【内容提要】故意与过失的区分之间应有一个衔接的问题，而这个衔接点应体现在间接故意和有认识的过失之间，即有认识的过失与间接故意在法益侵害程度上相互衔接。正是这种衔接，造成了间接故意和有认识的过失在理论与实践中的区别之难。基于这种相互衔接，过失犯罪的法定刑之最高刑，就应和侵犯同类法益的故意犯罪之最低刑之间保持一致，以解决司法实践中的区别不能之谜。
【关键词】罪过 过失犯罪 法定刑
中国刑法在40余个条款中规定了近50种过失犯罪，约占据刑法分则罪名的五分之一，如何配置过失犯罪的法定刑，近年来日渐成为刑法学中的一个突出问题。过失犯罪的法定刑配置并非空穴来风，而是与故意犯罪的法定刑具有复杂的勾连，或是说具有某种衔接，其中，罪过就是实现过失犯罪之法定刑与故意犯罪之法定刑衔接的重要参数。遗憾的是，在有关罪过理论的研究中，国内学界长期以来局限于罪过理论本身的争议，比如犯罪故意如何认定，⑴犯罪故意与犯罪过失如何区别等，⑵尽管有学者论及过失犯罪的法定刑，⑶但尚无学者就不同罪过形式之法定刑，尤其是故意犯罪与过失犯罪之间法定刑的衔接问题进行研究。这种冷清并不是说我国当下刑法中的过失犯罪的法定刑没有问题。本文即以罪过理论为过失犯罪法定刑的分析框架与研究方法，并将其置于刑事法治这一语境中，分析我国现行刑法中过失犯罪法定刑之问题，以期能促进其合理建构。
一、困境与意义：剖析罪过划分所蕴含的法定刑配置机理
在刑法理论中，罪过理论是最重要的理论命题之一，不同的罪过理论表现形式不同，且体现出来的责任程度不同，一般认为，故意犯罪重于过失犯罪，而故意犯罪中直接故意犯罪又重于间接故意犯罪。也因此，故意犯罪的法定刑明显重于造成同一危害结果的过失犯罪的法定刑，而在司法实践中，间接故意犯罪又可以比照直接故意犯罪酌情从轻处罚。
（一）罪过类型划分中的旷世难题
无论是采用四要件论的当下中国，抑或实行三阶论的大陆法系国家，还是贯彻双层论体系的英美法系国家，罪过问题都是极为重要的刑法理论。中国刑法把罪过区分为犯罪故意和犯罪过失两大类，在每大类之下，又有区分，即犯罪故意被区分为直接故意和间接故意，而犯罪过失被区分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。大陆法系刑法理论的通说是将罪过分为故意（希望故意和放任故意）和过失（有认识过失和无认识过失）两种四类，和中国学者的区别基本保持一致。而英美法系国家的罪过理论与大陆法系国家稍有区别，以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的罪过形式有四种：蓄意（purpose或intention）、明知（knowledge）、轻率（recklessness）和疏忽（negligence）。⑷可见，英美法系国家也首先认可犯罪故意和犯罪过失的区别，然后，又分别在犯罪故意之下区分出蓄意和明知，在犯罪过失之下区分出轻率和疏忽，尽管这种区分的标准和导致的法律后果不同，但都属于对罪过类型的二次划分，这与成文法系国家并无本质区别。在罪过理论中，犯罪故意与犯罪过失的区分是一个重大的理论命题，而这种区分的重担又落在了分别与直接故意与无认识的过失互为衔接的间接故意和有认识的过失之间。
于此要追问的是，在犯罪故意和犯罪过失区分的前提下，为何对犯罪故意和犯罪过失再次进行类型划分？这就涉及到了罪过区分理论的规范意义问题。罪过作为责任的核心要素，是责任有无及其程度的标准，“无罪过，则无犯罪”的古老格言告诉我们，除了英美法系国家的严格责任犯罪之外，⑸某种行为造成了严重的危害社会结果，若无故意或过失这些责任要素，则意味着缺乏非难可能性，也意味着缺乏有责性，而一律不构成犯罪。更为重要的是，不同的罪过形式决定着不同的责任程度，故意责任的本质是“认识到了构成要件事实”，过失责任的本质在于“认识到构成要件事实的可能性”。⑹更为重要的是，故意犯与过失犯所受的待遇甚为悬殊，过失犯不仅是处罚上的特例，而且在法定刑设置上与故意犯的差距，可谓是天壤之别，以侵害生命法益的犯罪为例，故意杀人罪最高可以判处死刑，而过失致人死亡罪最高只能判处七年有期徒刑。所以，一旦在故意与过失问题上出现认定错误，则可能是“失之毫厘、差之千里”。关于两者责任程度上的差异，正如德国学者所指出，“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪对比，过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻，因为在过失的情况下，行为人对法秩序的要求的违反不是有意识的，而是因为不注意”。⑺问题只在于，故意犯罪与过失犯罪之间的不法内容与责任内容之间的轻重序列如何安排呢？
