——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用

摘要: 国家赔偿制度从民事侵权赔偿制度分化发展而来，二者有着共同的法哲学基础，联系紧密。在学理上，对于国家赔偿责任究竟属于公法或者私法责任性质，未有定论; 在国家赔偿实务中，对于国家赔偿法与侵权责任法的适用关系，尚待厘清，因此，有必要从历史关系梳理、法哲学基础比较、法律性质认定以及法律适用的角度深入探讨国家赔偿与民事侵权赔偿的关系。

关键词: 国家赔偿; 民事侵权赔偿

现代法律将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。国家赔偿责任脱胎于民事责任中的侵权责任，当然不属于刑事责任，但它究竟是属于民事责任，或者行政责任，或者单独的责任类型，一直没有定论。国家赔偿责任因公权力的行使而产生，不同于一般的民事侵权责任，但国家赔偿与民事侵权赔偿都以权利救济为目的，同属损害赔偿范畴，二者之间存在不少共性。自修正的《国家赔偿法》颁行以来，国家赔偿与民事侵权赔偿的关系更为密切，国家赔偿领域适用侵权责任法的空间更为宽广。1994 年笔者撰写《国家赔偿法原理》时就开始思考国家赔偿与民事侵权赔偿的关系问题，这里就其中的一个问题即国家赔偿中侵权责任法的适用，作一番梳理和探讨。

一、国家赔偿与民事侵权赔偿的历史关系

自古罗马法以来，民事侵权赔偿制度已有两千多年的历史，国家赔偿制度从民事侵权赔偿制度中分化发展而来不过二百多年。民事侵权制度的不少内容如归责原则、责任构成、赔偿范围等为国家赔偿制度所吸收、借鉴、确认，这两种赔偿制度联系密切。由于国家赔偿在国家公权力行为的法定性、组织性、强制性等方面的特征，其与民事侵权赔偿有着明显区别。在国家赔偿制度的发展过程中，无论国家赔偿与民事侵权赔偿之间的关系如何变迁，国家赔偿制度始终没有脱离民事侵权制度的影响。

受主权豁免等思想影响，国家赔偿制度在各国的确立晚于其他法律制度。对于国家赔偿的观念，经历了一个否定转向相对肯定、全面肯定的发展历程。在国家赔偿制度建立以前，对于国家侵权行为造成的损害，通常由国家公务员个人承担民事侵权赔偿责任。国家赔偿制度最早产生于西方资本主义国家，民事侵权责任中的代位责任说、自己责任说为国家赔偿清除主权豁免思想的桎梏奠定了理论依据。法国通过1873 年的布朗戈( Blanco) 判例最早确立了国家赔偿责任，将国家赔偿责任从民事侵权责任中分离出来。[1]1919 年，德国《魏玛宪法》首次以根本法的形式明文规定了国家赔偿责任。其后，大陆法系的一些国家陆续在其根本法中规定了国家赔偿责任，如原联邦德国《基本法》第34条，意大利《宪法》第26 条，日本《宪法》第17 条等。20 世纪40 年代以来，随着绝对主权思想的动摇，无过错责任、社会保险思想的崛起，国家赔偿制度在大陆法系国家进一步得以发展，日本、奥地利、韩国、我国台湾地区等国家和地区纷纷制定了单独的《国家赔偿法》。一些国家和地区如日本、韩国、我国台湾地区等，明确规定国家赔偿法的未尽事宜适用民事侵权赔偿的实体法和程序法。[2]在有些国家如德国、奥地利等，国家赔偿适用民法的规定。相对于大陆法系国家而言，英美法系国家受“国王不能为非”等观念影响深远，其国家赔偿制度发展较为滞后，迟至第二次世界大战以后才陆续确立了国家赔偿制度。1946 年美国《联邦侵权赔偿法》和1947 年英国《王权诉讼法》先后肯定了国家赔偿责任，强调国家赔偿适用民事侵权赔偿的一般规则。美国《联邦侵权赔偿法》规定: “美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿之规定，应于同等方式与限度内，与私人一样负民事责任。”国家赔偿制度发展历史呈现的一般性规律是，先由判例确定赔偿责任，再由成文法逐步发展，在成文法的发展中，先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整，再由统一的立法确立，但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。国家赔偿特别是刑事赔偿的立法表现出由特别法向一般法演进的过程，国家赔偿范围也经历了逐渐由窄至宽的扩展过程。

