为产生约束，行政主体要调整行政行为或者重新处理就没有可能性，否则就是不执行法院的裁判；而且，堵住了相对人因可能不同的诉求对同类行政行为寻求救济的渠道。
其二，合法性标准的统一性。20世纪以来，“确认法律授予行政机关权力范围的责任”，被认为是一个基本的“司法职能”，因此，司法审查不仅是司法的当然职责，也是法治的基本要素——“司法审查之所以必要不是因为法院可以代替行政机关做理想的事，而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事”。 [7]93－96
就我国而言，行政诉讼是以合法性审查为原则的。基于法治原则的基本要求，合法性审查之标准必须是统一的。以撤销判决为例，根据我国《行政诉讼法》第54条规定，适用撤销判决的条件包括主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等五种情形，只要具备上述五种情形之一，人民法院即可做出撤销判决。基于该撤销判决的效力，被诉的具体行政行为固然无效；而且，类被诉具体行政行为亦将承担一种反射性不利益。基于这种不利益，可能产生三种反射性效果：(1)做出该行为之行政主体主动撤销给行政行为，并对相对人给予相应补救；(2)相对人径行将该行为诉诸法院，并享有绝对胜诉权；(3)法院受理相对人起诉，并做出撤销判决。
其三，先例效应的客观性。行政行为乃执法行为，同类行政行为的相似程度非常高，并且，在同类行政行为中，先做出的行为对后行为的做出具有客观的拘束力。基于此，相对于民事判决而言，行政判决的先例效应更为明显。它至少意味着：(1)先例判决对其后同类判决具有当然的约束作用，承办法官没有特殊的理由不得做出与先例相背离的判决。(2)先例效应不同于判例作用，它不具有判例法意义上的法律拘束力。判例法上的判例具有法的渊源性质，是创造法；先例意义上的判决是以现有法律为基础的，不是对法的扩大、缩小，更不是创造，而是准确理解与合法运用，以利于公正在一个法院内部实现形式上的统一。(3)先例的拘束力并不源自于判例本身，“而是在其中被正确理解或具体化的规范”，因此，“即使是法院，其所受判决先例之‘拘束’，无疑绝不同于其所受法律之拘束”。 [8]301
就其性质而言，先例效应并非源自法律的明确规定，因此，它不是法律上的拘束力，毋宁是判决的一种反射效力，因而也是一种客观的拘束力——或许正是基于对这种客观拘束力的体认，我国开始尝试建立案例指导制度(13)。
三、行政判决反射效力之强度
在其现实意义上，正是行政判决反射效力延展了司法判决效力的溯及范围，并在相当程度上强化了司法审查之于行政运行之规约效果，从而有助于社会生活空间秩序的形成。但反射效力毕竟不同于法律效力，它不能依靠国家强制力来保证实现；相对人基于反射效力所形成的反射性利益，也仅仅是一种“只可享受不可救济”的利益。在这个意义上说，行政判决的反射效力之强度具有相对性和局限性。具体有三：
(一)效力能力的相对性
行政判决的反射效力乃司法审查的副产品，系行政判决之法律效力扩张之产物。惟其如此，其效力能力具有相当的局限性。
其一，依附性。行政判决或司法审查的反射效力并非一种独立的效力形态，毋宁它仅仅是一种依附性的影响力，它的产生、能力及其影响通常取决于其所依附的法律效力。其要义有三：1.反射效力是一种依附于法律效力的影响力，它伴随着司法审查法律效力的产生而产生，因此，它也必须依附于法律效力的实现而得到某种程度的实现。2.反射效力的能力通常受制于司法审查本身的权威，司法权威越高，行政判决反射效力的能力就越强，其实现程度也越高。3.反射效力的实效更多地依赖于行政主体对司法制约的自觉；法治行政的发育程度往往成为拓展司法审查反射效力影响实效的重要因素。
其二，间接性。反射效力通常并非源自于判决本身，而是发散于蕴含在判决之中的法治原则和法理逻辑。所以，严格意义上说，司法审查的反射效力本质上就是法治原则与法理逻辑借助于个案所反射的力量，这种力量之源泉在于法理与法治本身，个案判决充当了“反射板”的作用。其要义有三：1.原则上，司法判决的效力仅对个案产生直接效力，其在个案之外所产生的所有影响力都具有间接性。2.反射效力并非主审法官主动或积极所追求的效果，而是属于非意思表示之结果，有“无心之柳”的意味。3.反射效力发生作用的方式通常不直接作用于行为，更多的是作用于“观念”——相关主体基于对判决中所蕴含之法理与原则的认同，而自觉接受个案判决反射效力之拘束；是故，行政判决反射效力之强度，往往与国家整体上的行政法治理念之水平密切相关。