这是一个学界鲜为讨论的命题。如要正确回答这一问题，我们必须回到间接故意和有认识的过失之间的区别这一核心命题上。为了能够把两者区别开来，刑法理论界也作出了长期的努力，以下几种代表性学说就是这种努力的产物：⑻（1）认识说，认识说强调认识或者表象等“知的要素”，其中包括可能性说和盖然性说，可能性说以德国学者修米特为代表，他指出，只要行为人认识到构成要件结果的可能性，即便其没有达到一定的程度，也可以成立故意。在认识说之下，也就无有认识的过失的存在空间。盖然性说则把这种对危害结果的认识定位为一种盖然性，即具有一定程度的概率。⑼（2）意思说。该说强调行为人的意志要素，其中，希望主义认为成立故意必须具备意欲或希望，这种学说不承认间接故意，而容忍主义认为只要容忍结果的发生即可，该说以希望主义为基础，认为容忍结果发生的是故意，不容忍结果发生的是过失，这一学说考虑到了故意与过失区分中的认识因素与意志因素，得到了学界的普遍支持。⑽（3）责任三分说。该说鉴于实践与理论上划分间接故意与有认识的过失之间的困难，提出将责任区分为意图、认识与过失两种类型，并在认识中区别未必故意和有认识的过失，以避开间接故意和有认识的过失之间区别的难题。⑾（4）客观的意志说。该学说主张从客观上判断某种心理态度是故意还是过失，如果从客观上进行评价，得出的结论是，结果与行为人的计划相符合，则认定为故意，否则即为过失。此外，德日刑法学界中的动机说、回避意志说、认真说等也与故意犯罪与过失犯罪的区别有关。
上文的分析表明了一个核心观点，即间接故意犯罪与有认识的过失尽管从名称上很好区分，但两者之间在理论与实践中却总是存在着区分的不能问题，认识说把故意与过失区分的标准寄望于可能性与盖然性的划分上，然而这种可能性的程度划分如何确定乃是一个难题，如果只因为艾滋病感染率低，一根烟头一般而言不致燎原，即不管行为人是否有意让别人感染或有意让星星之火呈燎原之势，就认定成立过失，这也会带来认识中的误区。如何取舍，实践中只能留给法官自由发挥，更何况这种学说并没有考虑到行为人的意志因素。意思说比认识说合理的地方在于充分考虑到了行为人的意志要素，但在实践中，根据什么标准判断行为人是容忍还是不容忍，这仍然是一个难题。诚如学者所言，“容允”是一种极为微妙的心理状态，包含非理性的情绪因素在内，将其作为故意的中心要素的话，会使故意的成立范围变得不确定。⑿特别是在消极的容忍时，根本没有心理的实质，故难以认定为故意。而客观的意志说其实已经完全放弃了对两者的区分，而是寄望于一种客观上的判断，但这种与计划是否相符的标准还需要更多的标准加以衡量，因而陷入循环论证的怪圈，同时它还混淆了直接故意与间接故意之间的区别，并不可取。责任三分说可以视为一种折中的观点，即放弃了对间接故意和有认识的过失之间的区分，而是将其合二为一，作为一种独立于意图与过失之外的第三类型，暂且不说这种区分的合理性如何，这种结合本身就说明间接故意与有认识的过失之间区别之难，以至于德国著名刑法学家威尔采尔将间接故意与轻信过失的区分称为“刑法中最困难和最有争议的问题之一”。其实，不仅是学说主张责任三分说，有的国家在判例上也不承认间接故意和有认识的过失之间的区别，比如，法国除了刑法理论的主流观点并不认真区别间接故意和有认识的过失外，其判例原则上将间接故意理解为过失。⒀国内学者也有主张引入轻率的罪过形式，取消过于自信的过失类型。⒁难怪乎，德国刑法学家发出这样的感叹：“一个行为是故意还是过失，这种不清楚的情况并不罕见。在间接故意和有认识的过失的边缘领域中，情况尤其是这样。”⒂
既然如此，我们在故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置上，就必须关照到这种区分的难题。李斯特曾言，“故意（领域）之未必故意停止之处，可能是过失（领域）的开始之时。”⒃在《布莱克法律词典》中，刑法当中的过失是指行为人从事了一项其他具有通常理智的人在相似的情况下不会进行的违反刑法的行为。在上述情况下的过失是由刑法规定的，是刑法归责的。⒄既然故意和过失之间的灰色地带难以区分，那么在刑法分则的各种故意犯罪类型中，倘若也有处罚过失犯的明文规定，那么，侵害同一法益的故意犯和过失犯的法定刑就应该相互衔接。详言之，应该让过失犯的法定刑的上限与故意犯的下限保持一致。如此一来，当法官遇到难以区别的个案时，便可采用任何一种其所偏好的区分标准，谨慎得出故意或过失的结论后，而在具体量刑时，将裁处的刑罚尽可能地接近两种法定刑的衔接处，因为这种处于灰色地带而难以区分的案例，其罪责会比典型的故意类型来得轻微，但又比典型的过失类型显得更为严重。此时课处中间地带的刑罚应该是比较科学的选择，如此才能将理论上的难题对司法实务的影响降到最低。这一目标是否能够达成以及可以在何种程度上达成，就成了过失犯罪之法定刑配置研究中的核心命题之一。
（二）罪过类型划分的规范意义