在我国，国家赔偿制度的建立也是晚近之事。1954 年《宪法》第97 条规定: “由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”这是有关国家赔偿责任的首次宪法表述。1982 年《宪法》第41 条第3 款规定: “由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”在重申1954 年《宪法》所确立国家赔偿责任的基础上，将侵权主体由国家机关工作人员扩展到国家机关，并通过增加“依照法律规定”的内容，明确提出了制定单行国家赔偿法的要求。根据宪法的这一规定，1986 年《民法通则》第121 条规定: “国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”法院自此可以根据《民法通则》第121 条的规定审理国家赔偿案件。其时，国家权力行为侵权赔偿和国家民事行为侵权赔偿都被纳入了民事法律关系的调整范围。为明确究竟是由国家对国家机关工作人员的侵权行为承担赔偿责任，还是国家与国家机关工作人员共同承担侵权责任，1988 年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第152 条进一步规定: “国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家应当承担赔偿责任。”在这一阶段，普遍认为国家赔偿责任是一种特殊侵权责任，属于民事侵权责任范畴。

1989 年《行政诉讼法》从保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关和行政机关工作人员依法行政的目的出发，专设行政赔偿责任一章，对行政机关承担国家赔偿责任的要件，赔偿的主体、请求赔偿的程序，甚至对经费的来源等作了概括性的规定。自此，对于国家赔偿责任性质属于私法性质还是公法性质的争议开始变得尖锐。

1994 年《国家赔偿法》在吸收《行政诉讼法》关于国家行政机关侵权赔偿的基础上，专门规范了国家机关及其工作人员的职务侵权责任承担问题，标志着我国国家赔偿制度的正式全面建立。《国家赔偿法》明确规定是“根据宪法”制定，没有规定在该法无明文规定时适用民法，此前的《民法通则》第121 条也未被废止，从而促生了国家赔偿责任与民事侵权责任的竞合，使得国家赔偿与民事侵权赔偿的关系更为错综复杂。

在《侵权责任法》制定过程中，对于应否将《民法通则》第121 条规定纳入《侵权责任法》存有争议。赞成者认为，《民法通则》协调了民法和国家赔偿法的关系，已成为我国的立法经验，在没有充足理由推翻的情况下，应当保留。反对者认为，《民法通则》虽作出了规定，但并非意味着国家赔偿法就是民法的组成部分。1994 年《国家赔偿法》的制定表明其已经从民法中分离。特别是国家赔偿与民事侵权赔偿存在重大差异，有关国家赔偿问题应当单独适用《国家赔偿法》，不宜将《民法通则》第121 条的规定纳入《侵权责任法》。[3]最终，2009 年《侵权责任法》对该法能否适用于国家赔偿采取了回避的态度，解释上仍存有不同看法，国家赔偿与民事侵权赔偿的关系依旧模糊不清。

二、国家赔偿与民事侵权赔偿共同的法哲学基础

国家赔偿以公共负担平等理论为基础，民事侵权赔偿以过错责任理论为基础，前者更为关注客观损害后果的合理分散，后者更为注重对侵权行为人主观过错的评价，但二者有着共同的法哲学基础，即都是为了实现矫正正义。

国家赔偿责任产生和发展的一个最为重要的理论依据是公共负担平等理论。公共负担平等理论由平等原则导出，在国家赔偿制度上的发展始于法国《人权宣言》第13 条规定的“个人公共负担平等”。该理论将公权力主体公务活动对社会和个人造成的损害视为公共负担，无论导致损害的公权力行为是否基于过错，损害一律由国家代表全体社会成员共同承担赔偿责任，将国家公务活动所造成的公共负担由社会全体分担，从而实现利益均衡。根据这一理论，国家公务活动的目的是为了社会全体成员的公共利益，社会全体成员同等享受公务活动的利益结果，同时应平等地分担费用。如果因公务作用致个人遭受损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这是受害人为了公共利益而作出的牺牲。从平等原则出发，这种额外负担不应该由受害人自己承担，而应当平等地分配于全体社会成员，也就是说，要由国家代表全体纳税人用纳税人的钱来赔偿受害人的损害。公共负担平等理论还认为，国家干预主义盛行，必然产生社会危险。对此，国家应居于保险人地位，对于因公共利益而执行公务所产生损害，应以国家财产予以社会保障; 国家为全体谋利益，因而损害某人利益，实际上是增加了某人的负担，故应予赔偿。根据公共负担平等理论，国家赔偿并不以追究行为人的主观过错为重心，而是更多地关注于对特别牺牲的公共负担，换言之，主观归责让位于客观损害的填补，这是过错责任在国家赔偿法上的地位远不及其在民法上那么显赫的原因所在。公共负担平等理论对法国国家赔偿制度的发展影响很大，法国国家赔偿中的无过错责任的确立主要以此为基础，包括我国在内的不少国家现已逐步接受了这一理论，并以此构建和完善国家赔偿制度的规则体系。