其三，弱强制性。相对于法律效力而言，反射效力是一种非强制性或者弱强制性的效力——它不能依靠国家强制力保证实现，基于反射效力所产生的反射利益也不具有可诉性。其要义有二：1.就其性质而言，反射性效力大致可以划归为“事实效力”的范畴，而非“法律效力”。作为一种“事实效力”，反射效力通常不是法院所主动或积极追求的效果，甚至也不是法律本身所“明示”的效果；正是基于此，反射效力通常没有强制力。2.原则上，法院无权动用国家强制力来保证其判决之反射效力的实现。3.基于反射效力所产生的反射性利益或者不利益能够影响现实的权利义务关系，但按照传统行政法理论，公民反射性利益受损，单个个体不能提起法律救济。
(二)效力范围的相对性
行政判决反射效力之范围并非漫无边际，毋宁是有相对边界的。个案的反射效力通常是以个案为圆心，向四周扩散；与个案关联性愈密切的区域，反射效力之作用便愈强烈。
其一，主观范围。即司法审查反射效力波及哪些人的问题(14)。司法审查的反射效力沿行政主体、类行政主体和行政相对人三条线路延展。1.行政主体。通常而言，行政诉讼的被告未必就是被诉具体行政行为的直接作出者。以公安系统为例，最经常做出影响相对人人身与财产权利的主体往往是派出所，但被告人却是其上级机关之法人代表公安局长。基于其隶属关系，法院对被诉具体行政行为所做的否定性判决自然反射到该案中作为被告人之公安局长所管辖的所有派出机构。为避免就相同的行为多次重复相同的败诉经历，作为恒定被告的公安局长通常会在经历第一次败诉之后，做出主动整改。2.类行政主体——尽管与被诉具体行政行为没有直接利害关系，但基于其所做出的行政行为与被诉具体行政行为具有相类似的违法性，故行政判决的反射效力必波及做出“类被诉行为”之类行政主体。3.行政相对人。在集团诉讼、代表诉讼以及公益诉讼等诉讼中，其反射效力的主观范围溯及原告以外的被代表人或受益人；其中的受益人可能是与被诉具体行政行为有直接利益关系之主体，也可能是与被诉具体行政行为没有直接关系，但与原告有相似利益诉求之主体。
其二，客观范围。一般而言，行政判决的客观效力仅限于判决的主文部分所, 裁判的诉讼标的，即被诉的具体行政行为；但其中否定性判决效力的客观范围还包括判决理由中所提示的违法性。基于“违法性”之反射作用，否定性行政判决反射效力的客观范围可能溯及：1.类被诉具体行政行为及其“依据”，甚至“依据之依据”。基于行政法治原理之要求，法院对被诉具体行政行为所做出的违法性判断，势必反射到“类被诉行为”；并在一定条件下，经过舆论发酵之后，很有可能向被诉行为之依据，乃至依据之依据扩张。2.以被诉具体行政行为之依据为依据的行政行为。基于反射原理，一旦司法审查之效力反射到被诉行为之依据，即意味着该“依据”遭遇合法性危机，依该依据所做出的具体行政行为必面临合法性诘难。3.类被诉具体行政行为之社会行为及其“依据”，甚至“依据之依据”。“类被诉之社会行为”原本不属于司法审查之范围，所以当然地不受司法审查既判力之拘束；但基于法治国家之原则，对被诉具体行政行为之否定性判断，很有可能反射到类被诉之社会领域；譬如前文所提到的“乙肝歧视案”，法院对公务员招录过程中的“乙肝歧视”所做的否定性判断，反射到事业单位乃至企业招录员工行为，并扩张到学校招生等领域。
其三，时间范围。一般而言，基于既判力原理，不同类型的合法性否认判决对某一时点之前的法律事实和法律适用具有遮断效果，对其后的事实和法律则没有溯及力，如撤销判决、重作判决、确认违法判决等的基准时应该是行政行为成立时，而给付判决、履行判决效力的基准时为事实审口头辩论终结时。 [9]但是，行政判决的反射效力却大大超越既判力拘束之范围，它即可能波及发生于判决之前的事项，也可能溯及其后的行为或事实——这实际上就是行政判决之基准性反射力，即生效的行政判决很可能被当做一种判断此前或者此后行政行为之合法性判断基准。以此为基准，既可衡度此前发生之同类具体行政行为是否满足合法性要求，亦可当做此后做出类似具体行政行为时之警戒。
(三)效力边界的相对性
行政判决的效力边界通常与其所据以产生的法规范的效力边界相统一；它意味着行政判决据以产生的依据效力范围越宽，其反射效力所可能辐射的面积就会越宽广。譬如，若行政判决据以产生的依据是法律、行政法规、部门行政规章等具有全国性效力的法规范，其反射效力具有辐射全国的可能性；若行政判决据以产生的依据是地方法规、地方政府规章或其他行政规范，则其反射效力通常只能辐射该规范效力所及的行政区域(15)。
结语
