【内容提要】罪刑法定是我国刑法的基本原则，它虽然被我国刑法第三条所确认，但近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议。关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题：一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定；二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定；三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。
【关键词】罪刑法定原则 法律专属主义 形式解释论 实质解释论
【关键词】罪刑法定原则 法律专属主义 形式解释论 实质解释论
1949年共和国成立以后，以《大清新刑律》为开端的我国近代刑法史戛然而止，罪刑法定主义也随之废弃。1979年制定的刑法规定了类推制度，罪刑法定主义不见踪影。当然，这也并非是我国古代比附援引的复活，而是师法苏俄的结果。因为苏俄刑法典长期以来一直都有类推规定，一直到1958年12月通过《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》，类推才被取消。[1]（P35）而在我国罪刑法定主义被列为旧法观念，从一开始就被禁止。在刑法起草过程中，虽然在类推与罪刑法定主义之间曾经存在争论，但类推的主张始终占上风。高铭暄教授对此作了生动的描述：“我国刑法在罪刑法定原则的基础上，应当允许类推，作为罪刑法定原则的一种补充……为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。有了类推，可以使刑法不必朝令夕改，这对于保持法律在一定时期内的相对稳定性是有好处的。而且，有了类推，可以积累同新的犯罪形式作斗争的经验材料，这就为将来修改、补充刑法提供了实际依据”。[2]（P126）可见，在当时历史条件下，类推制度在打击犯罪的名义下获得了政治上的正确性。尽管如此，以类推为补充的罪刑法定主义是前所未闻的，因为罪刑法定主义与类推之间存在逻辑上的矛盾：一部刑法只要是规定了类推，就不可能是罪刑法定主义的；一部刑法只要是标榜罪刑法定主义，就必然是禁止类推的。而在相当长的一个时期内，我国1979年刑法却被称为实行以类推为补充的罪刑法定主义。在1997年刑法修订中，在刑法中明确规定罪刑法定主义原则，同时废除类推的呼声高涨，虽然也有个别主张保留类推的观点，但那只是极个别说。[3]（P219）最终在1997年刑法第3条规定了罪刑法定原则。尽管罪刑法定主义已经被我国刑法所采用，然而，在罪刑法定主义的理解上，仍然存在着模糊之处。近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议，这对于加深我们对罪刑法定主义的正确理解具有重要意义。
一、绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定
罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的嬗变过程，其内容主要表现为：从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释；从完全否定类推到容许对被告人有利的类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻；从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。
在相对的罪刑法定的语境中，法律专属主义的相对化是一个显著的特征。罪刑法定主义以“法无明文规定不为罪”为其基本内容，那么，这里的“法”并非一般意义上的“法”，而是特指法律。这也就是所谓法律专属主义。法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。我国采取统一的刑法典的立法方式，即我国只有形式刑法，而不存在实质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。
法律专属主义可以分为绝对的法律专属主义与相对的法律专属主义。绝对的法律专属主义认为法律专属性具有绝对的意义，即行政机关无权制定与犯罪和刑罚有关的法规。而相对的法律专属主义则认为在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。[4]（P23）就此而言，我国刑法显然是采取相对的法律专属主义的。因为我国刑法分则存在大量的空白罪状，它只规定了某一犯罪的基本框架，该犯罪的具体内容有待于行政法规加以填充。例如，我国刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家法律，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法分四项列举了非法经营行为，其中前三项是具体行为，但第四项是空白规定，其内容为：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在认定这里的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的时候，“违反国家规定”是一个重要的参照依据。因为刑法第225条规定了“违反国家规定”这一要素，它同样适用于第225条第4项。也就是说，刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须具备“违反国家规定”这一前提。那么，如何理解这里的“违反国家规定”呢？对此，我国刑法第96条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。由此可见，违反国家规定中所称国家规定，只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定。这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法对某一构成要件行为规定不明确的情况下，通过参照法规予以明确。因此，参照法规就在某种意义上承担了实质上对构成要件予以明确化的职能。尤其是在空白罪状的情况下，刑法空白完全有赖于参照法规来填补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则。在我国刑法采取相对的法律专属主义的情况下，尽管行政性法规和司法解释不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯罪的规范根据。在这个意义上，行政性法规对于犯罪成立具有重要影响。
在某些情况下，行政性法规的变更会直接影响犯罪的成立。例如，我国刑法中的非法经营罪，就和行政许可制度有着密切的关联。非法经营行为在很大程度上是以违反行政许可为前提的。因为非法经营罪中的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动。2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对刑法第225条第4项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，中国的行政许可散见于相关法律、法规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在1997年制定刑法第225条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的。而第4项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规定还是不明确的。在《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。[5]在现实生活中，行政许可是会发生变动的，这种变动将对非法经营罪的认定产生直接的影响。例如于润龙非法经营案[6]（P270），就是认定犯罪所依据的行政法规发生变更导致行为无罪的适例。
吉林省吉林市丰满区人民法院经审理认为：被告人于润龙在无黄金许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。虽然2003年年初国务院下发了国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《中华人民共和国金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有效。于润龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行政法规发生变化及被告人于润龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人于润龙不服，提出上诉。上诉人于润龙诉称，原判决适用法律完全错误，上诉人的行为在审判时不具有违法性，更不是犯罪。于润龙的辩护人辩称：一审法院判决上诉人的行为犯非法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判上诉人无罪。
吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。另查明，该案被移送起诉期间，2003年2月27日国务院以国发[2003]5号文件发布了国务院《关于取消第二批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。吉林省吉林市中级人民法院认为：原审判决认定事实清楚，审批程序合法，但定性不准，适用法律错误。上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年8—9月间，即国务院国发[2003]5号文件发布前，依照当时的法律，构成非法经营罪。但在一审审理时，国务院发布了国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规——《中华人民共和国金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质，不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，判决如下：
上诉人（原审被告人）于润龙无罪。
我认为，以上二审判决是完全正确的。在作为有罪判决依据的行政法规发生变更的情况下，理应作出无罪判决。因此，行政法规不仅在入罪时可以作为依据，而且出罪时也应该作为依据。这才是法律专属主义的应有之义。