而民事侵权法上最为重要的一个理论是过错责任理论。罗马时期的《阿奎利亚法》首次在立法上规定了过错责任的内容，并通过法学家的学术解释和裁判官的判例加以补充诠释，形成了较为系统和完备的主观归责体系。到了12 世纪，罗马法学者正式提出了应把过失作为赔偿责任的标准，使过错责任原则真正萌发出来。19 世纪以来，在个人主义思潮和自然法学派的影响下，以道德观念为基础的过错责任原则成为私法的三大原则之一，1804 年《法国民法典》、1900 年《德国民法典》、1886年《日本民法典》、1986 年我国《民法通则》等均采过错责任，英美的判例法也不例外。过错责任理论坚持无过错即无责任的精神，要求依侵权行为人的主观意思状态而不是客观行为来确定侵权责任。过错既是侵权责任必备的主观构成要件，也是侵权责任构成的最终要件。[4]正如德国学者耶林( Jhering) 名言所云: “使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[5] 过错责任的基本含义是指，一般侵权行为引起的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是侵权责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人的行为造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担侵权责任。过错责任的核心是加害人的过错，而非第三人或者受害人的过错，也就是说，过错责任是为自己行为负责的责任，不是为他人的为负责或为自己管领的物件所致损害负责的责任，因而，行为人只对自己行为的过错负责，而不对第三人或者受害人的过错所致损害承担责任。由于第三人或者受害人的过错而致受害人损害，只要行为人没有过错，行为人就不负责任。我国侵权法已经将过错责任原则以法律形式固定下来，确认了其法律地位。我国《民法通则》第106 条第2 款规定: “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6 条第1 款规定: “行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这进一步明确了过错责任原则是侵权责任法中的基本原则。

尽管国家赔偿与民事侵权赔偿形式上的理论基础不同，但二者有着共同的法哲学基础，其终极价值都在于实现矫正正义。矫正正义( corrective justice) 的思想起源于远古时代同态复仇的观念，其概念源出于亚里士多德的著作，并成为亚里士多德伦理学体系的基石性范畴。在亚里士多德看来，“正义恰正是树立社会秩序的基础”，[6]司法上的涉及处理侵害事故的公平观念( 属于矫正正义范畴) 不同于一般的涉及分配利益和负担的公平观念，后者属于分配正义( distributive justice) 范畴。矫正正义与分配正义两者均是作为人类社会追求的终极价值而存在的正义观念。分配正义是指根据一定标准或比例在政治共同体成员中分配财物、名分等，其实质是各得其所应得。矫正正义则是对人们交往过程中不公正行为进行惩罚和补救以实现结果公正，其实质是各失其所应失。“正如对一条分割不均的地段，他从较长的地段取出超过一半的那一部分，增加到较短的线段上去，于是整条线就分割均匀了。”[7] 矫正正义的实质是通过对违法行为的纠正来恢复对正义的追求，法官通过剥夺不法者的“利得”和补偿受害者的“利失”来恢复当事人双方在分配正义支配下所应有的状态。[8]从发生学角度来看，矫正正义理论与损害赔偿法规则之间存在着紧密联系，无论是侵权责任法还是国家赔偿法，都是以矫正正义为实现目标而被发展起来的法律制度。“正义以公共利益为依归”，[9] 矫正正义理论并不追求赔偿或威慑效果中的某一种，其通过在当事人之间实现应填补损害的赔偿来追寻社会公共利益的目标。在矫正正义理论影响下，过错责任原则从主观归责的立场发展成为民事侵权法上的一般原则，公共负担平等原则从客观损害分担的立场发展成为国家赔偿法上的一般原则，并殊途同归地保障这两类损害赔偿领域中公共利益的实现。

三、国家赔偿责任的法律性质

英美法系国家以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，一直没有公法与私法的区分。公、私法的划分起源于古罗马法，并直接影响到继受罗马法的大陆法系国家。盖尤斯在《法学阶梯》第一卷就对公法与私法做了划分，“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国政体，私法则涉及个人利益。”罗马权威法学家乌尔比安以法律维护的利益为标准，将法律加以区分，涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。自国家赔偿制度产生以来，理论与实务上对于国家赔偿责任的性质，一直有私法责任说、公法责任说、折衷说之争，各说争议中折射出对国家赔偿责任与民事侵权责任之间关系的不同认识。

