——以我国《消费者权益保护法》修改为中心
刘俊海 徐海燕
内容提要: 向消费者适度倾斜应成为我国新《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的灵魂。新《消法》在关注契约自由的同时，要更加重视契约正义和公平价值。监管者要树立规范与发展并重的新思维，完善消费维权的行政保护体制。要拓宽新《消法》的调整范围。要提升经营者的失信成本，降低其失信收益，提升消费者的维权收益，降低其维权成本。
关键词: 新《消法》/适度倾斜/契约正义/公平/规范/失信成本与收益/维权成本与收益/惩罚性赔偿
一、修改《消费者权益保护法》的必要性与紧迫性
今年是被全国人大常委会全票通过的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）颁布十周年。 [1]该法的颁布与实施对保护消费者权益，规范企业经营行为、建立公平公正的交易秩序、优化经营者之间的公平竞争秩序、拉动国民经济稳定增长、增强民族经济竞争力、推动我国社会主义市场经济体制的完善、唤醒全社会权利意识和法治意识、构建社会主义和谐社会发挥了积极作用。
但随着我国经济的市场化、国际化进程的加快，电子商务活动的方兴未艾，新兴的消费需求、消费活动和商业模式层出不穷，消费纠纷不断涌现， [2]现行《消法》已无法满足消费者权益保护的新需求与新期待。例如，由于《消法》缺乏“商品”、“服务”、“经营者”与“消费者”的定义，致使该法的适用范围在司法实践中大打折扣。由于现行《消法》列举的消费者权利数量有限，消费者权益保护还存在漏项。如，由于现行《消法》未规定消费者的“后悔权”，致使欺诈性营销盛行。由于经营者失信成本较低、消费维权通道不畅，而消费者维权的成本依然较高，存在着“为了追回一只鸡，就要杀掉一头牛”的维权尴尬。由于现行《消法》未明确消法优先于消费者权益保护水准较低的行业特别法而适用，致使一些经营者依据此类特别法堂而皇之地侵害消费者权益。更有甚者，一些跨国公司借口我国现行《消法》低于其他市场经济国家的消费者保护水准而公然对中外不同消费者采取歧视中国消费者的双重标准。 [3]
为加快推进我国消费者权益保护事业，全面建设消费者友好型社会，提振消费信心，拉动消费内需、推动我国国民经济可持续健康发展，推动我国经济的市场化与法治化进程，必须抓紧修改《消法》，并以消费者友好型的立法理念指导整部法律的制度创新。
二、向消费者适度倾斜应当成为新《消法》的立法灵魂
（一）消费者沦为弱势地位的六大根源
与经营者相比，消费者往往处于相对弱势地位。此种弱势地位源于六大原因：经济实力的不对等、争讼成本外部化转嫁能力的落差、财富转移的负面效应、市场结构的不均衡以及消费者集体维权的高额成本。
1．经济实力的不对等。消费者的经济实力往往逊于其对应的经营者（尤其是垄断企业和跨国公司）。某一产品或服务的全体消费者的财富总和虽大于单独经营者，但单独消费者的经济实力往往弱于作为其交易伙伴的单独经营者。消费者整体虽强大，但个体弱小。客大欺店的现象即使存在，也是小概率事件，而店大欺客却是常态现象。
2．信息占有的不对称。信息就是财富与力量。由于经营者垄断有关其生产的商品或者提供的服务的性能、缺陷及潜在危害的全部信息，消费者的谈判能力无法与经营者抗衡。即使个别消费者的私人财富足以与经营者抗衡，但由于信息占有的不对称，仍难以摆脱弱者地位。民事诉讼与仲裁中的基本证据规则“谁主张，谁举证”，对无法举证的消费者而言无疑是雪上加霜。即使有“举证责任倒置”的例外规则，但其适用范围十分狭窄。因此，消费者占有信息的天然有限性往往使其在维权诉讼中败下阵来。
3．争讼成本外部化转嫁能力的落差。“羊毛出在羊身上”。面对来自消费者的诉讼，不少经营者从容不迫地委托律师与消费者展开马拉松式诉讼，从而将消费者拖垮。原因很简单：经营者无论胜诉抑或败诉，总有办法将律师费和其他诉讼费用计入税前列支的经营成本，从而将本应由其承担的诉讼成本转嫁给消费者。如此一来，消费者维权成本过高，而经营者违法成本过低。随着法治政府建设步伐的加快，一些经营者误以为依法行政的政府是“豆腐政府”，软弱可欺。于是乎，欺诈起消费者来更加有恃无恐。
4．消费者单方先行向经营者转移财富的被动性及负面效应。消费者在取得商品或服务前，往往被迫按照经营者的要求预付对价。一旦消费者移转自己合法拥有的财富，就立即丧失对其直接管领、支配和控制的权利。即使消费者让渡物权后换回债权，债权毕竟不是支配权，而是请求权。在预付卡消费的情形下固然如此，在消费者与经营者“一手交钱、一手交货”的传统交易规则下也是如此。因为，在合同双方同时履行的情形，消费者支付的价款没有瑕疵，但取得的商品或服务有可能存在瑕疵。残酷的消费现实表明，消费者一旦丧失对财富的直接支配，就会变成弱者，而经营者作为财富的取得者摇身一变成为强者。推而广之，能自由支配他人财富的主体就是强者，而自己财富被他人支配的主体只能是弱者。控制蕴含权力，产生利益，也制造强弱对比的利益格局。