现代刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，⒅因行为人的过失而造成危害结果的情形，只有在刑法分则明文规定的情况下才构成犯罪。刑法处罚过失行为的目的在于在一段尽可能长的时期内确定国家的基本法律秩序，提供民众的注意义务，因此其必须与故意犯罪之间实现衔接，以适应控制社会风险的需要。为此，刑法规范往往首先表现为惩罚造成同一或相似法益之危害或危害危险的故意犯罪的规范，然后根据这类犯罪之法益侵害的范围与程度，决定是否针对这种行为设立过失犯罪。也因此，如果故意犯罪与过失犯罪侵害的法益具有同一性或相似性，那么影响故意犯罪与过失犯罪之法定刑配置的因素就只有罪过。举例来说，故意杀人罪既遂与过失致人死亡罪侵害的法益相同，因此以客观上的法益为标准，就很难把两种犯罪的法定刑区别开来，区别的唯一标准是罪过，更为直接地说，是间接故意与有认识的过失之间的区别，而这种区分又绕不开这种根本性的相同点：其一，行为人知道他可能杀了人，但它并没有计划杀人；其二，行为人知道可能对某人实施了犯罪，但并不确信会杀死人。例如，保姆M将其照顾三岁的孩子K独自留在住宅，而她自己去曹氏购买化妆品，她根本没有想到孩子在家会干些什么，没有想到孩子可能轻而易举地爬上桌子和椅子并从上面摔落下来并造成死亡。结果K真的从桌子上摔下来，并因为脑窒息死亡。在这种情况下，判断间接故意与有认识的过失之间的区别只能是这种死亡结果的可能性程度的大小，并且这种区别对一般规范之罪责要素的判断并没有影响，刑法规范都是因为行为人的行为造成了严重结果而把这种行为规定为犯罪，这足以说明，尽管这种行为完全可能具有两种完全不同的心理特征，但是它们基本上具有完全相同的规范意义和危险性。
今天，全部的主流观点都强调，故意与过失处于一种“等级关系”之中，也就是说，在同样的法益侵害中，归责于故意的不法罪责比归责于过失的要多。⒆刑法中的责任是规范责任，而不是道义责任，按照Frank的观点，责任是关于由规范命令支配的对心理事实的价值判断。⒇既然有认识的过失与间接故意一样是因为危害结果的发生而进入刑法规范评价的范畴，并且这种评价的结论是一致的，那么有认识的过失与间接故意的罪责程度就没有太大的差距，影响所致，过失犯罪之法定刑配置就不能离开造成同一或相似法益侵害的故意犯罪之最低法定刑。更进一步，从刑事政策意义上说，既然罪过理论本身存在着一种类型划分中的难题，那么我们不妨承认这一难题的存在，并以其他的制度来把这种难题所带来的消极影响降到最低点，关于这种思想，我们不妨转借卢曼的比喻，将刑法中罪状与法定刑的系统功能分化的事实比拟成一个多声部的合唱，每个声部代表了一个功能子系统，有自己的旋律和风格，但之所以能够成为合唱，在于指挥和节奏贯穿于各个声部。指挥不属于任何一个声部，但却通过自身的权威颁布集体决定；节奏虽然不属于任何旋律，却约束了各个声部的期待——每个声部都可以在节奏的“时间约束”（time binding）中对其他的声部形成期待，而这种期待不会因为自己唱错一个音符而有所改变。(21)并且这也意味着，当刑法规范系统内部某一子系统出现了难题或障碍，我们可以借助于其他子系统来予以弥补，从而达到一种整体上的和谐、圆通之貌。
以罪过理论检视过失犯罪之法定刑与故意犯罪之法定刑的衔接问题，却是一个意外的发现。问题还在于，通过故意犯罪与过失犯罪之法定刑方面的衔接，能否在某种意义上实现正义。对此，我们不妨以下列案件为例加以说明：左某于2002年11月4日下午4时许，驾驶载重量为10吨的大货车行驶时，因车轮上的泥土弄脏道路而被某市政建设发展有限公司保洁养护工熊某、徐某、李某三人拦下。双方发生争吵后，左某欲驾车离开而向前行驶，熊某等人即在车前拦阻。此时，徐某离开车辆欲用垃圾车来挡住该车，左某误以为在车子右侧的熊某亦已离开车辆，而仅剩在车头左侧跟着车辆奔跑的李某，遂继续慢速行进，在行进中将熊某撞倒而致其死亡。在这一案件中，行为人究竟是避免结果发生的心理态度，还是放任结果发生的心理态度，在证据方面就较难判断，又因为故意杀人罪的最低刑罚为十年有期徒刑，而过失致人死亡罪的最高刑罚为七年有期徒刑，所以，司法实践中控辩双方多为此发生争议，并造就了不少人情案、关系案和腐败案。其实，针对司法实践中故意杀人罪与过失致人死亡罪区分中的难题，如果我们把《刑法》第233条的法定最高刑提高至十年有期徒刑，以实现与第232条故意杀人罪（情节较轻的除外）的法定刑之间的衔接，那么，这种争议就会减少许多，并且因证据方面的局限，确实无法判断是属于间接故意杀人或有认识的过失致人死亡的，则可以根据“疑罪从轻原则”，以过失致人死亡罪定罪，并以最高法定刑（十年有期徒刑）判刑。这就是实现过失犯罪之法定刑与故意犯罪之法定刑之间衔接的规范意义。
再次聚首“放任”与“轻信能够避免”这两种心理态度之间的差异，在现代汉语词典中，放任的含义是：“不加约束，任凭其自然发展”。而现代汉语词典中并没有“轻信能够避免”的解释，我国刑法学界对此的解释是：行为人过高地估计了可以避免危害结果发生的主观的和客观的有利因素，而过低地估计了自己的行为导致危害结果发生的可能程度。问题是，这种所谓的“轻信”的境界只能够在天启与哲思的境界达到，而无法在世俗与社会的视野下完成。(22)也因此，英美学者曾把这种心理态度比喻成变色的蜥蜴，它在不同环境中会表现出不同的颜色。(23)更为重要的是，我们可以从理论上把间接故意定位为不排斥结果的发生，而有认识的过失排斥结果的发生，但这种理论诠释的现实可操作性如何呢？很显然，这是一种心理学上的区分标准，而这种标准是无法证明，难以确定的。(24)因为现实中，被告人为了开脱自己的罪行，一般都会说自己想不到会造成这样的结果，或者非常后悔这么做等，这是不需要任何法律知识熏陶的正常反应。而且，将排斥与不排斥结果的发生，作为区分间接故意与有认识的过失的标准，容易造成对犯罪嫌疑人或被告人口供的依赖，带来“严刑拷打”的重大危险，在着力倡扬刑事法治的当下，对犯罪嫌疑人或被告人的看重无疑与刑事程序法的基本精神背道而驰。就此而言，所谓代表容忍说的“弗兰克公式”并不可行，这一公式的基本设问是：行为人确定地认识到了行为情况会怎样做？面对这一设问，有两种结果：如果认为行为人仍然会采取相同的行动，则认定其为故意；如果认为行为人不会采取相同的行动，则否定其为故意。(25)这一公式在理论上是成立的，但在实践上并不具有可行性，它会造成司法过于依赖口供的现实，甚至给法官留下恣意裁判的理论空间。