(1) 私法责任说

英美法系国家多将国家赔偿规定于私法之中，与普通民事侵权一样由侵权法调整。大陆法系的一些国家和地区如日本、韩国、荷兰、比利时、我国台湾地区等，主张国家赔偿法是私法性质的法，即民法的特别法。在我国，1989 年《行政诉讼法》颁行以前，私法责任说在立法、司法和学理上均占主流地位，例如，《民法通则》第121 条之规定，又如，1984 年《中国大百科全书·法学》将国家赔偿责任界定为特殊侵权的民事责任。[10]此后，司法实践中也有少数并用国家赔偿法和民法处理国家赔偿案件的例子，实际上认为国家赔偿责任是民事侵权赔偿责任的一种特殊责任，其性质仍为私法责任。例如，在赵智春等诉漯河市建设委员会行政赔偿一案中，漯河市源汇区人民法院的判决不但适用了国家赔偿法的规定，还适用了民法中与有过失的规定。[11]我国大部分民法学者和部分行政法学者赞成私法责任说，主张国家赔偿责任的研究应在一般侵权行为的理论中研究其特殊性，不应从公法上的特有理论着眼; 国家赔偿法在私法体系中居于民法特别法的地位，以无特别规定者为限，得适用民法的规定。

私法责任说的理由在于: 第一，宪法规定的国家赔偿责任原则，在于排除旧有的国家无责任原则，放弃国家以公权力主体所拥有的特权地位，使国家与私人负同一责任，此项损害赔偿与私法上的损害赔偿本质上应无不同。[12]第二，公权力的行使仅是国家机关侵权的原因，并不影响到国家赔偿的性质，国家赔偿的重点是对损害赔偿的规范，其与私法上的损害赔偿性质同一，故国家赔偿应属于私法上的侵权损害赔偿。[13]第三，公务人员违反了公法上的义务导致职务侵权，这并不能决定国家赔偿责任的性质。所谓公法上的义务，只是对义务来源的一种界定。义务的来源不能决定违反义务的责任的性质，义务的内容( 即是保护相对人的私法上的权益，还是维护公共利益或公共秩序)才能决定责任的性质。[14]第四，国家赔偿的诉讼程序适用民事诉讼程序，而非行政诉讼程序，这表明国家赔偿与行政处分的效果无直接关系，仅止于保护的私益的问题而已。

(二) 公法责任说

法国、瑞士等国立法将国家赔偿责任规定为公法责任，[15]法国、德国、日本、我国台湾地区有学者持这一观点。我国大部分行政法学者主张此说。1989 年《行政诉讼法》颁行以来，公法责任说在立法、司法和学理上取代了私法责任说的主导地位。我国司法实务通常将国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任相区别，国家赔偿一般不适用民事法律规范的规定。例如，2002 年《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》( 法释［2002］第28 号) 认为: “行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。”又如，在1994 年《国家赔偿法》修改以前，我国法院审理国家赔偿案件时，通常不会根据民法的规定支持精神损害抚慰金的请求。

公法责任说以国家赔偿法上公权力作用与民法上私经济作用的性质不同为出发点，认为国家赔偿与民事侵权赔偿截然不同。国家赔偿具备公法的六种目标: 威慑不法行为，推动强有力的决策，补偿受害者，树立道德规范，使制度具有合理性和合法性，通过整合基本目标从而实现系统效率。[16]国家赔偿法与民法不构成特别法与普通法的关系，而是各自独立的法律，故国家赔偿属于公法性质的赔偿，有别于私法性质的民事侵权赔偿。公法责任说的理由如下: 第一，不少国家在宪法中对国家赔偿作出原则规定，并据此制定国家赔偿法，明确区分了国家赔偿与民事侵权赔偿。由于国家赔偿法根据宪法原则制定，赔偿请求人依国家赔偿法请求赔偿的权利就是公法上的权利，而不是私法上的赔偿请求权。[17]第二，国家赔偿责任是公务人员在行使公权力时致害的责任，在此过程中，国家与赔偿请求人之间是管理与服从的关系，而不是平等主体之间的权利义务关系。国家赔偿责任是指在一定条件下，不待依据其他法律关系之权利义务，公权力主体应负担的公法上损害赔偿责任。[18]公权力的作用与民法上私经济作用，其性质有显著区别。[19]第三，从责任产生前提看，国家机关职务侵权是公务人员违反职务义务的结果，而民事侵权是违反民事义务的法律后果。第四，在不区分公法、私法的英美法系，国家赔偿与私人赔偿仍有较大差别。[20] 例如，根据美国《联邦侵权赔偿法》的规定，国家赔偿责任和私人在类似的情况下的赔偿责任相同，这只是承认国家赔偿责任和私人赔偿责任原则相同，实际上国家赔偿责任有很多免责的例外，私人赔偿诉讼中并不存在。