5．市场结构的不均衡。各国的法律规则概括起来主要有两种，一种是基于现实经济生活结构而设计法律规则，一种是基于理想经济生活结构而设计法律规则。我国经济体制改革的实质是从计划经济向市场经济转轨变型。我国社会主义市场经济体制虽已建立，但该体制还很不完善。而我国目前的法律体系既有计划经济体制下残余的法律规则（如过时的行业立法），也有超前引导未来经济生活的法律规则（主要是指近年来新近颁布的民商法律）。这些破茧而出的新兴法律规则虽代表正确改革方向，也与国际惯例接轨，但其缺点是假定我国现实经济生活结构均衡合理、完美无缺：买卖双方谈判地位旗鼓相当，卖方之间充分公平竞争。殊不知，我国现实生活中仍存在着市场结构的不均衡现象。买卖双方间的博弈实力与谈判地位不对等，卖方与卖方间的竞争实力不对等、竞争舞台不充分，不公平交易、不公平竞争与垄断优势滥用的现象依然十分严重。在市场结构的不均衡背景下，传统的合同法规则包括合同自由原则很容易沦落为强势经营者侵害消费者权益的工具，霸王合同和倚强凌弱现象也就禁而不绝。
6．消费者集体维权行动的高额成本。消费者集体维权的组织费用高昂。彼此间的维权意识、战略与策略难免仁智互见。热心维权的消费者代表资源依然稀缺。在大规模侵权案件中，广大消费者普遍存在搭便车的维权心理。有些维权消费者之间信息沟通不畅，甚至彼此猜疑与不团结。个别经营者企图通过“马拉松”式的诉讼拖垮消费者，甚至千方百计瓦解消费者维权阵营。
（二）向消费者适度倾斜是我国新《消法》的理性选择
向消费者适度倾斜是贯彻和捍卫平等原则的必然要求。国家作为社会公共利益的代表者与公权力（含立法权、行政权与司法权）的执掌者，对全体社会成员都应一碗水端平，予以一体平等保护。因此，平等是现代法治的基本原则。但法律上的平等、形式上平等、抽象的平等并不能代替和否认现实生活中的经济不平等、实质不平等、具体不平等。要恢复消费者与经营者间的平等地位，必须把实践中已向强者倾斜的天平回归平等的原位，帮助弱者收复曾经失去的平等待遇。因此，向消费者适度倾斜没有违反和否定平等原则，而是继承与捍卫了平等原则，发展与巩固了平等原则，纯化与夯实了平等原则，为传统平等原则注入了正能量。这对于培育实质平等文化，弘扬公平公正的法治精神意义重大。
向消费者适度倾斜是维护社会公共利益的必然要求。由于人人皆是消费者，消费活动涉及千家万户，量大面广的消费者群体的合法权益不仅是私权和民事权利，更具有社会权和社会公共利益的特点。积万家之私乃成天下之公。因此，国家向消费者适度倾斜不仅有助于保护弱势群体，也有助于捍卫社会公共利益，是推进市场经济法治建设，构建和谐市场秩序的重要举措。
向消费者适度倾斜是社会主义法治精神的重要标志，是现代法治的理性选择与永久胎记，而非法治长河中的昙花一现，更非民粹主义的情感宣泄。要落实十八大精神，实现消费领域的科学立法、规范执法和公正司法，立法者、监管者与司法者就必须旗帜鲜明地树立向消费者适度倾斜的新思维。向消费者适度倾斜是贯穿于新《消法》的灵魂和主线。除了打造消费者友好型的新《消法》，涉及消费者切身利益的所有法律法规政策（包括产业政策）及其执行（包括执法、诉讼、仲裁与调解活动）也要符合消费者友好型的新要求。
三、全面认识现代契约精神的三大元素，注重契约正义
（一）霸王合同泛滥成灾的认识论根源在于对契约精神的重大误解
“霸王合同”是广大消费者对显失公平的格式合同深恶痛绝的形象化表述。霸王合同之所以泛滥成灾，主要是由于一些经营者、监管者与司法者一叶障目，片面强调了“契约自由”，而忽视了契约正义；即使谈及契约自由，又仅强调形式上的契约自由，而忽视了实质上的契约自由。似乎，契约精神的全部内容就是契约自由精神，不包括契约正义精神；而且，契约自由又仅仅意味着形式上的契约自由，尤其是消费者与经营者“签字”的自由。
殊不知，当经营者把自己单方起草的格式合同交给消费者签字时已经剥夺了消费者起草合同的权利及其与经营者对等谈判的自由。至于合同的内容成为经营者自我赋权、损害消费者利益的手段也就无任何悬念。消费者在霸王合同上“签字”时看似自由，但在无法或很难识别合同陷阱或改选其他经营者时，即使签字，也很难反映其内心真意。徒有契约自由外观、而缺乏契约正义元素的消费合同即使获得严守，也会侵害消费者权益、扭曲市场资源配置机制。因而，在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，片面注重契约自由的思维很容易为霸王条款的盛行提供制度温床，广大消费者对霸王条款的口诛笔伐也绝非偶然。
（二）契约正义是现代契约精神的核心元素
我国经济体制改革的重大成果之一就是告别了以政府计划为导向的计划经济体制，建立了以契约自由为导向的市场经济体制。发达市场经济国家既坚持契约自由，也弘扬契约正义，注重追求当事人权利与义务之间的实质公平。而我国目前的法治状况依然停留在确认契约自由尤其是形式契约自由的原始层次，误以为“契约自由就是契约正义”、“契约自由就是契约精神的全部内容”。换言之，人们往往强调形式上的契约自由，而忽视实质上的契约自由，更忽视契约正义。此即契约自由与契约正义的严重失衡。