因此，国外刑法理论中的容忍主义学说也遭到了诸多质疑，并最终促成了过失犯罪之法定刑与故意犯罪之法定刑之间的衔接，我们不妨先考察一下国外立法的规定。以德国刑法典中侵害生命的杀人罪和过失致人死亡罪为例，故意杀人罪（德国《刑法》第212条第1项）的法定刑是五年以上有期徒刑或罚金，过失致人死亡罪（《刑法》第222条）的法定刑为5年以下有期徒刑。这样，在侵犯同样生命法益的情况下，故意犯与过失犯之间实现了有效的衔接。再比如，故意伤害罪（德国《刑法》第226条第2项）之重伤情形的法定刑是三年以上有期徒刑，而过失伤害罪（德国《刑法》第229条）之重伤情形的法定刑则是三年以下有期徒刑或罚金。实定法中有如此的法定刑安排，我们才能用上述的量刑方法，把不同理论在同一个具体个案中所可能造成的评价差异压缩到最小，减少理论冲突对刑事司法带来的消极影响。
二、结构与功能：关于我国现行过失犯罪的法定刑之审视
法律后果意义上的法定刑是表征犯罪的法益侵害性及其大小的最重要因素，与罪过表现形式密切相连，罪过形式影响着法定刑种类的选择及其期限长短的配置，其功能在于实现罪刑均衡与责任相当，以确保刑法目的之实现。但是，我国刑法立法长期以来忽视罪过形式对法定刑设置的制约意义，并由此导致我国过失犯罪之法定刑的结构性缺陷和功能障碍，不仅违背了现代责任主义原则，而月．在实践中带来了不少困惑。
（一）我国现行过失犯罪的法定刑之结构性缺陷
还以故意杀人罪与过失致人死亡罪、故意伤害致人重伤罪与过失致人重伤罪的比较为例。我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”据此可以看出，故意杀人罪在一般情况下的法定最低刑为十年有期徒刑，只有在例外（情节较轻的）情况下，可以在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。而第233条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对比而言，第232条规定的故意杀人罪和第233条规定的过失致人死亡罪在“情节较轻的”情形下，实现了衔接，即以过失致人死亡罪中的“处三年以下有期徒刑”，对接故意杀人罪中的“处三年以上七年以下有期徒刑”，但在正常情况下却出现了衔接失调现象，即故意杀人罪通常是在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑，而过失致人死亡罪却在“三年以上七年以下有期徒刑”幅度内量刑。
诸如这种情形，在我国现行刑法中比较常见，主要涉及的条款有：（1）第370条规定：“明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此不难看出，在造成严重后果的情况下，本条所规定的故意犯罪的法定最低刑为五年有期徒刑，而过失犯罪的法定最高刑为三年有期徒刑，明显不能衔接；在造成特别严重结果的情况下，本条所规定的故意犯罪的法定最低刑为十年有期徒刑，而过失犯罪的法定最高刑为七年有期徒刑，也无法实现合理衔接。（2）第119条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”很显然，因破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，本条所规定的故意犯罪（法定最低刑为十年有期徒刑）与过失犯罪（法定最高刑为七年有期徒刑）之间不能实现法定刑的衔接。
当然，刑法中也存在着衔接的情形，比如第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”而第235条规定：“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”这就在故意伤害罪（重伤）的法定刑与过失致人重伤罪的法定刑之间实现了有效对接。再比如，第324条规定：“故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”本条也在“故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，并且造成严重后果”这一行为上，实现了故意犯罪与过失犯罪之间法定刑的衔接。此外，第124条等也有类似的规定。
还有故意犯罪与过失犯罪之法定刑完全相同的情形，比如，第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”在泄露国家秘密这一犯罪中，无论行为人的罪过如何，均采用同一法定刑幅度。