(三) 折衷说

在比较法的立法例上，我国台湾地区近期修改“国家赔偿法”过程中出现了折衷的趋势，改变了以前的私法责任说立场，认为国家赔偿属于公法性质，对于国家赔偿法未规定事项，如有关程序性的职权调查、送达等，适用行政程序法; 但对于有关赔偿请求权人、赔偿范围的未尽事项，适用民法。[21] 在学理上，有些学者抛开公法责任说与私法责任说之争，另辟蹊径，提出折衷说，具体包括公私法混合说、社会法说等。公私法混合说认为国家赔偿责任介于公法责任与私法责任之间，国家赔偿责任就其作用的结果与主要目的而言，在于私权的保护，似有私法的性质，但私权损害在于公权力的行使，又似有公法责任的性质，故解释为私法或者公法性质皆欠妥，应为私法与公法混合性质。社会法说认为国家赔偿责任究竟是公法责任还是私法责任，应从该责任单纯系市民法原理之规定，或兼含社会性要素及社会政策等规定予以观察。事实上，国家赔偿责任并非纯系市民法原理的表现。考察国家赔偿责任的发生，其实源于近代国家行政权的日益扩大，对社会介入重大的权力经常发生滥用情形。国家对其权力滥用所生的损害，谋求公平负担，以最后的调解人自居，就该损害予以公平分配。

因此，国家赔偿责任其实具有社会性的倾向，不必拘泥于公法性质或私法性质的区别。在我国，亦有学者认为，国家赔偿包括诸多方面的问题，涉及国家机关行使职权的各个方面，包括立法、行政、司法等领域，集实体与程序于一体，必然与宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法等各种法律发生联系，国家赔偿法律制度是将上述部门法中有关国家赔偿的问题结合在一起，国家赔偿责任的性质必然不是单一的。[22]从法律的发展来看，随着经济的发展和国家经济职能的增强，公法与私法的划分已经越来越不明显，甚至出现了公法私法化、私法公法化的现象。尽管在大陆法系国家，公法与私法的划分依然存在，但其意义已远不及前。在我国，民法中包含刑法规范、行政法规范，行政法中包含民法规范的现象也比比皆是。

笔者认为，以上学说的分歧点在于观察事物的着眼点不同，公法责任说着眼于侵权以及责任产生的原因，而私法责任说着眼于侵权和责任的结果; 就其规范方法而言，公法责任说强调其与民事责任的差异性，而私法责任说强调其与民事责任的相似性; 就其效果而言，公法责任说主张国家赔偿标准、范围以及程序的特殊性，而私法责任说则主张国家赔偿的标准、范围、程序与民事赔偿应当尽可能统一。事实上，将国家赔偿责任作为一种独立的责任形式，与将其作为民事责任一种特殊类型，在法律逻辑上具有等值的意义。我国承袭了大陆法系的传统，目前仍然有公私法的划分，也制定了专门的国家赔偿法，故以坚持公法责任说为宜。但是将国家赔偿视为公法责任并不意味着在国家赔偿实务中，就不能参照民事侵权赔偿责任的某些规定。我国台湾地区“国家赔偿法”修法的最新动态值得深思和借鉴，在涉及公权力规范和制约的程序性事项上，为保护处于弱势地位的赔偿请求人，国家赔偿应更多地适用公法上的规则，实现人权保障和实质正义; 在涉及赔偿请求人、损害赔偿等实体性事项上，国家赔偿责任与民事侵权责任的共性很多，国家赔偿适用侵权责任法的余地更大。

四、国家赔偿中侵权责任法的具体适用

以往的司法实践在涉及国家赔偿时，通常适用《国家赔偿法》，而不适用《民法通则》第121 条的规定，这主要是考虑到国家赔偿与民事侵权赔偿存在着一定的区别。一是责任主体的区别。在国家赔偿中，责任主体之间是不平等关系，一方是国家，另一方是私权利主体; 而民事侵权赔偿中，责任主体之间是平等关系，双方都是私权利主体，即使是国家作为责任主体，也是以行使私权利的民事主体身份出现。二是是否涉及公权力的行使的区别。国家赔偿是因公权力的行使而产生的责任，而民事侵权赔偿与公权力的行使无关。三是赔偿程序的区别。国家赔偿程序相对复杂，比如，不同类型的赔偿案件适用不同的赔偿程序，赔偿义务机关和复议机关先行处理程序等。而民事侵权赔偿案件适用普通民事诉讼程序，并无特殊的程序性规定。四是赔偿标准和范围的区别。国家赔偿实行法定赔偿和有限赔偿，民事侵权赔偿实行实际赔偿和全面赔偿。但是，透过表象的差异看本质，国家赔偿与民事侵权赔偿存在诸多共性，二者同属损害赔偿责任范畴，都以矫正正义的实现为终极价值，归责原则和一般构成要件相近，基本责任方式相同，这为国家赔偿中侵权责任法的适用提供了必要性和可能性。《侵权责任法》和《国家赔偿法》虽未规定二者在法律适用上的关系，但修正的《国家赔偿法》在损害赔偿上已增加了赔偿项目，拓宽了赔偿范围，特别是明确了精神损害赔偿，国家赔偿与民事侵权赔偿在实体法上的差距不断缩小，这在一定程度上预示了国家赔偿制度的未来发展方向。