笔者认为，我国社会主义市场经济需要的现代契约精神包括三大元素：契约自由、契约正义与契约严守。其中，契约自由鼓励市场创新，充分发挥市场在资源配置方面的基础性作用，既反对商人强买强卖，也反对政府恣意、过度地干预市场微观活动。契约正义强调交易双方的权利义务对等，鼓励等价交易与公平交易，弘扬平等互利精神，反对强势市场主体恃强凌弱。契约严守强调合同的有效性与神圣性，强调生效的合同等于有效法律，鼓励当事人诚信履约，反对当事人违约失信。这三大元素同等重要，没有贵贱之别。三者既相互区别，也不可或缺、相辅相成。在实践中，忽视契约自由、行政管制滥用的现象很多；忽视契约正义、霸王合同的现象很泛滥；忽视契约严守、言而无信的现象也很严重。
我国现行立法存在着契约自由依赖症，以及形式性契约自由对实质性契约自由及契约正义的蚕食现象。如，我国《物权法》第 76 条第 2款规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”该规定看似尊重开发商与业主的契约自由，但一盘散沙的业主与财大气粗的开放商的谈判地位并不对等，立法者赋予业主的契约自由往往被开发商滥用，进而沦为与虎谋皮的梦呓。因此，在消费者无法通过契约自由机制保护自我的情况下，如果立法者拒绝或者怠于弘扬契约正义精神，契约正义将无法实现，真正的、实质的契约自由也往往沦为形式。
鉴于在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下，契约自由容易被滥用，契约正义容易被践踏，建议立法者进一步弘扬契约正义精神，实现契约自由与契约正义的有机统一，既注重形式上的契约自由，也注重实质上的契约自由。
（三）格式合同以及具有准格式合同性质的行业规则的法律规制
为匡扶契约正义，提升广大消费者在缔约活动中的话语权，确保格式合同具备多赢共享的特性，公允造福消费者与经营者双方，建议对1993 年《消法》第 24 条有关格式合同的规定修改如下：经营者制订格式条款时，应当根据公平原则与诚实信用原则确定经营者与消费者的权利义务。经营者制订格式条款之前，应当在网站或新闻媒体上公示格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见；不予采纳的，应以书面形式公开解释不予采纳的理由；经营者不作解释或解释理由不成立的，必须采纳消费者协会和消费者的意见。为尊重消费者对霸王合同的知情权与选择权，经营者使用格式条款时应以引人注意的显著方式，提醒消费者注意商品或服务的数量、质量、价款或费用、履行期限、履行方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以书面和口头说明。
鉴于负责审查格式条款的监管部门很少纠正霸王条款，建议立法者健全监管部门对格式合同的行政审查和纠偏机制，引入公众听证程序，积极发挥行政指导职责，敦促格式合同提供方见贤思齐。为督促监管部门勤勉行政，建议加大对监管懈怠行为的问责力度。为根除行业协会姑息纵容会员企业见利忘义的短视现象，杜绝行业规则为霸王条款招魂张目的行为，行业协会制定的行业规则限制消费者权利和义务的，也必须召开听证会，认真听取当地消费者协会和消费者的意见。仲裁机构与人民法院要及时确认霸王条款无效，公众与媒体也有权监督霸王合同现象。
（四）赋予消费者后悔权
基于诚实信用原则和契约严守原则，消费者本应严格履行自己与经营者签订的消费合同。倘若消费者签订的合同显失公平，消费者在缔约时受到欺诈、胁迫或存在重大误解，消费者固可依据我国《合同法》第 54 条行使撤销权，但撤销权制度无法取代后悔权制度。
“后悔权”并非严谨的法律概念，而是大众化的通俗说法。严格说来，后悔权可称为消费者单方合同解除权，是指消费者在消费合同成立并生效之后，破例依法定条件和程序解除合同的民事权利。后悔权制度在国外法上称为“冷静期（cooling － off period）制度”。
“冲动是魔鬼”，在经营者巧舌如簧的促销劝诱下，很多消费者会产生消费冲动心理。一些经营者瞄准了这一心理状态，故意实施诱导消费的心理战术，甚至给消费者彻底洗脑。很多头脑发热的消费者在不冷静、不理性的心理状态下，仓促与经营者签订不明智、而又无法享受《合同法》第 54 条救济的消费合同。由于消费者无法行使撤销权，消费者只能为经营者的不理性营销和自己的一时冲动付出高额代价。