事实上，不仅行政法规对于犯罪的认定具有规范根据的功能；而且，司法解释在很大程度上也是认定犯罪的根据。可以说，司法解释对于空白罪状的犯罪要件的明确化与具体化，也具有重要意义。在我国司法实践中，大量的空白罪状都是通过司法解释予以充实的，从而为司法机关适用空白罪状提供了法律根据。例如，对于我国刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，迄今为止，最高人民法院将以下9种行为解释为刑法第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：1．非法经营出版物；2．非法经营电信业务；3．非法传销或者变相传销；4．在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为；5．非法经营互联网业务；6．非法经营彩票；7．非法经营非上市公司股票；8．违反国家规定，使用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；9．擅自发行基金份额募集资金。由此可见，在我国司法实践中，司法解释对于认定犯罪具有第二法源的性质，即间接法源。
这里应该指出，司法解释对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，也同样应当受到“违反国家法律规定”这一前置性要件的限制。但在1997年刑法适用以后，最高司法机关陆续颁布的关于刑法第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。在上述司法解释对刑法第225条第4项的规定中，存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为，且只对其中三种行为规定可以追究刑事责任，而并未涉及上述非法经营行为。非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围，这当然是可以讨论的。但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看，司法解释颁布于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》（2000年9月25颁布）出台。对此，我国学者指出：《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定，《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效条款”。[7]我以为，以上质疑是能够成立的。至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间，上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此，“违反国家规定”是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决，司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。
在相对的罪刑法定的语境中，法律专属主义的相对化是一个显著的特征。罪刑法定主义以“法无明文规定不为罪”为其基本内容，那么，这里的“法”并非一般意义上的“法”，而是特指法律。这也就是所谓法律专属主义。法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。我国采取统一的刑法典的立法方式，即我国只有形式刑法，而不存在实质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。
法律专属主义可以分为绝对的法律专属主义与相对的法律专属主义。绝对的法律专属主义认为法律专属性具有绝对的意义，即行政机关无权制定与犯罪和刑罚有关的法规。而相对的法律专属主义则认为在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。[4]（P23）就此而言，我国刑法显然是采取相对的法律专属主义的。因为我国刑法分则存在大量的空白罪状，它只规定了某一犯罪的基本框架，该犯罪的具体内容有待于行政法规加以填充。例如，我国刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家法律，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法分四项列举了非法经营行为，其中前三项是具体行为，但第四项是空白规定，其内容为：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在认定这里的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的时候，“违反国家规定”是一个重要的参照依据。因为刑法第225条规定了“违反国家规定”这一要素，它同样适用于第225条第4项。也就是说，刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须具备“违反国家规定”这一前提。那么，如何理解这里的“违反国家规定”呢？对此，我国刑法第96条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。由此可见，违反国家规定中所称国家规定，只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定。这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法对某一构成要件行为规定不明确的情况下，通过参照法规予以明确。因此，参照法规就在某种意义上承担了实质上对构成要件予以明确化的职能。尤其是在空白罪状的情况下，刑法空白完全有赖于参照法规来填补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则。在我国刑法采取相对的法律专属主义的情况下，尽管行政性法规和司法解释不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯罪的规范根据。在这个意义上，行政性法规对于犯罪成立具有重要影响。
在某些情况下，行政性法规的变更会直接影响犯罪的成立。例如，我国刑法中的非法经营罪，就和行政许可制度有着密切的关联。非法经营行为在很大程度上是以违反行政许可为前提的。因为非法经营罪中的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动。2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对刑法第225条第4项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，中国的行政许可散见于相关法律、法规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在1997年制定刑法第225条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的。而第4项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规定还是不明确的。在《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。[5]在现实生活中，行政许可是会发生变动的，这种变动将对非法经营罪的认定产生直接的影响。例如于润龙非法经营案[6]（P270），就是认定犯罪所依据的行政法规发生变更导致行为无罪的适例。
吉林省吉林市丰满区人民法院经审理认为：被告人于润龙在无黄金许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。虽然2003年年初国务院下发了国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《中华人民共和国金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有效。于润龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行政法规发生变化及被告人于润龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人于润龙不服，提出上诉。上诉人于润龙诉称，原判决适用法律完全错误，上诉人的行为在审判时不具有违法性，更不是犯罪。于润龙的辩护人辩称：一审法院判决上诉人的行为犯非法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判上诉人无罪。
吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。另查明，该案被移送起诉期间，2003年2月27日国务院以国发[2003]5号文件发布了国务院《关于取消第二批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。吉林省吉林市中级人民法院认为：原审判决认定事实清楚，审批程序合法，但定性不准，适用法律错误。上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年8—9月间，即国务院国发[2003]5号文件发布前，依照当时的法律，构成非法经营罪。但在一审审理时，国务院发布了国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规——《中华人民共和国金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质，不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，判决如下：
上诉人（原审被告人）于润龙无罪。
我认为，以上二审判决是完全正确的。在作为有罪判决依据的行政法规发生变更的情况下，理应作出无罪判决。因此，行政法规不仅在入罪时可以作为依据，而且出罪时也应该作为依据。这才是法律专属主义的应有之义。
事实上，不仅行政法规对于犯罪的认定具有规范根据的功能；而且，司法解释在很大程度上也是认定犯罪的根据。可以说，司法解释对于空白罪状的犯罪要件的明确化与具体化，也具有重要意义。在我国司法实践中，大量的空白罪状都是通过司法解释予以充实的，从而为司法机关适用空白罪状提供了法律根据。例如，对于我国刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，迄今为止，最高人民法院将以下9种行为解释为刑法第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：1．非法经营出版物；2．非法经营电信业务；3．非法传销或者变相传销；4．在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为；5．非法经营互联网业务；6．非法经营彩票；7．非法经营非上市公司股票；8．违反国家规定，使用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；9．擅自发行基金份额募集资金。由此可见，在我国司法实践中，司法解释对于认定犯罪具有第二法源的性质，即间接法源。