在不同的国家赔偿案件中，涉及到国家赔偿法与侵权责任法的适用关系不尽相同，主要可分为并合适用关系、竞合适用关系和填补适用关系。

(一) 并合适用关系

此类关系主要体现在国家机关不作为与第三人作为行为共同侵权的案件中。在公权力行为与私权利行为共同侵权导致损害结果发生的国家赔偿案件中，往往涉及到国家赔偿法与侵权责任法的并合适用关系。侵权主体表现为行使公权力的国家机关与行使私权利的第三人的结合。侵权行为形态上表现为多因一果的共同侵权行为，可以是数个故意行为的结合，可以是数个过失行为的结合，也可以是故意行为和过失行为的结合。这类案件中，国家机关的侵权行为通常以怠于履行职权的不作为的间接侵权行为形态出现，第三人的侵权行为通常以积极作为的直接侵权行为形态出现，也就是说，国家机关及其工作人员怠于履行职权的不作为与第三人直接侵权的作为行为相结合共同造成受害人损害。国家机关及其工作人员怠于履行职权的不作为行为违反了国家赔偿法的规定，第三人直接侵权的作为行为违反了侵权责任法的规定，形成法律适用上的并合。在行政赔偿、刑事赔偿、非刑事司法赔偿中，都有可能发生这种共同侵权行为。例如，行政机关及其工作人员，行使侦查、检察、审判职权的机关和看守所、监狱管理机关及其工作人员“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”。又如，不动产登记部门的错误登记行为和不动产交易中一方当事人的民事欺诈行为共同造成相对人权利受损。

对此情形下的赔偿责任的法律适用，存在着三种观点。第一种观点是民事穷尽说，主张相对人应先通过其他途径求偿，当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起国家赔偿申请。[23] 理由是国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其他方式获得救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿，同时也避免对同一损害进行重复赔偿。第二种观点是国家先行赔偿说，认为应先由国家机关赔偿全部损失，再由国家机关向民事侵权主体追偿，或者先寻求国家赔偿，不能完全填补损害的，再依民事侵权赔偿解决。理由是让国家机关先行赔偿更有利于相对人权利救济的实现，符合国家赔偿立法的目的。第三种观点是份额责任与附带程序说，认为由法院依据自由裁量权确定国家机关的责任份额，判令国家机关赔偿相应的损害，国家机关责任和第三人责任并存，不是单一的某种责任的问题。[24]这也是司法实践中的通行作法，[25] 2001 年《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》指出: “由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”

笔者认为，对于国家机关不作为行为与第三人作为行为共同侵权案件，同时涉及国家赔偿责任和第三人的民事侵权赔偿责任，存在不同性质责任即国家赔偿责任与民事侵权责任的并合，如果由国家机关以国库收入负担本应由第三人承担的私法责任，对社会公众有失公平; 如果由第三人承担本应由社会公共负担的损失，有违侵权责任法上的自己责任和过错责任原则。怠于履行职权的国家机关应当根据其违法程度和不作为行为原因力大小承担国家赔偿责任，而实施殴打、虐待行为的直接侵权人应当根据其过错程度和侵权行为原因力大小承担民事侵权责任。法院、赔偿义务机关和第三人均不得以一种责任的适用排除另一种责任的承担。而受害人作为权利处分主体，有权在国家赔偿和民事侵权赔偿之间进行选择或者放弃。

(二) 竞合适用关系

此类关系主要体现在国家赔偿责任与刑事附带民事赔偿责任竞合的案件中。国家机关工作人员在行使公权力过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益而被追究刑事责任，受害人既提出国家赔偿申请，又提出附带民事诉讼的，基于同一侵权行为和同一损害事实，产生两种不同性质的赔偿责任即国家赔偿责任与刑事附带民事赔偿责任。这两种赔偿责任的关系，实际上仍是国家赔偿责任与民事侵权责任关系的体现。