为遏制直销企业的不理性营销，2005 年《直销管理条例》第 25 条第 2 款引入了后悔权制度，允许消费者自购买直销产品之日起 30 日内退货。为弘扬契约正义精神，规范经营者的营销行为，强化消费者的公平交易权，立法者应赋予消费者后悔权。具体说来，经营者采取网络、电视、电话、邮寄、上门推销和直销等方式销售商品或者服务的，即使经营者没有过错，消费者也可自合同生效之日起的法定期限内解除合同，除非法律另有规定。经营者应自消费者解除合同之日起的合理期限内返还价款。为鼓励人性化营销，对金额巨大的消费合同，消费者也应享有后悔权。鉴于经营者是消费矛盾中的主要方面，消费者行使后悔权的期限不宜太短。笔者建议自合同生效之日起 10 天为宜。
后悔权制度以追求契约正义与实质性契约自由为目标，有助于将消费者权益保护关口前移。《合同法》第 54 条赋予消费者的合同撤销权需要借助诉讼或仲裁程序实现。相比之下，后悔权原则上可由消费者直接向经营者主张。后悔权制度既会减轻法院与仲裁机构的裁判压力，也会鼓励消费者大胆消费、放心消费。
后悔权制度还会促使经营者的营销行为更趋理性，进而构建多赢共享、诚实信用的消费环境。为降低消费者行使后悔权的概率，经营者就会主动告别钓鱼式营销手法，转而如实向消费者披露消费信息。因为，即使经营者如愿以偿地打昏消费者头脑，消费者亦在头脑不冷静时与经营者签约，但日后消费者头脑清醒时依然有机会解除合同。既然上钩的鱼可以依法逃掉，经营者就没有动力误导消费者。
可能有人担心，后悔权制度会助长消费者失信行为，如滥用后悔权、以达到免费使用商品的目的。这种担心诚属多余。其一，为规范后悔权行使，预防后悔权滥用，尽快稳定交易秩序，立法者会科学设定消费者行使后悔权的法定情形、法定程序与法定期限。因此，后悔权的适用范围具有有限性，并非漫无边界。其二，绝大多数消费者是诚实善良的，他们通常会自觉履行自己在深思熟虑后签订并生效的合同。其三，个别消费者滥用后悔权的小概率事件给经营者带来的成本与后悔权制度给经营者带来的巨大商机相比，孰轻孰重，商人自有明断。其四，若无后悔权制度，固无消费者滥用后悔权之可能，但经营者的不理性营销会导致消费活动萎缩，进而损害经营者自身利益。因为，消费越旺盛，经营者越赚钱。其五，后悔权制度帮助消费者回归理性消费、明白消费、放心消费后，后悔权的行使频率也会大幅降低。最苛刻的消费者会促生最具有竞争力的企业和企业家。自觉尊重消费者的后悔权，是经营者对自己的品牌与产品质量有自信心的表现，有利于提升企业的核心竞争力。经营者和消费者本身不是对立双方，而是合作伙伴。若把消费者和经营者看作共生共荣的互惠合作关系，就会发现后悔权制度是消费者与经营者多赢共享的制度选择。
四、注重公平公正，告别“效率优先、兼顾公平”的传统思维
传统发展观认为，效率优先、兼顾公平；或者，在初次分配阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平。长期以来，重效率、轻公平的思维定势和一系列制度安排潜移默化地左右着市场经济的改革与发展，在客观上损害了消费者权益。由于某些立法体系、监管体系与司法体系对效率的过度痴迷和对公平的严重漠视，公权力面对消费侵权现象往往存在懈怠无为甚至麻木不仁。
由于核心价值观对效率价值的偏爱与对公平价值的漠视，强势经营者得以肆无忌惮地从广大消费者攫取不义之财，而人身与财产权益受损的消费者却很难或无法获得及时公平有效的法律救济。重利轻义的传统思维污染了公平正义、诚实守信的核心价值观，破坏了公平公正的市场秩序，也阻碍了包括消费者、经营者在内的多层次效率目标的实现。消费者幸福指数下降，消费信心萎靡不振，消费者持币待购，不仅直接导致经营者的全行业市场萎缩，而且严重制约消费内需对整体国民经济的驱动作用。
法乃公器，公平是法律的第一本质属性。法学乃公平之学、正义之学。见利忘义、唯利是图有悖法治精神。国不应以利为利，而应以义为利。立法活动、执法活动与司法活动，都应以公平价值为最高追求。而对公平价值的不懈追求必然会营造多赢共享、平等民主、包容理性的市场生态环境，进而激发全社会（包括经营者与消费者）创造财富、积累财富与共享财富的积极性、主动性与创造性。因此，公平与效率虽互有差异，但又辩证统一，相容共生。在绝大多数情况下，公平价值与效率价值具有兼容性。公平培育效率，效率成全公平。
注重市场中的公平正义，并不意味着效率不重要。相反，效率价值很重要，只不过，效率价值不能对抗公平价值而已。睿智的立法者应致力于寻求效率与公平的最大公约数，设计出公平与效率兼顾的法律规则，把公平性作为每个法律条款的道德底线。倘若义利实难两全、消费者合法权益与经营者不当利益发生冲突，立法者理应毫不犹豫地选择符合公平价值的立法方案。为全面建设消费者友好型社会，新《消法》必须树立效率与公平并重的新思维。
我国现行许多行业立法存在着偏重企业的单边效率、忽视消费者福祉、漠视公平价值的现象。例如，航空消费者在托运电脑丢失时只能按照电脑重量获得象征性赔偿，邮局消费者在重要合同丢失时也只能请求赔偿邮寄费，铁路乘客托运行李丢失时铁路企业的赔偿责任也有限额。若法院援引《消费者权益保护法》与《合同法》裁判案件，消费者即可获得实际损失赔偿；但经营者往往辩称《邮政法》、《民用航空法》和《铁路法》是《消费者权益保护法》的特别法，而特别法优于一般法适用。恰恰由于这些漠视公平价值的行业保护法的存在，导致许多消费者在维权诉讼中一败涂地。