这里应该指出，司法解释对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，也同样应当受到“违反国家法律规定”这一前置性要件的限制。但在1997年刑法适用以后，最高司法机关陆续颁布的关于刑法第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。在上述司法解释对刑法第225条第4项的规定中，存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为，且只对其中三种行为规定可以追究刑事责任，而并未涉及上述非法经营行为。非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围，这当然是可以讨论的。但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看，司法解释颁布于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》（2000年9月25颁布）出台。对此，我国学者指出：《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定，《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效条款”。[7]我以为，以上质疑是能够成立的。至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间，上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此，“违反国家规定”是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决，司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。
二、形式的罪刑法定与实质的罪刑法定
形式的罪刑法定又称为罪刑法定的形式侧面，而实质的罪刑法定又称为罪刑法定的实质侧面。形式的罪刑法定与实质的罪刑法定这对范畴，涉及对罪刑法定主义精神的理解，这也是日本学者山口厚教授所说的罪刑法定主义的思考方法问题。[8]（P10）
可以说，形式的罪刑法定与实质的罪刑法定的提法主要来自日本。日本学者曾根威彦教授曾经提出，罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中，罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的“法无明文规定不为罪”。而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。”[9]（P12）曾根威彦将刑法用语的明确性和刑法内容的适当视为罪刑法定原则的实质内容。应该说，曾根威彦在罪刑法定原则的形式内容与实质内容之间建立了某种递进关系：罪刑法定原则的形式内容是其基本之义，而罪刑法定原则的实质内容是其补充之义，这是完全正确的。但日本学者前田雅英教授提出了罪刑法定主义的实质化的命题，在这一命题下，除了刑法用语的明确性和刑法内容的适当性以外，还提出了实质的刑法解释的概念，认为解释容许范围与处罚必要性成正比而与可能语义的边界成反比。[10]（P78—79）在此，前田雅英将处罚必要性当做了实质的刑法解释的核心概念，以此确定刑法解释的标准。可以看出，前田雅英教授以处罚必要性为核心的罪刑法定主义的实质化命题，本身包含着突破罪刑法定主义的危险性。究其原委，是这种所谓处罚必要性没有受到罪刑法定主义的形式内容的限制，由此而使处罚必要性具有了相当程度上的入罪功能。恰恰在这一点上，日本的其他刑法学者是将处罚必要性作为限制处罚的实体根据而确立的。日本学者山口厚教授在论及罪刑法定主义的思考方法时指出：“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”[8]（P10）在这个意义上理解罪刑法定主义的实质内容当然是没有问题的，因为在罪刑法定主义的形式要素的限制下，处罚必要性就成为进一步出罪的实质根据。换言之，按照罪刑法定主义的形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的情况下，就可以构成犯罪。而按照罪刑法定主义的实质内容，则即使法律有明文规定，也并不一定具备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因此，罪刑法定主义的形式内容与罪刑法定主义的实质内容之间存在逻辑上的递进关系。根据罪刑法定主义的实质内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围。
我国学者张明楷教授较早地从日本引入了罪刑法定主义的形式内容和实质内容的学说，张明楷教授称为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。但在对罪刑法定的形式侧面与实质侧面的理解上，张明楷教授的观点更加接近于前田雅英教授。在一定程度上，以处罚必要性为核心概念强化了罪刑法定的实质侧面的功能，并且在此基本上倡导刑法的实质解释论。张明楷教授指出：罪刑法定原则的具体内容分为形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。[11]（P27，P46—47）张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面与形式法治相连接，而又把罪刑法定原则的实质侧面与实质法治相连接，并对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能做了分工：前者限制司法权，后者限制立法权。至此，张明楷教授的逻辑推演均没有问题。问题出在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系上，正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇，以及以处罚必要性为根据的强势介入，形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。[11]（P68）罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，本来是分别限制司法权与立法权的，具有各自独立的机能。但关于罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突的论述，则完全破坏了两者之间的逻辑关系，其所反映的是一种强烈的贬罪刑法定原则的形式侧面而褒罪刑法定原则的实质侧面的思想倾向。例如，我国学者刘艳红教授指出：“形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序，远离法律的自由与价值，特别是缺乏限制立法者的立法权限的机制，容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公民正常的生活。”[12]（P68）以上从罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的指摘，是十分吊诡的。按照以上学者对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能分工，形式侧面的功能本来就是限制司法权，限制立法权的职责是由实质侧面来承担的，缺乏对立法权的性质机能何以成为形式侧面的罪过？更甚之，罪刑法定原则的形式侧面“远离法律的自由与价值”的缺陷何以存在？其实，在对罪刑法定原则的内容理解上，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中，刑法不得溯及既往的派生原则，并不仅仅是对司法权的限制，同样具有对立法权的限制功能，即立法者不得制定事后法。而刑法的明确性，也完全可以包含在罪刑法定原则的明文规定这一要素之中，即可以通过对刑法规定的明文性的解释而获得。至于刑罚处罚的合理性问题，并不完全由罪刑法定原则解决的，罪刑法定原则主要是构成要件的原则，它主要解决的是刑法的形式合理性问题。而刑法的实质合理性，还有赖于第二阶层的违法性的判断原则——法益保护原则和第三阶层的有责性的判断原则——责任主义共同发挥作用。如果以为罪刑法定原则可以解决刑法中的所有问题，这是对罪刑法定原则功能的误解。罪刑法定原则的重要性，并不在于它能够解决刑法中的所有问题，而在于它所解决的是犯罪成立的第一阶层的问题，是为入罪所建构的第一道法律防线。
建立在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突这一虚幻的理论判断基础上，为克服这一冲突，张明楷教授倡导刑法的实质解释论。实质解释论所要解决的问题是：实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为如何入罪？形式上符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为如何出罪？正如我前文所言，后一个问题本来并不是罪刑法定原则所要解决和所能解决的问题，它是法益保护原则所要解决的问题，本来就与罪刑法定原则无关。而前一个问题如何解决，才是刑法价值观的分歧之所在。正是在此基础上，在张明楷教授与我之间展开了实质解释论与形式解释论之争。⑴在我看来，以上形式解释论与实质解释论的对立，其实质是对罪刑法定原则的理解之辨。
对于实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为，按照形式解释论的立场当然是不能入罪的。因为这里的没有形式规定，就是没有法律的明文规定。事实上，法律规定本身并不能分为形式规定与实质规定。法律有没有规定，当然在一定程度上取决于对法律的解释。但是，刑法的解释是有限制的，这一限制就是可能语义。凡是超出可能语义的解释都是违反罪刑法定原则的，因而就是不被允许的。这是形式解释论的基本立场，这一立场的原理是罪刑法定原则的形式理性与限制机能。罪刑法定原则的形式理性，是罪刑法定原则所具有的思维方式：只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处刑。也就是说，为获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不丧失实质合理性为必要的代价。[13]（P34）按照这种形式理性的刑法思维方式，对于法律没有规定的行为，不予定罪处刑是理所当然的。从罪刑法定原则的形式理性，可以合乎逻辑地引申出罪刑法定原则的限制机能。这里的限制机能，主要是指对司法机关入罪的限制，即那些法律没有规定的行为，即使具有社会危害性，也不能入罪。应当指出，罪刑法定原则的限制机能，是对入罪的限制，但对于出罪并不限制。罪刑法定原则的限制机能体现了其所具有的人权保障价值，是罪刑法定原则的应有之义。