如此一来，本文反思的问题也就出现了：同属于过失犯罪，有的刑法条文在最高法定刑的设置上和与之对应的故意犯罪的最低法定刑保持一致，而有的过失犯罪之最高法定刑却低于与之对应的故意犯罪的最低法定刑。这不能不说是我国过失犯罪之法定刑配置中的结构性缺陷。
（二）我国现行过失犯罪的法定刑之功能性障碍
从结构——功能主义的角度说，正是我国现行过失犯罪之法定刑的结构性缺陷决定了其内在的功能性障碍，对于侵害相同或相似法益的行为而言，过失犯罪之法定最高刑与故意犯罪之法定最低刑之间不能合理衔接，必然导致对均衡原则的违背和对现代责任主义原则的背离，甚至带来量刑反制定罪的错误司法。
其一，违背刑法均衡原则。依据《刑法》第5条罪责刑相适应原则的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。其中，过失犯罪与故意犯罪之法定刑应该保持均衡。对过失犯罪之法定刑与故意犯罪之法定刑无法衔接造成的重要后果是，当出现间接故意与有认识的过失的区分界线被模糊时，将导致对被告人的处遇不公。为何会这么说？如前所述，间接故意与有认识的过失之间的区分尽管学说林立，但并没有得到很好的处理，对此，我们不妨以刑法学中经常列举的三种间接故意类型为例加以说明。国内教科书一般认为，间接故意包括三种情况：（1）为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生。学界经常以打猎案为例说明这种间接故意的成立，即行为人看到人和猎物距离很近，但为了打死猎物，而放任打死人，最终致人死亡。（2）为了追求一个犯罪的目的而放任另一个危害社会的结果的发生，教科书常举的例子是投毒杀妻，即为了达到杀死自己妻子的目的而在食物中投毒，从而放任杀死自己的孩子，认为对孩子的死亡是一种间接故意。（3）在突发性案件中不计后果，动辄捅刀子的情形。(26)这三种间接故意的类型，其实都有问题，情况（1）在司法实践中很难与有认识的过失区别开来，情况（2）中的这种间接故意并不具有独立意义，因为行为人的一个主观意图造成了整体的危害结果，完全可以构成直接故意杀人，并且对于孩子的死亡解释为放任也并没有太有力的根据，同时，根据德国的主流学说，行为人预见自己的目的或行为如果实现，那么这个目的或行为的附属结果也会发生，行为人对附属结果的发生也有直接故意。(27)情况（3）在司法实践中究竟是间接故意杀人抑或故意伤害致死，实难作出区别，或者说这并不是一个间接故意的范畴。因此，学界更加倾向于将两者合二为一，其中，责任三分说将间接故意与有认识的过失纳入到“认识”这一类型，而英美法系国家刑法理论与实践则将两者纳入到“轻率”的范畴，以回避这种区分中的难题。这并不是本文探讨的重点，本文极力阐释的一个观点是：既然间接故意与有认识的过失存在着区分难题，且都只是认识到结果可能发生，也不积极追求危害结果发生，那么两者的行为人的法敌对意思基本一致，将二者予以明显的差别对待不仅有违责任主义，在刑事政策上也是不明智的。这是因为，在行为人已经预见到法益侵害结果发生之时，作为行为规范的刑法规范就告诉民众，应该避免这种法益侵害结果发生，这样的规定，在一个功利主义社会中有其必要性和有效性。如果行为人已经预见到结果发生的可能性，而且也发生了法益侵害结果，此时，再区分间接故意和有认识的过失对法益的保护而言，也就再无意义。既然没有意义，这种意义上的理论或规范区分就没有必要。随之而来的问题是，在刑法已经区分间接故意和有认识的过失的情况下，为了实现罪刑均衡，把过失犯罪之法定最高刑与故意犯罪之法定最低刑衔接起来，也就具有了合理性。假如我们没有做到这一点，也就意味着过失犯罪之法定刑违背了罪刑均衡原则。
其二，违背现代责任主义原则。刑法最初的目的在于法益的保护，我们对故意犯罪与过失犯罪之法定刑的配置也要从这一目的出发。对过失犯罪设置什么样的法定刑对保护法益最有效，我们就采用什么样的法定刑。然而，这种有效与否及其程度的判断，却受到现代比例原则的限制。我们探讨过失犯罪之法定刑配置的努力方向是：行为人在一种什么样的主观心理态度之下，刑法对于其客观的法益侵害行为的处罚具有预防法益侵害的效果，并且并未因违反必要性及狭义的比例原则而侵害到宪法所保障的平等权利。(28)一如我们所知，刑法规范不但是法官裁判时的刑罚规范，同时还是对每一个人有效的行为规范。尽管刑法学对如何区分间接故意与有认识的过失存在着重大分歧，但却共识性地认为，间接故意与有认识的过失都是一种有认识的罪过，即两者都认识到行为结果发生的可能性，尽管理论上把两者对这种结果发生可能性程度的定位不同：间接故意认识到的是一种盖然性，而有认识的过失认识到的是一种可能性。此时，把这两种近似却又难以区分的罪过人为地分别置放于故意与过失两个不同的罪过类型之中，就存在着重大的风险，这种风险正如我国学者所评价的那样，“将有认识的罪过分为故意与有认识的过失的传统分类方式固然不可取，将之完全与故意相等同的观点也值得商榷。因为它们或者缺乏区分的基本依据，或者会引起故意犯成立范围的肆意扩张，严重违背罪刑均衡与责任主义的原则”。