《消法》作为消费者权益的根本大法，不可能穷尽各种消费行为和消费关系。立法者可针对特殊消费领域的特殊性制定特别法。笔者认为，《消法》固然是保护消费者的一般法，行业特别法律的确是特别法。但这些特别法只能针对特殊消费品的特殊性对消费者提供更高程度的保护，而不得提供更低程度的保护甚至不保护。《消法》之所以能够成为普通民法的特别法，其正当性依据恰恰在于它比普通民法提供给消费者的保护程度更高。倘若特别法对消费者的保护水准低于《消法》，特别法本身的正当性也就荡然无存。
党的十八大报告指出，“必须坚持维护社会公平正义”，“加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系”。 [4]为构筑消费领域的社会公平保障体系，终结行业特别法凌驾于《消费者权益保护法》的历史，建议立法者在修改《消法》之外，认真清理现行法律中有悖公平原则的各类“恶法”条款（不公平法律条款）。
五、树立规范与发展并重的新思维
（一）重发展、轻规范的思维之反思
我国现实经济生活中的消费侵权现象在某种程度上都归结于“重发展、轻规范”、“先发展、后规范”及“只发展、不规范”的思维定势。有些部门和地方对市场的发展问题谈得多、做得多，而对市场规范的问题谈得少、做得更少。该思维定势蕴含三个命题：（1）在市场诞生和起步之初不予规范，待市场成熟后再予规范；（2）市场从不成熟到成熟需要经历混乱期，在此期间必然有消费者为市场失序付出代价；（3）发展中的问题通过发展去解决，而不是通过规范与法治的手段去解决。这种监管思维导致市场在发展的同时不断积累矛盾和冲突，而这些矛盾和冲突达到一定程度，就必然阻碍市场的可持续发展。
“重发展、轻规范”的思维是错误的。其一，市场发展以规范为前提，以法治为基础，以和谐为关键，以共赢为中心。市场各方各行其道、各得其所是市场健康发展的大前提。没有规范，就没有发展。与法治要求背道而驰的发展本身就是违法行为。其二，缺乏规范的市场必然是短命市场。例如，以三鹿奶粉为代表的毒奶粉事件的诚信株连效应至今依然在威胁着我国奶粉行业的的健康发展。其三，市场是经营者与消费者利益共享的价值交换平台，倘若经营者强取豪夺、尔虞我诈，消费者必然退避三舍。
从实践看，放弃市场监管的结果不但没有保护市场反而阻碍了市场的健康发展。例如，地方保护主义羽翼下的假冒伪劣行为不仅没有拉动当地经济增长，反而带来区域性诚信株连的恶果。出于自我保护心理，外地消费者会对失信企业所在地的所有企业与产品采取失信推定的态度，即使诚信企业生产的合格产品也会遭遇消费者冷遇。因此，在失信、无序的状态下，经济不可能持续繁荣与发展。
立法者要树立规范与发展并重的新思维。发展是目标，规范是前提，法治是基础，和谐是关键。市场只能在规范中发展，在发展中规范。发展与规范如影随形，必须强调边发展、边规范。
（二）建议将消费者友好型的宏观调控政策纳入新《消法》
鉴于量大面广的国务院部门规章和地方性法规也有可能伤害消费者权益，建议立法将其纳入立法规制的范围之内。建议新《消法》规定，国家制定有关消费者权益的法律、法规、政策、部门规章、地方性法规、其他立法文件和强制性标准，应当听取消费者协会和消费者的意见。在国民收入分配上，要树立藏富于民、放水养鱼、轻徭薄赋、休养生息的新理念，进一步增加广大劳动者的收入分配比例，大幅降低广大消费者的纳税负担。民穷国弱、国富民穷都不是和谐社会。在宏观调控的目标设置上，增加消费者福祉应当成为宏观调控的重要目标。在宏观调控手段和行政监管手段的选择上，要坚持消费者为本位的理念，抓紧废除剥夺和限制消费者利益的制度设计，旗帜鲜明地向处于弱势地位的消费者适度倾斜。
（三）建议建立健全行政维权监管合作机制，消除消费者行政保护盲区
实践中，不少监管部门自我定位于维护和代表所在产业企业的利益，而不愿代表和维护广大消费者利益。鉴于行政保护的效率高于消费者自我保护和司法保护，建议尽快扭转当前消费者权益行政保护缺位的现象。建议所有产业主管部门设立消费者权益保护机构，并建立信息共享、快捷高效、无缝对接、360 度全方位、24 小时全天候的行政维权监管合作机制。
随着消费结构的优化、消费领域的扩大，消费者权益保护的理念既贯穿于传统消费领域，也贯穿于新兴消费领域。因此，消费者权益保护的重责大任只能由多家市场监管部门承担。监管部门通过履行宏观调控、行政调查、行政处罚、行政调解、行政指导等法定职责，对消费者提供快捷高效的行政保护服务。要反对消极无为的懈怠态度，制裁消极不作为的弃权谋私行为。要积极鼓励市场监管部门对消费纠纷开展行政调解。