对于实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为，按照实质解释论的立场，应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。张明楷教授指出：“就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越大。所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益的侵犯程度；因此，处罚的必要性越高，对与刑法用语核心含义距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。”[11]（P68—69）对于以上论述，可以从三个方面进行分析：
首先，法律的明文规定是否可以分为实质规定与形式规定？这个问题的引申含义是：缺乏形式规定是法律有规定还是没有规定？法律规定是以文本为载体的，法律文本是一种规范性文本。因此，法律规定的文本又是通过语言与逻辑完成的。法律是否有规定的问题，就是一个某一行为是否被法律文本的语言或者逻辑所涵摄的问题。就此而言，法律规定只有显形规定与隐形规定之分。凡是被法律文本的字面所记载的，就可以说是法律有显形规定。凡是法律文本的字面所未能载明，但被其逻辑所包含的，就可以说是法律有隐形规定。无论是显形规定还是隐形规定，都是法律的明文规定，这是没有疑问的。那么，何谓法律的形式规定？显然，形式规定是相对于实质规定而言的。就文义本身而言，形式是指现象，而实质是指现象背后的根据。在形式与实质相对应的情况下，实际上已经预设了贬褒，即形式是表面的东西，而只有实质才是决定事物性质的东西。所谓形式规定就是法律的明文规定。而没有形式规定，就是指没有法律的明文规定。所谓实质规定就是虽然没有法律的明文规定，但根据行为性质应当予以入罪的情形。这里的行为性质，就是指处罚必要性。基于处罚必要性的实质考量，而将法律没有规定的行为予以入罪或者加重罪责，这就是实质解释论的必然结论。
其次，如何确定可能语义的边界？任何用语都存在核心含义与边缘含义，当某一行为处于用语的核心地带的时候，该行为被某一用语所涵摄，这是没有问题的。关键在于，该行为是否被某一用语所涵摄，就要看是否超出可能语义的边界。而该可能语义的边界是先在的、客观的，并且是可以确定的。但是，按照张明楷教授的观点，可能语义的边界并不是先在的。客观的，而是取决于处罚必要性的大小：当处罚必要性较大的时候，可能语义的边界就越远；当处罚必要性较小的时候，可能语义的边界就越近。这种可能语义边界的可伸缩性也是实质解释论的一个特色。
再次，如何看待扩大解释？扩大解释是相对于缩小解释而言的，其扩大与缩小是以某一用语的核心语义为基准的：将某一用语的语义缩小为比核心语义更小，就是缩小解释。将某一用语的语义扩大为比核心语义更大，就是扩大解释。与缩小解释与扩大解释相对应的是平义解释：以核心语义解释某一用语，既不缩小也不扩大。因此，扩大解释无论如何扩大，其解释都不能超出可能语义的边界。目前刑法学界都一再讨论扩大解释与类推解释之间的关系。我认为，类推解释可以行扩大解释之名，但超出可能语义边界的所谓扩大解释并不都是类推解释。类推解释是指基于类似关系所作的解释，将与法律规定的内容具有类似关系、但已经超出可能语义边界的行为解释为法律已有明文规定。这个意义上的类推解释，就已经超出可能语义边界而言，已经不是扩大解释而是类推解释。如果将已经超出可能语义边界的行为解释为法律已有明文规定，但该行为与法律规定的内容之间并没有类似关系，则不仅不是扩大解释，也不是类推解释。就此而言，对于扩大解释与类推解释的关系不能认为是非此即彼的关系：套用出礼入刑的句式，就是出扩大解释人类推解释。其实不然。对于被告人不利的扩大解释并不违反罪刑法定原则，因为没有超出可能语义的边界。但是，如何把握可能语义的边界确是一个较为疑难的问题。过分强调处罚必要性，则可能消解可能语义的边界。
在实质解释论中，处罚必要性始终是一个极为强势的概念，它以一种实质合理性的名义在很大程度上主导着解释的方向，这也就潜藏着突破可能语义边界的危险。例如，我国刑法第263条关于抢劫罪的规定，将冒充军警人员抢劫的作为法定的加重处罚事由。如何理解这里的冒充军警人员抢劫？一般都认为，非军警人员假冒军警人员抢劫的，就是这里规定的冒充军警人员抢劫。但是，张明楷教授对真正军警人员抢劫的，也应适用刑法第263条关于冒充军警人员抢劫的规定。其理由如下：“从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。因为，刑法将‘冒充军警人员抢劫’规定为法定刑提升的条件，主要是基于两个理由：其一，由于军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员显示军警人员身份抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因而易于得逞。其二，冒充军警人员抢劫，会严重损害国家机关的形象。然而，真正的军警人员显示军警人员身份抢劫时，同样具备这两个理由。而且，非军警人员抢劫后，由于被害人及其他人事后得知行为人的真相，可以挽回国家机关的形象；而真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损害更为严重。既然如此，对真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的，受到更为严厉的制裁。由此可见，根据举轻以明重的当然解释原理，对真正的军警人员抢劫适用‘冒充军警人员抢劫’的规定，具有实质上的合理性”。[14]（P67）在此，张明楷教授提到了当然解释。对于当然解释，我在前文已经论及。关于当然解释与罪刑法定原则的关系，比类推解释与罪刑法定原则的关系更为复杂。首先涉及的一个问题就是，当然解释是否以法律没有明文规定为前提。对此，张明楷教授指出：“当然解释（当然推理），也是以刑法没有明文规定为前提的。亦即，在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释。”[15]（P4）按照以上理解，当然解释是对于法律没有明文规定的行为，依照当然解释而予以入罪。既然是法律没有明文规定，又怎么能够通过法律解释的方法而以犯罪论处呢？这难道不是与罪刑法定原则相矛盾吗？其实，当然解释可以分为两种情形：一是事理上的当然解释，二是逻辑上的当然解释。就前者而言，是以法律没有明文规定为前提的，因而是违反罪刑法定原则的。但就后者而言，是被法律规定所涵摄的，并非法律没有规定。因此，按照逻辑上的当然解释入罪，并不违反罪刑法定原则。如果对当然解释不加以区分，以事理上的当然解释，亦即所谓事物的本质作为入罪解释的根据，我认为显然是不妥的，为罪刑法定原则所禁止。
对于真正的军警人员显示军警人员身份抢劫，是否应当加重处罚，这是一个立法上应该考虑的问题。至于能否通过解释的方法予以论处，则要看能否被法律规定所涵摄。具体的说，就是要看刑法第263条所规定的冒充能否分别解释为假冒与充当。因为张明楷教授认为非军警人员冒充军警人员抢劫的是所谓假冒，而真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的则是充当。116]（P864）但是，这种解释显然是超出了冒充一词的可能语义的边界。在此，首先需要进行的是以语义分析为内容的文理解释。显然，文理解释只能将冒充解释为假冒而不能包括充当。[17]（P86）在这种情况下，通过衡量非军警人员假冒军警人员抢劫与真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的轻重，采用举轻以明重的当然解释方法予以入罪，就涉及是否超出可能语义的边界的问题。就此而言，我认为是一种事理上的当然解释而非逻辑上的当然解释，因此已经超出了可能语义的边界。
可以说，形式的罪刑法定与实质的罪刑法定的提法主要来自日本。日本学者曾根威彦教授曾经提出，罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中，罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的“法无明文规定不为罪”。而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。”[9]（P12）曾根威彦将刑法用语的明确性和刑法内容的适当视为罪刑法定原则的实质内容。应该说，曾根威彦在罪刑法定原则的形式内容与实质内容之间建立了某种递进关系：罪刑法定原则的形式内容是其基本之义，而罪刑法定原则的实质内容是其补充之义，这是完全正确的。但日本学者前田雅英教授提出了罪刑法定主义的实质化的命题，在这一命题下，除了刑法用语的明确性和刑法内容的适当性以外，还提出了实质的刑法解释的概念，认为解释容许范围与处罚必要性成正比而与可能语义的边界成反比。[10]（P78—79）在此，前田雅英将处罚必要性当做了实质的刑法解释的核心概念，以此确定刑法解释的标准。可以看出，前田雅英教授以处罚必要性为核心的罪刑法定主义的实质化命题，本身包含着突破罪刑法定主义的危险性。究其原委，是这种所谓处罚必要性没有受到罪刑法定主义的形式内容的限制，由此而使处罚必要性具有了相当程度上的入罪功能。恰恰在这一点上，日本的其他刑法学者是将处罚必要性作为限制处罚的实体根据而确立的。日本学者山口厚教授在论及罪刑法定主义的思考方法时指出：“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”[8]（P10）在这个意义上理解罪刑法定主义的实质内容当然是没有问题的，因为在罪刑法定主义的形式要素的限制下，处罚必要性就成为进一步出罪的实质根据。换言之，按照罪刑法定主义的形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的情况下，就可以构成犯罪。而按照罪刑法定主义的实质内容，则即使法律有明文规定，也并不一定具备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因此，罪刑法定主义的形式内容与罪刑法定主义的实质内容之间存在逻辑上的递进关系。根据罪刑法定主义的实质内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围。