如果说，行政判决的既判力原理意在将法院的作用固定在一个有限的时空范围之内，那么，行政判决的反射力原理则旨在揭示法院之影响力所可能扩及的更广泛之领域。基于反射力之客观性，行政判决，尤其是其中的否定性判决，所可能带来的广泛影响，当为我们所感知所体认。正是这种超越既判力的广泛影响力，提升了行政诉讼之于法治国家建设乃至整个社会文明进程之价值。一旦我们认识或者意识到这种“价值”之价值，我们就没有理由不对行政判决持以更为审慎之态度。果如是，让中国的行政诉讼回缚于《行政诉讼法》第50条所规定的“不适用调解”之原则(16)当成为共识，现实中大量存在的“行政诉讼和解”现象当被叫停，理论界渐次流行的“行政诉讼调解论”亦当休矣！
注释:
①“反射效力”(Reflexwirkung)是与“事实决定效力”(Tatbestandswirkung)相对应的概念，最初由德国民法学家耶林(Rudolf von Jhering)提出，其认为法律上或经济上的事实，超越法律、行为人或权利人最初所欲达到之效力范围，而使第三人之权利领域亦受波及之效果，即为反射效力。如共有人一人所为时效中断对其他共有人的影响，保证人、连带债务人所为清偿，对主债务人、他连带债务人之影响等。此种受反射效力所及之第三人，可主张债权人之撤销诉权或于判决后主张恶意抗辩以保护其权利。在英美法系中，反射效力与事实决定效力又分别称作reflexive effect, unintended－effect or radiation effect和fact determining effect，这两种效力构成了所有法院判决的法律效力，即任何一个判决都会具有两者之一。不同于大陆法系，判例在英美法系中本身就可作为案件事实的组成部分，具有事实决定效力。
②2003年6月，25岁的张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，综合成绩在报考该职位的30名考生中名列第一，但因被检查出有乙肝病毒，被宣布体检不合格不被录取。2003年年底，张先著愤而起诉芜湖市人事局，这就是中国“乙肝歧视第一案”。2004年4月2日，芜湖市新芜区人民法院经审理后，判决确认：被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。该判决主要内容包括：(1)安徽省人事厅及卫生厅共同按照国务院《国家公务员暂行条例》、人事部《国家公务员录用暂行规定》制定的《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》属合法有效的规范性文件，可以参考适用；(2)根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》规定，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，仅依据解放军第八六医院的体检结论认定原告张先著体检不合格，作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足，应予撤销；(3)鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生递补，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容，因此作出确认判决。参见周伟等编著：《法庭上的宪法》，山东人民出版社2011年版，第87－94页。
③在民事诉讼中，诉由的提出取决于原告的诉讼请求，法院的判决也应当以原告诉讼请求为出发点进行展开。但在行政诉讼中，法院不仅要对原告诉讼请求进行审查，更承担了对被告具体行政行为合法性进行审查的职责。法院应当全面审查被诉具体行政行为合法性，当法院发现原告诉由并不能够说明被诉具体行政行为违法之时，不应径行驳回诉讼请求或判决维持，而仍应对被诉具体行政行为进行全面的合法性审查。
④正是基于诉由之反射效力，张先著案的判决才获得了“反对乙肝歧视”之价值——若无视这种反射效力，其所承载的“消除歧视”之价值将无以存栖。这就意味着，行政诉讼的个案裁判，通常蕴涵着法院的某些不便明说的价值诉求，或表征着法院对于被诉事件的一种倾向性态度，故有必要将其置于整个社会发展的大背景之中，从行政法治的整体意义上加以考量。
⑤其内涵和外延不同于民事诉讼法上的形成力，其在民事中是指承认当事人的变更请求权的判决确定后，按照该判决的内容所产生的使原有法律关系变动、消灭或使新的法律关系产生的效力。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第282页。
⑥合法性否定判决一般不考虑当事人的善意或恶意等主观因素，以法律规定的要件作成，以避免缠诉，如果任何主体都可以对该合法性判决改变，纠纷永远得不到解决，司法权将变得可有可无，公法秩序将失去司法的防线。参见杨建顺：《论行政诉讼判决的既判力》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