(29)因为我国刑法和其他国家刑法一样，以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，我国《刑法》第15条规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。根据规范责任论，故意与过失并非罪过本身，而只是责任评价的对象，责任主义的本质就在于可谴责性。(30)但是，责任主义却没有明示故意与过失在责任程度上的差异，而这种差异恰是影响法定刑配置的重要因素。这种责任程度的差异又必须借助于罪过的具体类型划分来体现。至此问题就比较清楚了，既然间接故意和有认识的过失所体现出来的责任程度差异不大，那么我们在把间接故意和有认识的过失分别纳入到故意犯罪和过失犯罪之列时，就应该在侵害同一或类似法益的对应性故意犯罪与过失犯罪中，实现过失犯罪之最高法定刑与故意犯罪之最低法定刑之间的合理衔接。如果我们忽视这一点，则意味着我们无视了罪过理论对刑法分则之法定刑的制约意义。
其三，出现了量刑反制定罪的格局。量刑反制定罪意味着，对被告人和社会最有意义的是量刑，判断罪名只是为公正量刑服务的，因此，如果一种行为的定罪会带来量刑不公现象，则法官可以从实现量刑公正的角度改变对行为人的定罪。支撑这一基本观点的主要理由是：（1）量刑才是具有实质意义的刑法结论，最终的刑量，而不是罪名，才是被告人和民众关注的核心。（2）量刑公正才代表刑法正义，判断罪名只是公正量刑的手段。（3）变换罪名可以克服立法与理论缺陷。(31)笔者认为，立基于量刑公正的考虑，疑难案件中定罪与量刑之间有失比例的矛盾无可避免。出于化解这种矛盾而提出的量刑反制定罪论虽然不乏新意，但并不是一个可取的进路。因为这一主张不仅违背了罪刑法定原则，抹杀了定罪功能，而且并无多大的理论价值，还背离了定罪与量刑之间的应然关系。(32)然而，现实中因定过失犯罪难以平息民愤而以“量刑反制定罪”原理定故意犯罪的情况并不少见。以孙伟铭、张明宝、黎景全等醉酒驾驶致人死亡为例，这类案件因激起了巨大的民愤，严惩犯罪嫌疑人的呼声很高，因此，人民法院无一例外地按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。然而仔细分析，这几起典型的醉酒驾驶案在罪过上不无分歧，行为人究竟是放任这种法益侵害结果的发生，抑或轻信能够避免法益侵害结果的发生，都有商榷的余地。即使没有证据证明行为人系放任这种法益侵害结果的发生，按照疑罪从轻原则，也应该以过失致人死亡罪定罪处罚。这不能不说是量刑反制定罪的结果。事实上，造成更为严重法益侵害结果（6死7伤）的河南王卫斌醉酒驾驶案和浙江胡斌飙车案就显得十分幸运，他们最终是被人民法院以交通肇事罪定罪，并分别判处六年半有期徒刑和三年有期徒刑。上述案件之所以能够以量刑反制定罪的方式存在，原因就在于：一方面，造成同一或相似法益侵害结果的故意犯罪或过失犯罪之法定刑之间差异太大；另一方面，间接故意与有认识的过失之间界限模糊，似乎如何认定，都存在着合理性。
三、类型与衔接：重构我国过失犯罪之法定刑的具体设想
现代刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，如德国《刑法》第15条规定：“只有故意的行为才具有可罚性，但法律明文规定处罚过失行为的除外。”法国、日本和意大利等国的刑法也有类似规定。这种规定的意义在于：分则没有明示为过失的犯罪，只能由故意构成。这只是问题的一端，问题的另一端是：“没有故意，过失就不能处罚”，这是责任主义的最主要的内容，(33)可见，过失的存在对故意具有明显的依附性，与之对应，故意犯罪的法定刑必然会成为过失犯罪之法定刑的参照，就侵害同一法益的犯罪而言，过失犯罪的法定刑并不能超越故意犯罪的法定刑，这已经被各国刑法所遵循，并无重构的必要。现今遗留的问题是：在面对这样侵害同一或相似法益的犯罪时，过失犯罪之法定刑如何与故意犯罪之法定刑之间实现衔接呢？这涉及两个基本问题：一是如何进行“对应性”故意犯罪与过失犯罪的类型划分；二是“对应性”故意犯罪与过失犯罪之法定刑如何实现衔接。
重构过失犯罪之法定刑关系的一个前提问题是：与故意犯罪对应的过失犯罪类型的范围应该如何合理划定？这在同一条款中分别规定故意犯罪与过失犯罪及其法定刑的情况下，并不成为问题，举例来说，《刑法》第124条规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”在破坏广播电视设施、公用电信设施这一犯罪行为上，本条即明确地规定了故意破坏广播电视设施、公用电信设施罪与过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪。同时，在两个相邻条款分别规定故意犯罪与过失犯罪的情况下，也不会发生分歧，比如《刑法》第232条规定了故意杀人罪，第233条即规定了与故意杀人罪对应的过失致人死亡罪。