我国学者张明楷教授较早地从日本引入了罪刑法定主义的形式内容和实质内容的学说，张明楷教授称为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。但在对罪刑法定的形式侧面与实质侧面的理解上，张明楷教授的观点更加接近于前田雅英教授。在一定程度上，以处罚必要性为核心概念强化了罪刑法定的实质侧面的功能，并且在此基本上倡导刑法的实质解释论。张明楷教授指出：罪刑法定原则的具体内容分为形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。[11]（P27，P46—47）张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面与形式法治相连接，而又把罪刑法定原则的实质侧面与实质法治相连接，并对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能做了分工：前者限制司法权，后者限制立法权。至此，张明楷教授的逻辑推演均没有问题。问题出在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系上，正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇，以及以处罚必要性为根据的强势介入，形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。[11]（P68）罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，本来是分别限制司法权与立法权的，具有各自独立的机能。但关于罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突的论述，则完全破坏了两者之间的逻辑关系，其所反映的是一种强烈的贬罪刑法定原则的形式侧面而褒罪刑法定原则的实质侧面的思想倾向。例如，我国学者刘艳红教授指出：“形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序，远离法律的自由与价值，特别是缺乏限制立法者的立法权限的机制，容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公民正常的生活。”[12]（P68）以上从罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的指摘，是十分吊诡的。按照以上学者对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能分工，形式侧面的功能本来就是限制司法权，限制立法权的职责是由实质侧面来承担的，缺乏对立法权的性质机能何以成为形式侧面的罪过？更甚之，罪刑法定原则的形式侧面“远离法律的自由与价值”的缺陷何以存在？其实，在对罪刑法定原则的内容理解上，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中，刑法不得溯及既往的派生原则，并不仅仅是对司法权的限制，同样具有对立法权的限制功能，即立法者不得制定事后法。而刑法的明确性，也完全可以包含在罪刑法定原则的明文规定这一要素之中，即可以通过对刑法规定的明文性的解释而获得。至于刑罚处罚的合理性问题，并不完全由罪刑法定原则解决的，罪刑法定原则主要是构成要件的原则，它主要解决的是刑法的形式合理性问题。而刑法的实质合理性，还有赖于第二阶层的违法性的判断原则——法益保护原则和第三阶层的有责性的判断原则——责任主义共同发挥作用。如果以为罪刑法定原则可以解决刑法中的所有问题，这是对罪刑法定原则功能的误解。罪刑法定原则的重要性，并不在于它能够解决刑法中的所有问题，而在于它所解决的是犯罪成立的第一阶层的问题，是为入罪所建构的第一道法律防线。
建立在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突这一虚幻的理论判断基础上，为克服这一冲突，张明楷教授倡导刑法的实质解释论。实质解释论所要解决的问题是：实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为如何入罪？形式上符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为如何出罪？正如我前文所言，后一个问题本来并不是罪刑法定原则所要解决和所能解决的问题，它是法益保护原则所要解决的问题，本来就与罪刑法定原则无关。而前一个问题如何解决，才是刑法价值观的分歧之所在。正是在此基础上，在张明楷教授与我之间展开了实质解释论与形式解释论之争。⑴在我看来，以上形式解释论与实质解释论的对立，其实质是对罪刑法定原则的理解之辨。
对于实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为，按照形式解释论的立场当然是不能入罪的。因为这里的没有形式规定，就是没有法律的明文规定。事实上，法律规定本身并不能分为形式规定与实质规定。法律有没有规定，当然在一定程度上取决于对法律的解释。但是，刑法的解释是有限制的，这一限制就是可能语义。凡是超出可能语义的解释都是违反罪刑法定原则的，因而就是不被允许的。这是形式解释论的基本立场，这一立场的原理是罪刑法定原则的形式理性与限制机能。罪刑法定原则的形式理性，是罪刑法定原则所具有的思维方式：只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处刑。也就是说，为获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不丧失实质合理性为必要的代价。[13]（P34）按照这种形式理性的刑法思维方式，对于法律没有规定的行为，不予定罪处刑是理所当然的。从罪刑法定原则的形式理性，可以合乎逻辑地引申出罪刑法定原则的限制机能。这里的限制机能，主要是指对司法机关入罪的限制，即那些法律没有规定的行为，即使具有社会危害性，也不能入罪。应当指出，罪刑法定原则的限制机能，是对入罪的限制，但对于出罪并不限制。罪刑法定原则的限制机能体现了其所具有的人权保障价值，是罪刑法定原则的应有之义。
对于实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为，按照实质解释论的立场，应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。张明楷教授指出：“就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越大。所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益的侵犯程度；因此，处罚的必要性越高，对与刑法用语核心含义距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。”[11]（P68—69）对于以上论述，可以从三个方面进行分析：
首先，法律的明文规定是否可以分为实质规定与形式规定？这个问题的引申含义是：缺乏形式规定是法律有规定还是没有规定？法律规定是以文本为载体的，法律文本是一种规范性文本。因此，法律规定的文本又是通过语言与逻辑完成的。法律是否有规定的问题，就是一个某一行为是否被法律文本的语言或者逻辑所涵摄的问题。就此而言，法律规定只有显形规定与隐形规定之分。凡是被法律文本的字面所记载的，就可以说是法律有显形规定。凡是法律文本的字面所未能载明，但被其逻辑所包含的，就可以说是法律有隐形规定。无论是显形规定还是隐形规定，都是法律的明文规定，这是没有疑问的。那么，何谓法律的形式规定？显然，形式规定是相对于实质规定而言的。就文义本身而言，形式是指现象，而实质是指现象背后的根据。在形式与实质相对应的情况下，实际上已经预设了贬褒，即形式是表面的东西，而只有实质才是决定事物性质的东西。所谓形式规定就是法律的明文规定。而没有形式规定，就是指没有法律的明文规定。所谓实质规定就是虽然没有法律的明文规定，但根据行为性质应当予以入罪的情形。这里的行为性质，就是指处罚必要性。基于处罚必要性的实质考量，而将法律没有规定的行为予以入罪或者加重罪责，这就是实质解释论的必然结论。
其次，如何确定可能语义的边界？任何用语都存在核心含义与边缘含义，当某一行为处于用语的核心地带的时候，该行为被某一用语所涵摄，这是没有问题的。关键在于，该行为是否被某一用语所涵摄，就要看是否超出可能语义的边界。而该可能语义的边界是先在的、客观的，并且是可以确定的。但是，按照张明楷教授的观点，可能语义的边界并不是先在的。客观的，而是取决于处罚必要性的大小：当处罚必要性较大的时候，可能语义的边界就越远；当处罚必要性较小的时候，可能语义的边界就越近。这种可能语义边界的可伸缩性也是实质解释论的一个特色。
再次，如何看待扩大解释？扩大解释是相对于缩小解释而言的，其扩大与缩小是以某一用语的核心语义为基准的：将某一用语的语义缩小为比核心语义更小，就是缩小解释。将某一用语的语义扩大为比核心语义更大，就是扩大解释。与缩小解释与扩大解释相对应的是平义解释：以核心语义解释某一用语，既不缩小也不扩大。因此，扩大解释无论如何扩大，其解释都不能超出可能语义的边界。目前刑法学界都一再讨论扩大解释与类推解释之间的关系。我认为，类推解释可以行扩大解释之名，但超出可能语义边界的所谓扩大解释并不都是类推解释。类推解释是指基于类似关系所作的解释，将与法律规定的内容具有类似关系、但已经超出可能语义边界的行为解释为法律已有明文规定。这个意义上的类推解释，就已经超出可能语义边界而言，已经不是扩大解释而是类推解释。如果将已经超出可能语义边界的行为解释为法律已有明文规定，但该行为与法律规定的内容之间并没有类似关系，则不仅不是扩大解释，也不是类推解释。就此而言，对于扩大解释与类推解释的关系不能认为是非此即彼的关系：套用出礼入刑的句式，就是出扩大解释人类推解释。其实不然。对于被告人不利的扩大解释并不违反罪刑法定原则，因为没有超出可能语义的边界。但是，如何把握可能语义的边界确是一个较为疑难的问题。过分强调处罚必要性，则可能消解可能语义的边界。