为提高国务院在协调和组织消费者权益保护工作方面的能力，建议国务院设立消费者权益保护委员会，国务院质量监督、工商行政管理、交通运输、银行保险、房地产和国家食品药品监督管理等部门依法分别对不同消费领域的经营活动实施监管。建议立法者在强化地方政府统一协调和组织消费者权益保护工作的职责之外，健全预防和打击地方保护主义的法律机制。
六、建议进一步拓宽新《消法》的调整范围
（一）司法实践中的白马非马论严重限制了《消法》的适用范围
1993 年《消法》第 2 条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；第 3 条“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”的立法表述在逻辑上非常周延。但由于法官们的法律解释水准参差不齐，加之经营者利益集团的法外干扰，经常有法院判决陷入白马非马论的泥潭。“商品房不是商品”，“汽车不是商品”，“药品不是商品”的谬论曾甚嚣尘上。不少法院把消费需要狭隘地理解为吃饭穿衣，把许多消费者（包括商品房购买者、患者、金融消费者、旅游者与非学历教育受教育者等）都排斥于《消法》的保护范围，削弱了消费者保护力度，纵容了经营者的失信行为。
（二）新《消法》应当涵盖具有使用价值与交换价值的各类消费品
笔者认为，从消费层次看，生存型消费、发展型消费、享受型消费与奢侈型消费都应纳入新《消法》的调整范围。新《消法》既要覆盖物质消费品，也要覆盖精神消费品。要坚决捍卫《消法》的版图，反对借口某一消费品的特殊性而否定其作为消费品一般性的“白马非马论”。立法者不应允许任何消费活动和经营者游离于新《消法》的调整范围之外。
（三）建议将“消费者”的主观概念客观化，进一步扩大消费者的外延
1993 年《消法》第 2 条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”问题是，在判断消费者的身份时，若苛求消费者证明自己是“为生活消费需要”而购买、使用商品或者接受服务，根本缺乏可操作性。由于“为生活消费”是主观性概念，无论苛求消费者证明自己的消费行为在主观上是“为了生活消费”，还是要求经营者证明消费者在主观上不是“为了生活消费”，都有强人所难之嫌，且容易诱发不必要的争论和法律适用的不稳定性。建议立法将这一主观概念客观化，不再苛求消费者的主观消费目的，而是代之以客观界定标准“消费功能”。具体表述为：“消费者购买、使用消费性商品或者接受消费性服务，其权益受本法保护。”
为扩大消费者的外延，把为学生福利而购物的学校食堂、为其成员福利而购物的工会、为受益者福利而购物的慈善组织纳入《消费者权益保护法》的适用范围，建议新《消法》将“消费者”的概念界定为：“购买、使用消费性商品或者接受消费性服务的自然人；但不以盈利为目的、而为向其成员或者受益人提供消费性商品或者服务而购买消费性商品或者服务的法人，适用本法有关消费者的规定。”
（四）建议将“经营者”的主观概念客观化，进一步扩大经营者的外延
鉴于我国企业组织形式的多元化，为进一步扩大经营者的外延，并将经营者的定义与前述“消费者”定义在立法形式上相互匹配，建议将“经营者”界定为，“以有偿方式向消费者提供商品或者服务的法人、自然人、个体工商户、合伙企业和其他组织”。
七、建议大幅提升失信成本，大幅降低失信收益
（一）提升失信成本、降低失信收益的必要性
趋利避害、追求财产利益最大化是商人的本性。美国市场诚信状况整体高于我国市场的主要原因在于惩罚性赔偿制度、集团诉讼制度、替天行道的专业律师、高效的行政监管与公正的司法救济系统。美国有一则妇孺皆知的笑话：一旦有交通事故发生，第一时间赶到事故现场的人是律师。相比之下，我国的失信经营者收益巨大甚至无限，而失信成本却可忽略不计。既然违法成本低、违法收益高，唯利是图的商人必然会你追我赶、乐此不疲地从事欺诈行为。
市场有眼睛，法律有牙齿。立法的使命之一是擦亮市场之眼，完善信誉制裁机制，让失信经营者名誉扫地，沦为过街老鼠，人人喊打。信誉是商人最大的资本。要打掉失信经营者趾高气扬的歪风邪气，必须让失信经营者的信誉彻底破产。立法的使命之二是磨尖法律之牙。法律有三颗牙齿：民事责任、行政责任与刑事责任。
（二）建议确立“上不封顶、下要保底”的惩罚性赔偿制度
为重拳制裁商业欺诈行为，现行《消法》第49 条规定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度惩罚和震慑了失信企业，调动了广大消费者与奸诈经营者开展法律斗争的积极性，培育了一大批王海式的聪明消费者，维护了广大消费者的共益权，优化了消费环境。但对消费者的利益激励仍有局限，对商业欺诈行为的制裁力度仍显脆弱。
为进一步完善惩罚性赔偿制度，2012 年 11月15 日全国人大法工委《消费者权益保护法修正征求意见稿》第 53 条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的两倍，至少为五百元人民币。经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供，造成死亡的或者健康严重损害的，受害人有权要求所受损失三倍以下的惩罚性赔偿。”