⑦在其一般意义上，社会秩序可以作自然秩序和人为秩序两分；其中，自然秩序意指人类社会在其历史发展中“自然而然”地所形成的各种交往规则的总和，其中风俗、习惯、惯例等系其典型存在方式；人为秩序则意指政府主观设计下所形成的各项交往规则的总和，其中法律系其典型存在方式。
⑧F. V. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Verlag de Gruyter Berlin, 1919, S. 4ff. 转引自张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。
⑨早在250年前，法国思想家孟德斯鸠就曾经告诫立法者：“法律不要精微玄奥，它是为具有一般理解力的人们制定的，并非一种‘逻辑学的艺术’，而是像一个家庭父亲般的简单平易的推理。火诺利乌斯的法律规定：把一个脱离奴籍的人当做农奴买入或有意使他忧虑不安的人，处死刑。该法就不应该使用像‘忧虑不安’这样含糊笼统的措辞，因为一个人的忧虑不安，完全要看此公的敏感性程度而定。”参见史彤彪：《法律的明确性与“宽大原则”》，《人民法院报》2002年11月11日。
⑩“在承认信赖保护原则的国家，一般说来，法律安定性原则发挥作用的领域主要是那些一旦将其适用即对私人不利的领域。”参见李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则》，《公法研究》2005年第2期。
(11)行政行为存续力理论是德国现代行政法效力理论中的重要内容。它最初由学者以司法判决确定力为原型和蓝本而创设，是判决确定力在行政程序中的对应物。后经行政法学者根据行政行为特性进行阐发，成为独立于判决确定力的颇具特色的行政行为效力理论。行政行为存续力理论的提出与发展深受德国法治国背景及其变迁的重要影响。它植根于法治国下法的安定性原则，同时又是法安定性原则和信赖保护原则在行政领域最重要的实现方式。参见赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2011年版，序言。
(12)通常认为，既判力在原则上仅及于当事人，但在下列几种情况下，既判力可扩张至当事人以外的第三人：(1)脱离诉讼系属后当事人的继受人，如继承人；(2)诉讼系属后为当事人或其继受人利益占有诉讼标的物的人，如保管人、受寄人；(3)为他人而为原告或被告的人，如破产管理人、遗嘱执行人；(4)涉及身份关系的人事诉讼和涉及公司团体关系的公司诉讼等特定类型的诉讼，其既判力可扩张至第三人，例如婚姻无效之诉的判决对于第三人亦具有既判力。
(13)2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例。”该规定还要求，指导性案例的确认、发布，必须经最高人民法院审判委员会讨论决定，这就使得指导性案例不同于以往最高人民法院发布的案例汇编和公报刊载的案例，它更加体现为一种软性的强制力，而不是单纯的案例发布。
(14)一般而言，当事人作为接受裁判的对象，当然要受判决效力的约束。既判力只对提出请求及相对的当事人有拘束力，而不涉及当事人以外的人。“反射效力”的主观范围所要讨论的问题是受既判力拘束的当事人以外的主体范围。
(15)2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》第18条要求：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际、对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”
(16)《行政诉讼法》第67条第3款规定：赔偿诉讼可以适用调解。该种类型的行政诉讼由于当事人对于损害赔偿具有可量化的处分权，故人民法院可基于当事人对诉讼标的具有处分权的法律事实进行调解。这种调解并不表明《行政诉讼法》第67条与第50条是矛盾的。其原因在于法院依据《行政诉讼法》第11条受理具体行政诉讼的范围中，大部分案件，当事人均没有对诉讼标的的处分权，而行政侵权赔偿案件则从其性质上看，当事人的确可以处分具体赔偿的方式额度等等。由此可见，《行政诉讼法》第50条为一般规定，第67条为特别规定，依据特别法优于普通法(lex specialis)的一般法律原则，当二者冲突时应优先使用特别规定。
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来源：《法律科学》2013年第1期