在实质解释论中，处罚必要性始终是一个极为强势的概念，它以一种实质合理性的名义在很大程度上主导着解释的方向，这也就潜藏着突破可能语义边界的危险。例如，我国刑法第263条关于抢劫罪的规定，将冒充军警人员抢劫的作为法定的加重处罚事由。如何理解这里的冒充军警人员抢劫？一般都认为，非军警人员假冒军警人员抢劫的，就是这里规定的冒充军警人员抢劫。但是，张明楷教授对真正军警人员抢劫的，也应适用刑法第263条关于冒充军警人员抢劫的规定。其理由如下：“从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。因为，刑法将‘冒充军警人员抢劫’规定为法定刑提升的条件，主要是基于两个理由：其一，由于军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员显示军警人员身份抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因而易于得逞。其二，冒充军警人员抢劫，会严重损害国家机关的形象。然而，真正的军警人员显示军警人员身份抢劫时，同样具备这两个理由。而且，非军警人员抢劫后，由于被害人及其他人事后得知行为人的真相，可以挽回国家机关的形象；而真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损害更为严重。既然如此，对真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的，受到更为严厉的制裁。由此可见，根据举轻以明重的当然解释原理，对真正的军警人员抢劫适用‘冒充军警人员抢劫’的规定，具有实质上的合理性”。[14]（P67）在此，张明楷教授提到了当然解释。对于当然解释，我在前文已经论及。关于当然解释与罪刑法定原则的关系，比类推解释与罪刑法定原则的关系更为复杂。首先涉及的一个问题就是，当然解释是否以法律没有明文规定为前提。对此，张明楷教授指出：“当然解释（当然推理），也是以刑法没有明文规定为前提的。亦即，在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释。”[15]（P4）按照以上理解，当然解释是对于法律没有明文规定的行为，依照当然解释而予以入罪。既然是法律没有明文规定，又怎么能够通过法律解释的方法而以犯罪论处呢？这难道不是与罪刑法定原则相矛盾吗？其实，当然解释可以分为两种情形：一是事理上的当然解释，二是逻辑上的当然解释。就前者而言，是以法律没有明文规定为前提的，因而是违反罪刑法定原则的。但就后者而言，是被法律规定所涵摄的，并非法律没有规定。因此，按照逻辑上的当然解释入罪，并不违反罪刑法定原则。如果对当然解释不加以区分，以事理上的当然解释，亦即所谓事物的本质作为入罪解释的根据，我认为显然是不妥的，为罪刑法定原则所禁止。
对于真正的军警人员显示军警人员身份抢劫，是否应当加重处罚，这是一个立法上应该考虑的问题。至于能否通过解释的方法予以论处，则要看能否被法律规定所涵摄。具体的说，就是要看刑法第263条所规定的冒充能否分别解释为假冒与充当。因为张明楷教授认为非军警人员冒充军警人员抢劫的是所谓假冒，而真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的则是充当。116]（P864）但是，这种解释显然是超出了冒充一词的可能语义的边界。在此，首先需要进行的是以语义分析为内容的文理解释。显然，文理解释只能将冒充解释为假冒而不能包括充当。[17]（P86）在这种情况下，通过衡量非军警人员假冒军警人员抢劫与真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的轻重，采用举轻以明重的当然解释方法予以入罪，就涉及是否超出可能语义的边界的问题。就此而言，我认为是一种事理上的当然解释而非逻辑上的当然解释，因此已经超出了可能语义的边界。
三、消极的罪刑法定与积极的罪刑法定
消极的罪刑法定与积极的罪刑法定是一个极具中国特色的命题，是我国学者基于对我国刑法第三条关于罪刑法定原则规定的解读而得出的结论。
罪刑法定主义的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我们往往把这一含义中的前半句称为犯罪的法定性，后半句则称为刑罚的法定性。因此，罪刑法定主义是指犯罪的法定性与刑罚的法定性之统一。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。在狭义上，罪刑法定主义都是指“法无明文规定不为罪”。但“法无明文规定不处罚”是对于“法无明文规定不为罪”的必要补充。因为在某些情况下，即使刑法明文将某一行为规定为犯罪，但这一规定是在行为发生以后，对此，同样不能对该行为加以处罚。不仅如此，而且在法律加重既有犯罪的法定刑的情况下，只有根据“法无明文规定不处罚”的原则，才能禁止加重的刑法溯及既往。对于以上两者之间的关系，德国学者罗克辛曾经指出：“没有法律就没有犯罪”这个原理通过“没有法律就没有刑罚”（法无明文规定不处罚）这个公式得到补充。在这里指的是：不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定。[18]（P78）因此，只有结合以上两个方面，才能完整地理解罪刑法定主义。当然，不可否定的是，“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。从世界各国刑法关于罪刑法定原则的立法规定来看，尽管具体表述有所不同，但基本上都是采用“法无明文规定不为罪”这样一种反向的句式来规定罪刑法定原则。然而，我国刑法对罪刑法定原则的规定则采取了一种极为特殊的表达句式。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国学者正是根据这一规定，得出了罪刑法定原则可以分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定的命题。
我国刑法关于罪刑法定原则的规定可以明显地分为前后两段，我国学者何秉松教授将前段称为积极的罪刑法定原则，将后段称为消极的罪刑法定原则。[19]（P63）应该说，积极规定与消极规定这一概括是恰当的，但对于所谓积极的罪刑法定原则如何理解则是值得商榷的。那么，什么是积极的罪刑法定原则呢？我国学者认为，积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会。[20]（P35）因此，积极的罪刑法定原则是倾向于扩张刑罚权的，它与倾向于限制刑罚权的消极的罪刑法定原则是对应的。对于积极的罪刑法定与消极的罪刑法定这样一种说法，在我国刑法学界受到一些学者的肯定，认为这是从刑法第三条的文字表述中引申出来的结论。例如我国学者曲新久教授指出：“罪刑法定的历史以及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定原则显然不包括所谓的积极的罪刑法定原则。但是，我国刑法学界一些刑法学教科书借此否定我国刑法第3条关于罪刑法定的观点，则是不妥当的。从刑法解释学上讲，《刑法》第3条明显地是将罪刑法定原则区分为两个基本方面，即积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，这是《刑法》第3条的实然状况。”[20]（P35）曲新久教授的这一论述是认同积极的罪刑法定与消极的罪刑法定的命题的。
对于所谓积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之间的关系，何秉松教授作了以下阐述：“从这个意义来说，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的，二者是密切联系，不可分割的”。[19]（P67）根据何秉松教授的这一论述，对于积极的罪刑法定与消极的罪刑法定这两者而言，积极的罪刑法定是更为重要的，应该放在第一位。尽管曲新久教授承认存在积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则之分，但在两者的关系上，曲新久教授认为积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则并非是不可分割的两个基本方面，这两个基本方面是对立统一的关系。尤其注意以下这段话：“当罪刑法定原则的积极方面与消极方面发生冲突的时候，也就是刑法的社会保护机能与人权保障机能之间出现对立的时候，应当以罪刑法定的那个的消极方面为优先考虑，在此前提下寻求个人自由与社会秩序的统一。”[20]（P35—36）显然，在曲新久教授看来，积极的罪刑法定原则与消极的法定原则并非积极的罪刑法定是第一位而消极的罪刑法定是第二位的；恰恰相反，在两者发生冲突的情况下，消极的罪刑法定原则的价值优先于积极的罪刑法原则。只有在不发生冲突的情况下，两者的价值才是相同的。
如果按照积极的罪刑法定原则的理解，它是要为司法机关扩张刑罚权提供法律根据，只要刑法规定为犯罪的，就应当追究，定罪处刑，即所谓有罪必罚，否则就是有法不依，执法不严。那么，如今的刑事和解，难道不正是在一定条件下的有罪不罚吗？这样说来刑事和解是违反积极罪刑法定原则的。积极的罪刑法定原则难道真是一条错误的法律？我认为，在一定意义上说，法律本身无所谓对错，关键是如何解释。其实，积极的罪刑法定与消极的罪刑法定是一种反向解释。对此，我国学者指出：“法无明文规定不为罪”的反向解释是，“只有法律才能规定犯罪”；“法无明文不处罚”的反向解释是，“只有法律才能规定刑罚”。其核心内容在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。而如果把“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的反向解释理解成是“必须用法律对犯罪作出规定，必须对犯罪作出处罚”，则是对罪刑法定原则的错误理解，因为这种理解强调了对刑罚权的促进，而不是限制，实际上等于剔除了罪刑法定的内核，而只保留了“罪刑法定”的皮囊。[21]（P266）这一解读是合理的。当然，所谓积极的罪刑法定是对一般意义上的罪刑法定，也就是所谓消极罪刑法定的另一种反向解释，这也是不可否认的。关键在于，积极的罪刑法定是否符合法律文本的含义。对所谓积极的罪刑法定原则究竟应当如何评判呢？先来看一下立法机关对此的解释：“本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪处刑，而且必须依照法律规定定罪处刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。”[22]（P4）如何理解这里的“一个问题的两个方面”呢？我们再来听一下直接执笔撰写这一条文的郎胜（时为全国人大法工委刑法室副主任，现为全国人大法工委副主任）的说法：“其实，我前面讲话的时候，并不很赞成将《刑法》第3条前半句理解为积极意义上的罪刑法定原则，为什么呢？因为如果按照积极意义上的罪刑法定和消极意义上的罪刑法定，那么罪刑法定应当这样表述：法律明文规定为犯罪的，应当定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑。这样，才能说前半句是积极的，后半句是消极的。而我国《刑法》第3条前半句恰恰讲的不是这个，而讲的是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，因此，它强调的是‘依法’，而不是所谓的积极意义上的‘应当’。”[23]（P19）以上是郎胜对我关于刑法第3条规定如何正确理解的一个解答。因此，“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的含义是指：“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑。”这一含义与后半段相比，是完全相同的，都是为了限制国家的刑罚权。当然，这一条文的表述如果作以下调整，也许更为明确：“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。由此可见，我国刑法关于罪刑法定原则的表述虽然不同于其他国家，但其基本精神是完全一致的，即通过限制国家刑罚权，尤其是司法机关的定罪量刑权，从而保障公民个人的权利与自由。