草案中的该条规定虽进步明显，但惩罚性赔偿力度依然不大。其一，惩罚性赔偿虽有500 元的保底条款，但惩罚性赔偿幅度只有消费者消费价款的两倍。而过于吝啬的惩罚性赔偿会抑制受害消费者寻求惩罚性赔偿的内在动力，进而鼓励和纵容了经营者欺诈。其二，在缺陷商品或服务致人伤亡时，受害人仅有权要求所受损失三倍以下的惩罚性赔偿。此乃经营者承担惩罚性赔偿责任的最高限额。既然经营者事先知道自己的最高赔偿责任限额，就没有动力和压力预防侵权行为的发生。其三，经营者承担惩罚性赔偿责任的主观过错心态仅限于“经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供的情形”，不仅放纵了重大过失行为，而且显著增加了消费者举证负担。
建议将《消费者权益保护法修正征求意见稿》第 53 条修改为：“经营者提供商品或者服务时隐瞒真相、虚构假象的，无论消费者在与经营者订立合同时是否知悉该欺诈事实，经营者均应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的五倍以上，且不低于一千元人民币。经营者明知或者应知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供，造成死亡的或者健康严重损害的，受害人有权要求所受损失十倍以上的惩罚性赔偿，且不低于一万元人民币。”
笔者的修改建议有五大创新：一是对所有惩罚性赔偿均采取“上不封顶、下要保底”的态度，有助于提升经营者的失信成本和消费者的维权收益；二是大幅提升惩罚性赔偿的倍数，分别由两倍提高到五倍、由三倍提高到十倍，以充分彰显惩罚性赔偿的威力；三是设置了最低惩罚性倍数与最低赔偿额中择高赔偿的制度，有助于保护消费者在消费标的金额不高、消费者遭受损失金额不高时获得的惩罚性赔偿金额不至于过低；四是对欺诈的认定不再苛求经营者的主观故意，也不再苛求消费者的缔约行为与经营者的欺诈行为之间有因果关系。未能识破欺诈的消费者享受惩罚性赔偿，能够识破欺诈的消费者也能享受惩罚性赔偿。要坚决摒弃“知假买假者不是消费者”的错误观念；五是将经营者对伤亡消费者及其近亲属承担惩罚性赔偿的主观责任要件由“明知商品或者服务存在缺陷”的情形扩大到“明知或者应知商品或者服务存在缺陷”的情形，以充分体现生命至上、安全至上、以人为本的理念。
基于契约自由的精神，经营者与消费者可自由约定高于法定倍数的惩罚性赔偿条款。法院不得以此种约定高于法定惩罚性赔偿倍数而认定其无效。从立法目的来看，法定惩罚性赔偿仅是消费者获得惩罚性赔偿的最低限度，而非消费者获得惩罚性赔偿的最高限度。倘若经营者与消费者明确约定更高程度的惩罚性赔偿条款，自然不违反立法本意。
（三）行政处罚的完善
鉴于不少奸商对行政执法抱有侥幸心理，为降低违法收益、提高违法成本，建议立法进一步提高对失信经营者行政处罚的法定幅度。建议确立市场禁入制度，并将其适用范围扩张到每一个商人。市场禁入者既包括控制股东、实际控制人、董事长和总经理，也包括副董事长、董事、副总经理、监事等高级管理人员和中级管理人员。市场禁入是公权力对违法行为人就业自由和任职资格的限制和剥夺，会给违法行为人的财产利益和人格利益等带来不利后果，因而具有行政处罚的核心特征。对具有专业技术资格的直接责任人员也应建立相应的市场禁入制度。
（四）刑事责任的完善
就刑事责任而言，立法者要充分贯彻重典治乱、宽严相济的刑事政策。为建立健全常态化打击市场犯罪行为的法治环境，建议立法者认真研究各类产业中的主要赢利模式，及时修改《刑法》，把经营者严重违反诚实信用原则、主要以欺诈手段谋取不法利益的各种严重违法行为入刑定罪，并进一步提高现有失信犯罪的法定量刑幅度。
民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立，而是有机地统一于消费者权益保护工程。要严厉打击侵犯消费者权益的违法犯罪行为，就必须强调三大法律责任并行不悖、不能相互替代，以充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范的功能。
八、建议大幅提升消费者的维权收益，真正早日实现维权零成本
（一）“索鸡杀牛”的维权尴尬
我国当前存在着受害消费者维权收益过低、维权成本过高、举证困难、胜诉结果得不偿失的现象。消费者“为了追回一只鸡，就要杀掉一头牛”的老大难问题一直存在。法院即使判决消费者胜诉，往往只保护胜诉原告预付的法院案件受理费，而不保护原告的律师费和其他合理费用支出。即使消费者获得胜诉判决，能否获得执行依然存疑。由于维权收益远远小于维权成本，绝大多数消费者宁可忍气吞声，结果，进一步助长了欺诈现象。这种理性的沉默的制度根源就在于维权成本与维权收益的失衡。