对于这两种责任的适用，有三种不同的观点。第一种观点认为，应适用国家赔偿责任，不适用附带民事赔偿责任。国家机关工作人员在行使公权力过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，被追究刑事责任，该侵权行为属于国家赔偿法规定的致害行为赔偿范围。国家机关侵权责任属于特殊的侵权责任，由国家机关工作人员特殊的主体身份决定，不同于普通的民事侵权责任，不能用普通民事侵权责任规范来加以调整。据此，应当由国家承担赔偿责任，并应驳回附带民事赔偿请求。国家予以赔偿后，可根据国家赔偿法的规定，结合具体情况，向工作人员追偿部分或全部赔偿费用。司法实践中的作法与此相同，如《最高人民法院关于人民法院工作人员执行公务时违法使用暴力造成他人身体伤害，国家应当承担赔偿责任的答复》( ［1996］ 法赔他字第3 号) 。[26] 第二种观点认为，应同时适用国家赔偿责任和附带民事赔偿责任。国家机关工作人员侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，被追究刑事责任，受害人有权对致害人提起刑事附带民事赔偿诉讼; 刑事附带民事赔偿不足以赔偿受害人损失，当事人提出国家赔偿申请的，可以受理。刑事附带民事诉讼和国家赔偿是两种不同的程序，两种不同的赔偿范围，可以分别提起，国家承担补偿性质的赔偿。司法实践中也有这一观点的体现，如《最高人民法院关于赔偿请求人已获补偿金后仍有权申请国家赔偿问题的答复》( ［2008］赔他字第7 号) 。[27] 第三种观点认为，应适用国家赔偿责任，但对于已适用附带民事赔偿责任的，不再适用国家赔偿责任。《国家赔偿法》施行以后，国家机关工作人员侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，被追究刑事责任，其行为给受害人造成的损害属于国家赔偿范围，有关赔偿问题只能依据国家赔偿法的有关规定解决。受害人根据刑事诉讼法的规定提起刑事附带民事赔偿诉讼的，法院对民事赔偿诉讼请求不予受理，应告知受害人可以申请国家赔偿。对于已作刑事附带民事赔偿处理，受害人再提出国家赔偿申请的，法院不予受理。这也是司法实践中通行的并为司法解释采纳的观点，如《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》( 法释［2002］ 第28 号) 明确体现了这一立场。[28]

笔者认为，国家机关工作人员行使公权力造成损害的赔偿责任，既符合国家赔偿责任的构成要件，也符合刑事附带民事诉讼的构成要件，属于不同性质的赔偿责任在同一侵权行为和同一事实基础上的竞合。出于公平原则和损益相抵原则的考虑，受害人不能因同一损害事实取得两次赔偿。但考虑到对处于弱势地位的受害人的权利救济最大化，应当允许其对国家赔偿责任和刑事附带民事赔偿责任选择适用其一，使其获得最为充分的权利救济，这也符合责任竞合的一般适用规则。[29]国外比较法上也有类似立法例，如奥地利《国家赔偿法》第2 条规定，如果被害人能依照普通民事诉讼法或行政诉讼程序获得赔偿的，不得依照国家赔偿法行使赔偿请求权。需要注意的是，即使是国家承担赔偿责任，也应当根据《国家赔偿法》的规定，向国家机关工作人员追偿部分或全部费用。无论是适用国家赔偿责任还是刑事附带民事赔偿责任，赔偿费用的全部或部分最终承担者往往是国家机关工作人员。但是这里有两个问题需要关注: 一是当在刑事附带民事诉讼程序中，国家机关工作人员无法赔偿或者不能足额赔偿受害人的损失时，是否可再次请求国家承担补充责任; 二是当国家机关工作人员认为其不应承担全部赔偿责任，只应承担部分责任时，是否可以请求国家承担补充责任。笔者认为，从充分保护受害人权益的角度看，应当允许受害人请求国家承担补充责任; 从公平角度看，应允许国家机关工作人员请求国家承担补充责任。

(三) 填补适用关系

此类关系主要体现在公有公共设施致害赔偿、精神损害赔偿的案件中。考虑到国家赔偿法与侵权责任法之间的紧密关系，以及《国家赔偿法》的非自足性，某一赔偿要件应适用国家赔偿法但该法中没有规定的，可以适用侵权责任法的规定。在国家赔偿中，侵权责任法具有补充性或填补性的功能。填补性，指适用侵权责任法的规定必须是国家赔偿法未加以规定的内容才有侵权责任法适用的可能，即国家赔偿法适用侵权责任法必须是在国家赔偿法未规定空白处的填补。在国家赔偿法明示排除的或不符合国家赔偿法立法宗旨的，当然不可适用，即是说，适用侵权责任法必须以国家赔偿法未作禁止性规定，且适用侵权责任法不违背国家赔偿立法宗旨。[30]在公有公共设施致害赔偿、精神损害赔偿、赔偿请求人、赔偿范围等问题上都或多或少地涉及到侵权责任法的填补适用，以下以公有公共设施致害赔偿、精神损害赔偿这两个典型问题试作说明。