所谓积极的罪刑法定之所以不能认同，我认为其最大的问题是会对罪刑法定原则产生误读。这种误读在我国司法实践中本来就已经存在，这就是“出罪需要法律规定”。罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”也可以解读为“入罪需要法律规定。”这也是所谓消极的罪刑法定的应有之义。那么，能否将与之相对应的“出罪需要法律规定”也视为是罪刑法定原则的内容呢？我的回答是否认的。概言之，出罪根本就不须要法律根据。正如我国学者指出：“入罪必须法定，出罪无须法定，这是本书一贯强调的理念，也是世界各国刑法实践所一致赞同的。例如，超法规的违法阻却事由，既是没有法律规定却能出罪的范例。而作为罪刑法定的派生原则的禁止类推，也只是禁止不利于被告人的类推（即入罪类推），而允许有利于被告人的类推（即出罪类推）。因此，法定原则，亦即只有法有明文规定才可作出有效裁判的原则，只是限制入罪判断的原则，而不是限制出罪判断的原则。”[24]（P306）这于这一观点，我是完全赞同的。我国刑法规定了某种出罪事由，这是法定的出罪事由，包括正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由，是有法律明文规定的。但除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由，可以说，出罪事由是一个开放性的体系。
如前所述，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”。这里涉及对“法”的理解、对“明文规定”的理解以及对“罪”的理解。“法”是指刑法，但刑法可以分为总则与分则。那么，罪刑法定主义的法定是指整个刑法，包括总则与分则的规定还是仅指刑法分则的规定？“明文规定”，是指对犯罪成立的全部要件的规定还是指对于犯罪成立的构成要件的规定？“法无明文规定不为罪”中的“罪”是指构成要件意义上的犯罪还是指构成要件、违法、有责意义上的犯罪？以上三个问题存在直接的关联性。对此，需要从罪刑法定原则的起源说起。
罪刑法定主义的起源一般都追溯到费尔巴哈，费尔巴哈将罪刑法定主义称为刑法的最高原则。这一原则又可以分为三个从属原则，这就是：1．无法无刑（法无明文规定不处罚）；2．无法无罪（法无明文规定不为罪）；3．有罪必罚。[25]（P31）虽然这一论述还是标语口号式的，但已经具备了罪刑法定主义的雏形。尤其是，费尔巴哈在解释无法无罪时指出：“法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。”而这一特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。费尔巴哈指出：“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”[25]（P83—84）在此，费尔巴哈将刑法的明文规定与构成要件相勾连，使我们体会到其所称刑法的明文规定是指刑罚法规，即刑法分则条文，也就是中国古代刑法所称之正条，对特定行为的构成要件的规定。但是，在费尔巴哈时代构成要件的概念并没有成熟。因此，罪刑法定主义与构成要件之间的关联也处在晦暗不明的状态。及至贝林，将构成要件确定为犯罪类型的指导形象，构成要件对于罪刑法定主义的保障功能才得以明确。所谓刑法的明文规定，实际上就是对构成要件的规定。而这种规定是通过刑法分则完成的，因为构成要件本身就是一个分则性的概念。贝林的构成要件并非直接等同于犯罪类型，而是犯罪类型的指导形象，它虽然不能直接等同于犯罪，但却是犯罪成立的前置性要件。因此，贝林指出：“法定构成要件就被证实为刑法的根源概念，其他刑法概念无一例外地都发源于这一概念，没有它，其他概念根本就不能得出确定的、最终有效的刑法性结论。”[26]（P12）贝林在这里所说的法定构成要件就是构成要件，其法定是指刑法分则的规定。贝林将构成要件描述为客观的、叙述性的犯罪图景，这是在第一个阶层上的犯罪，也是犯罪的基础。正是构成要件成为罪刑法定主义的明文规定的载体，从而为罪刑法定主义的实现提供了保障。因此，罪刑法定主义之所谓法律的明文规定，是指刑法分则对构成要件的规定，而不是对犯罪成立的全部要件的规定。在这个意义上的犯罪，是指具备构成要件的行为。在这个意义上，罪刑法定主义的“无法，则无罪”也可以表述为“没有构成要件，则没有犯罪”。但不能反过来说，“有法，则有罪”。因为，具备构成要件的行为是否构成犯罪，还要看是否具备犯罪成立的其它两个阶层的要件，即违法性与有责性。
罪刑法定主义的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我们往往把这一含义中的前半句称为犯罪的法定性，后半句则称为刑罚的法定性。因此，罪刑法定主义是指犯罪的法定性与刑罚的法定性之统一。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。在狭义上，罪刑法定主义都是指“法无明文规定不为罪”。但“法无明文规定不处罚”是对于“法无明文规定不为罪”的必要补充。因为在某些情况下，即使刑法明文将某一行为规定为犯罪，但这一规定是在行为发生以后，对此，同样不能对该行为加以处罚。不仅如此，而且在法律加重既有犯罪的法定刑的情况下，只有根据“法无明文规定不处罚”的原则，才能禁止加重的刑法溯及既往。对于以上两者之间的关系，德国学者罗克辛曾经指出：“没有法律就没有犯罪”这个原理通过“没有法律就没有刑罚”（法无明文规定不处罚）这个公式得到补充。在这里指的是：不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定。[18]（P78）因此，只有结合以上两个方面，才能完整地理解罪刑法定主义。当然，不可否定的是，“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。从世界各国刑法关于罪刑法定原则的立法规定来看，尽管具体表述有所不同，但基本上都是采用“法无明文规定不为罪”这样一种反向的句式来规定罪刑法定原则。然而，我国刑法对罪刑法定原则的规定则采取了一种极为特殊的表达句式。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国学者正是根据这一规定，得出了罪刑法定原则可以分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定的命题。
我国刑法关于罪刑法定原则的规定可以明显地分为前后两段，我国学者何秉松教授将前段称为积极的罪刑法定原则，将后段称为消极的罪刑法定原则。[19]（P63）应该说，积极规定与消极规定这一概括是恰当的，但对于所谓积极的罪刑法定原则如何理解则是值得商榷的。那么，什么是积极的罪刑法定原则呢？我国学者认为，积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会。[20]（P35）因此，积极的罪刑法定原则是倾向于扩张刑罚权的，它与倾向于限制刑罚权的消极的罪刑法定原则是对应的。对于积极的罪刑法定与消极的罪刑法定这样一种说法，在我国刑法学界受到一些学者的肯定，认为这是从刑法第三条的文字表述中引申出来的结论。例如我国学者曲新久教授指出：“罪刑法定的历史以及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定原则显然不包括所谓的积极的罪刑法定原则。但是，我国刑法学界一些刑法学教科书借此否定我国刑法第3条关于罪刑法定的观点，则是不妥当的。从刑法解释学上讲，《刑法》第3条明显地是将罪刑法定原则区分为两个基本方面，即积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，这是《刑法》第3条的实然状况。”[20]（P35）曲新久教授的这一论述是认同积极的罪刑法定与消极的罪刑法定的命题的。
对于所谓积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之间的关系，何秉松教授作了以下阐述：“从这个意义来说，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的，二者是密切联系，不可分割的”。[19]（P67）根据何秉松教授的这一论述，对于积极的罪刑法定与消极的罪刑法定这两者而言，积极的罪刑法定是更为重要的，应该放在第一位。尽管曲新久教授承认存在积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则之分，但在两者的关系上，曲新久教授认为积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则并非是不可分割的两个基本方面，这两个基本方面是对立统一的关系。尤其注意以下这段话：“当罪刑法定原则的积极方面与消极方面发生冲突的时候，也就是刑法的社会保护机能与人权保障机能之间出现对立的时候，应当以罪刑法定的那个的消极方面为优先考虑，在此前提下寻求个人自由与社会秩序的统一。”[20]（P35—36）显然，在曲新久教授看来，积极的罪刑法定原则与消极的法定原则并非积极的罪刑法定是第一位而消极的罪刑法定是第二位的；恰恰相反，在两者发生冲突的情况下，消极的罪刑法定原则的价值优先于积极的罪刑法原则。只有在不发生冲突的情况下，两者的价值才是相同的。