对应性故意犯罪与过失犯罪之类型划分的难题突出体现在相隔条文之间，举例来说，《刑法》第131条规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本条规定了重大航空事故罪，而本条亦规定“造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑”，如何设计此类过失犯罪的法定刑，则必须以本罪中最严重的危害结果“人员死亡”为参照点，寻找相应的故意犯罪与之对应，因为此类犯罪人员死亡人数往往具有不确定性，这与第115条规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”具有明显的对应性，所以，立法者在设置重大航空事故罪中“造成飞机坠毁或者人员死亡的”这一档的法定刑之时，必须参照第115条针对“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”这一结果所规定的法定刑，即“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。
当然，这种寻找必须要遵循如下规则：（1）危害结果上的相似性，即同种类型的故意犯罪与过失犯罪在造成的危害结果上基本相似，不能够出现较大差异。比如，我们不能把《刑法》第131条所规定的“造成飞机坠毁或者人员死亡的”与故意伤害罪中的“致人重伤”或故意毁坏财物罪中的“数额较大或者有其他严重情节的”等同。（2）犯罪性质上的一致性，即处于互为参照的故意犯罪与过失犯罪之间最好是同一性质的犯罪，这里的“同一性质”属于类罪名的范畴，比如，同属于危害公共安全罪或故意侵犯人身权利、民主权利罪等，但这并不意味着在同一性质的犯罪中缺乏比照对象之时，我们不能以危害结果为标准，在其他性质的犯罪中寻找参照对象。还以《刑法》第131条所规定的“造成飞机坠毁或者人员死亡的”为例，假如这一危害结果在“危害公共安全罪”这一类罪名中找不到参照对象，那么我们可以以“人员死亡”为标准，以《刑法》第232条中的故意杀人罪为参照对象。（3）犯罪客体上的重合性。即处于互为参照的故意犯罪与过失犯罪之间在侵犯犯罪客体的数量上具有相同性，要么均为单一客体，要么均为复杂客体，一般不能出现故意犯罪为单一客体而过失犯罪为复杂客体的情况，反之亦然。比如，《刑法》第263规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的：……（五）抢劫致人重伤、死亡的；……”依据本条规定，抢劫致人重伤的最低法定刑为十年有期徒刑，那么过失致人重伤罪的法定最高刑就不能参照抢劫罪这一故意犯罪来确定，因为抢劫罪侵害的是复杂客体，即侵犯到人身权利，又侵害到财产权利。同理，过失致人死亡罪的法定最高刑也不能依据《刑法》第239条中绑架罪的法定刑予以配置。
综上所述，在有责性程度的判断中，罪过形式具有明显的制约与表征意义，我们大致可以确立直接故意——间接故意——有认识的过失——无认识的过失之间的轻重排列顺序，在这一排列中，因间接故意犯罪与有认识的过失犯罪在认识要素上都涉及到对危害结果发生的可能性认识，至于间接故意不排斥危害结果的发生，而有认识的过失则排斥危害结果的发生，但由于两者在区分中的难题，往往导致将本属于故意犯罪的行为纳入到过失犯罪治理，或将本属于过失犯罪的行为纳入到故意犯罪之列，两者成为故意犯罪与过失犯罪的衔接点。所以，一个有关过失犯罪之法定刑配置的基本思路是：实现故意犯罪之法定最低刑与侵害同一或相似法益的过失犯罪之法定最高刑的衔接。在这种认定之下，我国《刑法》第233条过失致人死亡罪的法定最高刑应该提高至十年有期徒刑，第370条和第119条中过失犯罪的法定最高刑也应该提高至十年有期徒刑。
【注释与参考文献】
⑴这方面研究最多，比如，李韧夫、张英霞对英美法系国家的犯罪故意观进行了系统研究，参见李韧夫、张英霞：《论英美刑法犯罪故意观》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第3期，第46—50页；刘艳红教授对间接故意犯罪的认定阐明了自己的观点，参见刘艳红：《间接故意犯罪的认定》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第6期，第749口754页。还有学者对违法性认识与犯罪故意的关系进行了探索，参见《犯罪故意中的认识理论新探》，载《法学研究》2008年第4期，第96—109页；周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，载《法学》2003年第3期，第75—78页。也有学者对犯罪故意理论进行了反思与重构，参见劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期，第82—92页。其他还有很多，在此不再一一列举。
⑵这方面研究争议最大，主要是转引国外有关犯罪故意与犯罪过失区别的学说之争，即盖然性说、可能性说与容忍说（有积极的容忍说与消极的容忍说之分），比如，有学者主张盖然性说，参见汤火箭、叶睿：《间接故意犯罪与轻信过失之司法认定——以盖然性理论为视野》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2008年第11期，第224—228页。