（二）消费者的合理维权成本应当纳入实际损失的范围
失信的经营者既要承担前述的惩罚性赔偿责任，也要对消费者所受损失承担填平性赔偿责任。填平性赔偿范围既包括财产损失，也包括精神损失；财产损失既包括直接损失，也包括间接损失；而直接损失又包括原始的直接损失与派生的直接损失（如法院收取的案件受理费、律师收取的律师费等）。为降低消费者维权成本，建议立法者明确消费者支付的合理律师费由败诉的经营者承担。消费者为迎战失信经营者而支付的其他诉讼费用（包括取证费、误工费、交通费、食宿费、通讯费、打字复印费、上网费等）作为派生损失也属于实际损失的范畴，也应由败诉的失信方负担。这样就可以从根本上实现消费者“既能追回一只鸡、还能赚回一头牛”的维权梦。
（三）降低消费者的举证负担
为降低消费者举证负担，立法者应进一步扩大举证责任倒置规则的适用范围，适度加重失信经营者的举证责任，避免受害者由于举证不能而遭受不利后果。立法者还应要求法院和仲裁机构在贯彻证据规则时，根据实质平等原则善用举证责任分配规则，责令信息优势占有者承担较重的举证责任，而不能机械地适用“谁主张、谁举证”的规则。鉴于不少法院和仲裁机构在繁重的裁判压力下拒绝或怠于依职权调取证据，立法者有必要强调法院和仲裁机构在必要情况下依职权积极调取证据，展示服务型法院的新形象。
（四）建立健全化解消费纠纷的金字塔体系
当前，我国消费者维权途径尚不通畅，存在着投诉难现象。建议立法者进一步疏通维权通道，弘扬调解文化。建议建立健全由协商、民间调解、行政调解、仲裁与诉讼组成的“金字塔”结构。五大途径在运用数量上应依次递减。要鼓励行业协会对其所属会员与交易伙伴之间的纠纷开展民间调解。建议立法者要求人民法院对各类民事纠纷采取凡诉必理、开门立案的服务型政策，积极受理各类案件尤其是法无明文或规定不明的消费纠纷案件。人民法院要采取快立案、快开庭、快审理、快判决、快执行的司法政策，彻底破解立案难与执行难的两大难题，及时挫败不法奸商通过马拉松诉讼拖垮消费者的阴谋。
（五）建议在消费领域激活公益诉讼机制
全国人大常委会 2012 年 8 月 31 日通过的《民事诉讼法》第 55 条规定了公益诉讼机制：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”为化解群体纠纷蕴含的社会不稳定因素，建议立法者进一步细化消费领域的公益诉讼制度。建议按照默示同意、明示反对的立法理念，明确公益诉讼的受益人范围。建议明确经营者在败诉时既向广大消费者履行判决确定的义务，又要根据败诉金额向提起公益诉讼的消费者组织缴纳公益诉讼基金。鉴于有些消费者不愿消费者组织代表自己提起诉讼，而愿委托律师单独提起诉讼或者委托律师依据《民事诉讼法》第 54 条提起诉讼，建议立法者理顺公益诉讼制度与《民事诉讼法》第54 条规定的代表人诉讼制度之间的边界，充分尊重受害消费者对《民事诉讼法》第54 条与第 55 条的选择权。建议立法者明确公益诉讼获胜后向广大消费者（含潜在受害者）分配胜诉利益的制度。
有人误以为，集团诉讼会助长社会不稳等因素。从美国经验看，集团诉讼非常适合于大规模消费侵权案件。首席原告与专业律师在法院的监督下，有条不紊地与被告展开对等博弈或交锋。至于被代表的广大不特定受害者依然正常工作与生活，无需先行支付律师费。只要法院作出消费者胜诉判决，消费者就可及时获赔。不但消费者维权成本大幅降低，被告经营者也免于应付成千上万的单独诉讼。正是由于在组织和规范大规模民事诉讼方面的独特社会功效，美国集团诉讼制度在许多法域获得推广。建议我国立法者大胆借鉴美国集团诉讼制度，并就集团诉讼的具体程序性、技术性规则做出详细规定。当然，严格说来，这可能会超出《消法》的调整范围，而属于《民事诉讼法》的调整范围。
注释:
作者简介：刘俊海（1969 － ），男，汉族，河北泊头人，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
徐海燕（1970 － ），女，汉族，安徽潜山人，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。
[1]我国改革开放以来在全国人大常委会获得全票通过的法律只有《消法》与《仲裁法》两部。
[2]中国消费者协会，《二〇一二年全国消协组织受理投诉情况分析》，http：/ /www．cca．org．cn/web/xfts/newsShow．jsp？id = 60898。访问日期：2013 年 4 月 1 日。
[3]苹果公司的霸王条款即属此类。请参见《中消协公开劝谕苹果公司：尊重消费者合法权益 彻底改正存在问题》，http：/ /www．cca．org．cn/web/xfxx/picShow．jsp？id =61677。访问日期：2013 年 4 月 1 日。
来源：《法学杂志》2013年第5期