1．公有公共设施致害赔偿中侵权责任法的填补适用

在比较法上，大多数国家通过成文法或者判例的形式将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围。1994 年我国起草《国家赔偿法》时，立法机关未将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围，其理由是，“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责的企业、事业单位请求赔偿。”[31] ［14］ ( P92) 《民法通则》的有关规定指的是该法第126 条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16 条对该条文作了进一步解释。[32]在此基础上，《侵权责任法》第十一章专门规定了物件损害责任。在《国家赔偿法》修改过程中，对于应否将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿法调整范围，存有分歧。第一种意见是否定说，认为公有公共设施因设置或管理瑕疵而造成的损害，不属违法行使职权的问题，应由侵权责任法予以规范调整。在实务上，公有公共设施致害赔偿的案件大多适用侵权责任法予以解决，例如，在号称“全国高速公路第一案”的江苏省江宁县东山镇副业公司诉江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷一案中，法院判令被告对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任。[33]第二种意见是肯定说，认为行政机关以外的事业组织承担大量的公共服务职能，这些事业组织具有公益性，其经营管理的公共设施致人损害，根据公共负担平等原则，应当由国家承担赔偿责任。司法实践中，亦有一些法院承认公有公共设施致害的国家赔偿责任。[34] 第三种意见是折衷说，认为公有公共设施致害赔偿，应当区分不同的情况: 属于国有企事业单位设置或者经营管理的公有公共设施致害的，由该国有企事业单位承担赔偿责任; 属于国家机关设置或者管理的公有公共设施致害，由国家承担赔偿责任; 无特定主管部门的公有公共设施致害，由国家承担赔偿责任。

笔者认为，对于《国家赔偿法》中既没有明确规定也没有明确排除的公有公共设施致害赔偿，可以适用侵权责任法的规定。主要理由是: 第一，可以更为充分全面地保障相对人的合法权益; 第二，损害赔偿的目的就是填补损害，恢复到受损前的状态。虽然国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任确有客观区别，但是二者的目的都是为了填补损害，实现矫正正义。如果一味排斥民事侵权责任的适用，就会导致一种情况，即受害人原本可以通过民事侵权赔偿途径得到的救济，却无法通过国家赔偿途径获取。

2． 精神损害赔偿中侵权责任法的填补适用

在修正的《国家赔偿法》第35 条明确精神损害赔偿之前，[35] 我国侵权责任法上已经建立起了较为成熟和完善的精神损害赔偿制度。1986 年《民法通则》第120 条规定首次确立了侵权责任法上精神损害赔偿原则。2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》详细列举了可以得到法律救济的精神损害范围，并且明确了精神损害抚慰金的计算和形式。2003 年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18 条专门对人身损害的精神损害抚慰金予以明确规定，进一步强化了对侵害生命权、健康权、身体权的精神损害抚慰金赔偿。2009 年《侵权责任法》第22 条规定: “侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以专门法的形式重申了精神损害赔偿的原则。

对于国家赔偿案件中的精神损害赔偿，理论和实务上所形成的共识是，由于修正的《国家赔偿法》仅作出了原则性的规定，具体的操作规范留待司法实践进一步解决，因而有必要借鉴侵权责任法司法实践中的成功经验。2010 年9 月18 日《公安部关于贯彻执行国家赔偿法有关问题的通知》( 公通字［2010］ 47 号) 第2 条中规定，“精神损害抚慰金可参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害国家赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，综合考虑赔偿义务机关违法程度、侵害情节和后果等因素确定”。

赔偿义务机关或者人民法院在计算国家赔偿精神损害抚慰金时，可以借鉴《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害国家赔偿责任若干问题的解释》第10 条[36]和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30 条[37]的规定，结合国家赔偿的特殊性，综合考虑以下因素: 第一，国家机关及其工作人员的过错或违法程度。国家机关及其工作人员的过错或违法程度越大，则其承担的责任也相应越重。第二，侵害的具体情节，包括实施侵害的手段、场合、行为方式等。侵害的具体情节在很大程度上决定着对受害人造成精神损害的大小。一般而言，侵害的手段越恶劣、场合越公开、行为方式越粗暴，受害人所遭受的精神损害越大。第三，侵权行为所造成的后果。直接判定精神损害的大小虽有一定的难度，但可以通过侵害造成的其他后果来间接地判定精神损害的大小。[38]第四，国家机关事后采取弥补措施的有效程度。国家机关事后采取的弥补措施在一定程度上反映了国家机关对待其侵权的态度，同时对受害人也有相当的影响。国家机关事后采取的弥补措施越有效，则受害人遭受的精神损害可能会越小。第五，当地平均生活水平。按照侵权责任法的规定，这里的“当地”通常是指受诉法院所在地，也可指赔偿请求人住所地或者经常居住地。为充分救济处于弱势地位的赔偿请求人，对于赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平高于赔偿义务机关平均生活水平的，可以参照赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平标准。

来源：《法制与社会发展》2013年第2期