如果按照积极的罪刑法定原则的理解，它是要为司法机关扩张刑罚权提供法律根据，只要刑法规定为犯罪的，就应当追究，定罪处刑，即所谓有罪必罚，否则就是有法不依，执法不严。那么，如今的刑事和解，难道不正是在一定条件下的有罪不罚吗？这样说来刑事和解是违反积极罪刑法定原则的。积极的罪刑法定原则难道真是一条错误的法律？我认为，在一定意义上说，法律本身无所谓对错，关键是如何解释。其实，积极的罪刑法定与消极的罪刑法定是一种反向解释。对此，我国学者指出：“法无明文规定不为罪”的反向解释是，“只有法律才能规定犯罪”；“法无明文不处罚”的反向解释是，“只有法律才能规定刑罚”。其核心内容在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。而如果把“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的反向解释理解成是“必须用法律对犯罪作出规定，必须对犯罪作出处罚”，则是对罪刑法定原则的错误理解，因为这种理解强调了对刑罚权的促进，而不是限制，实际上等于剔除了罪刑法定的内核，而只保留了“罪刑法定”的皮囊。[21]（P266）这一解读是合理的。当然，所谓积极的罪刑法定是对一般意义上的罪刑法定，也就是所谓消极罪刑法定的另一种反向解释，这也是不可否认的。关键在于，积极的罪刑法定是否符合法律文本的含义。对所谓积极的罪刑法定原则究竟应当如何评判呢？先来看一下立法机关对此的解释：“本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪处刑，而且必须依照法律规定定罪处刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。”[22]（P4）如何理解这里的“一个问题的两个方面”呢？我们再来听一下直接执笔撰写这一条文的郎胜（时为全国人大法工委刑法室副主任，现为全国人大法工委副主任）的说法：“其实，我前面讲话的时候，并不很赞成将《刑法》第3条前半句理解为积极意义上的罪刑法定原则，为什么呢？因为如果按照积极意义上的罪刑法定和消极意义上的罪刑法定，那么罪刑法定应当这样表述：法律明文规定为犯罪的，应当定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑。这样，才能说前半句是积极的，后半句是消极的。而我国《刑法》第3条前半句恰恰讲的不是这个，而讲的是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，因此，它强调的是‘依法’，而不是所谓的积极意义上的‘应当’。”[23]（P19）以上是郎胜对我关于刑法第3条规定如何正确理解的一个解答。因此，“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的含义是指：“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑。”这一含义与后半段相比，是完全相同的，都是为了限制国家的刑罚权。当然，这一条文的表述如果作以下调整，也许更为明确：“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。由此可见，我国刑法关于罪刑法定原则的表述虽然不同于其他国家，但其基本精神是完全一致的，即通过限制国家刑罚权，尤其是司法机关的定罪量刑权，从而保障公民个人的权利与自由。
所谓积极的罪刑法定之所以不能认同，我认为其最大的问题是会对罪刑法定原则产生误读。这种误读在我国司法实践中本来就已经存在，这就是“出罪需要法律规定”。罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”也可以解读为“入罪需要法律规定。”这也是所谓消极的罪刑法定的应有之义。那么，能否将与之相对应的“出罪需要法律规定”也视为是罪刑法定原则的内容呢？我的回答是否认的。概言之，出罪根本就不须要法律根据。正如我国学者指出：“入罪必须法定，出罪无须法定，这是本书一贯强调的理念，也是世界各国刑法实践所一致赞同的。例如，超法规的违法阻却事由，既是没有法律规定却能出罪的范例。而作为罪刑法定的派生原则的禁止类推，也只是禁止不利于被告人的类推（即入罪类推），而允许有利于被告人的类推（即出罪类推）。因此，法定原则，亦即只有法有明文规定才可作出有效裁判的原则，只是限制入罪判断的原则，而不是限制出罪判断的原则。”[24]（P306）这于这一观点，我是完全赞同的。我国刑法规定了某种出罪事由，这是法定的出罪事由，包括正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由，是有法律明文规定的。但除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由，可以说，出罪事由是一个开放性的体系。
如前所述，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”。这里涉及对“法”的理解、对“明文规定”的理解以及对“罪”的理解。“法”是指刑法，但刑法可以分为总则与分则。那么，罪刑法定主义的法定是指整个刑法，包括总则与分则的规定还是仅指刑法分则的规定？“明文规定”，是指对犯罪成立的全部要件的规定还是指对于犯罪成立的构成要件的规定？“法无明文规定不为罪”中的“罪”是指构成要件意义上的犯罪还是指构成要件、违法、有责意义上的犯罪？以上三个问题存在直接的关联性。对此，需要从罪刑法定原则的起源说起。
罪刑法定主义的起源一般都追溯到费尔巴哈，费尔巴哈将罪刑法定主义称为刑法的最高原则。这一原则又可以分为三个从属原则，这就是：1．无法无刑（法无明文规定不处罚）；2．无法无罪（法无明文规定不为罪）；3．有罪必罚。[25]（P31）虽然这一论述还是标语口号式的，但已经具备了罪刑法定主义的雏形。尤其是，费尔巴哈在解释无法无罪时指出：“法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。”而这一特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。费尔巴哈指出：“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”[25]（P83—84）在此，费尔巴哈将刑法的明文规定与构成要件相勾连，使我们体会到其所称刑法的明文规定是指刑罚法规，即刑法分则条文，也就是中国古代刑法所称之正条，对特定行为的构成要件的规定。但是，在费尔巴哈时代构成要件的概念并没有成熟。因此，罪刑法定主义与构成要件之间的关联也处在晦暗不明的状态。及至贝林，将构成要件确定为犯罪类型的指导形象，构成要件对于罪刑法定主义的保障功能才得以明确。所谓刑法的明文规定，实际上就是对构成要件的规定。而这种规定是通过刑法分则完成的，因为构成要件本身就是一个分则性的概念。贝林的构成要件并非直接等同于犯罪类型，而是犯罪类型的指导形象，它虽然不能直接等同于犯罪，但却是犯罪成立的前置性要件。因此，贝林指出：“法定构成要件就被证实为刑法的根源概念，其他刑法概念无一例外地都发源于这一概念，没有它，其他概念根本就不能得出确定的、最终有效的刑法性结论。”[26]（P12）贝林在这里所说的法定构成要件就是构成要件，其法定是指刑法分则的规定。贝林将构成要件描述为客观的、叙述性的犯罪图景，这是在第一个阶层上的犯罪，也是犯罪的基础。正是构成要件成为罪刑法定主义的明文规定的载体，从而为罪刑法定主义的实现提供了保障。因此，罪刑法定主义之所谓法律的明文规定，是指刑法分则对构成要件的规定，而不是对犯罪成立的全部要件的规定。在这个意义上的犯罪，是指具备构成要件的行为。在这个意义上，罪刑法定主义的“无法，则无罪”也可以表述为“没有构成要件，则没有犯罪”。但不能反过来说，“有法，则有罪”。因为，具备构成要件的行为是否构成犯罪，还要看是否具备犯罪成立的其它两个阶层的要件，即违法性与有责性。
【注释与参考文献】
⑴这场争论的缘起是刘艳红教授《实质刑法观》（中国人民大学出版社2009年版）与邓子滨研究员同年出版的《中国实质刑法观批判》（法律出版社2009年版）的交锋。此后，我和张明楷教授同时在《中国法学》2010年第4期发表了《形式解释论的再宣示》与《实质解释论的再倡导》两文，由此引起学术围观，并先后有评论性论文问世。例如，周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期；刘树德：《学派如何形成——刑法学论争中的形式与实质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版；崔家鲲：《实质解释论——一种无法克服的矛盾》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版；程红：《形式解释论与实质解释论对立的深度解读》，《法律科学》2012年第5期等。
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[4][意]杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理：注评版[M]．陈忠林译评．北京：中国人民大学出版社，2004．
[5]王作富，刘树德．非法经营罪调控范围的再思考——以《行政许可法》若干条款为基准[J]．中国法学，2005，（6）．
[6]陈兴良等．人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡[M]．北京：北京大学出版社，2013．
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[8][日]山口厚．刑法总论：第2版[M]．付立庆译．北京：中国人民大学出版社，2011．
[9][日]曾根威彦．刑法学基础[M]．黎宏译．北京：法律出版社，2005．
[10][日]前田雅英．刑法总论讲义：第四版[M]．东京：东京大学出版社，2006．
[11]张明楷．罪刑法定与刑法解释[M]．北京：北京大学出版社，2009．
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[18][德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论[M]．王世洲译．北京：法律出版社，2005．
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[23]张军等．刑法纵横谈：总则部分修订版[M]．北京：北京大学出版社，2008．
[24]方鹏．出罪事由的体系与理论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2011．
[25][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈．德国刑法教科书：第十四版[M]．徐久生译．北京：中国方正出版社，2010．
[26][德]恩斯特·贝林．构成要件理论[M]．王安异译．北京：中国人民公安大学出版社，2006．
⑴这场争论的缘起是刘艳红教授《实质刑法观》（中国人民大学出版社2009年版）与邓子滨研究员同年出版的《中国实质刑法观批判》（法律出版社2009年版）的交锋。此后，我和张明楷教授同时在《中国法学》2010年第4期发表了《形式解释论的再宣示》与《实质解释论的再倡导》两文，由此引起学术围观，并先后有评论性论文问世。例如，周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期；刘树德：《学派如何形成——刑法学论争中的形式与实质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版；崔家鲲：《实质解释论——一种无法克服的矛盾》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版；程红：《形式解释论与实质解释论对立的深度解读》，《法律科学》2012年第5期等。
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来源:《法制与社会发展》2013年第3期