⑶目前在学术期刊网中，可以搜到与此相关的论文共4篇（1981—2009），分别是：侯国云所著的《过失犯罪法定刑的思考》（载《法学研究》1997年第2期，第28—32页）、周光权所著的《过失犯罪法定刑配置研究》[载《四川大学学报（社会科学版）》1999年第6期，第90—97页]和王成祥所著的《过失犯罪法定刑配置探讨》（载《行政与法》2009年第6期，第36—41页），这3篇文章主要探讨了过失犯罪之法定刑的缺陷及其完善问题，三者的共同缺失是，缺乏从罪过理论视角分析故意犯罪与过失犯罪的法定刑衔接问题。而刘杰所著的《同类型故意与过失犯罪法定刑同一的立法完善——从故意与过失泄露国家秘密罪展开》（载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第1期，第22—25页）则以泄露国家秘密罪为例，反思与重构了同类型故意与过失犯罪法定刑，其主要观点是故意犯罪与过失犯罪的法定刑应该区别对待，但如何区别对待作者并没有论述。与此相关的专著没有。
⑷根据美国《模范刑法典》的规定，一个人如果有意识地忽视犯罪实质要件的存在或行为将导致的实质和不合理的风险，就是轻率。如果一个行为人本应认识到犯罪实质要件的存在或行为将导致的实质和不合理的风险，但事实上并没有意识到，就是过失。可见，在美国，间接故意和有认识的过失合二为一，都归于轻率之列。
⑸到了19世纪末20世纪初，英美刑法又开始突破“无罪过即无犯罪”的原则，在其刑事立法和司法判例中出现了一种被称之为严格责任的制度。
⑹转引自张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），法律出版社2007年版，第219页。
⑺Vgl Hans—Heinrich Jescheck＼Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5 Aull.，Duncker＆Humber，1996，S．563．
⑻关于这种学说的梳理，参见童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第137—138页。
⑼参见[日]中山研一：《刑法总论I》，成文堂1999年版，第196—197页。
⑽参见前引⑹，第217页。
⑾参见洪福增：《刑事责任之理论》，台湾地区刑事法杂志社1988年版，第386—387页。
⑿黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第253页。
⒀参见前引⑽，第220页。
⒁参见前引⑴劳东燕文，第89页。
⒂[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第730页。
⒃[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第302页。
⒄See Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，Fifth edition，West Publishing Co．1979，p．931．
⒅参见[日]大塚仁：《日本刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第177页。
⒆参见前引⒂。
⒇参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第504页。
(21)See N·Luhmann，Law as a Social System，trans·K·A·Ziegert，New York：Oxford University Press，p．148．
(22)[德]鲁曼：《对现代的观察》，鲁贵显译，台北左岸文化2005年版，第93页。
(23)参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2008年版，第107页。
(24)参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第126页。
(25)参见前引⒅，第208页。
(26)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第116—117页。
(27)参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第3页。
(28)前引(27)，第8页。
(29)前引⒁。
(30)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第196页。
(31)参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期，第457—479页；高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，载《现代法学》2009年第5期，第164—174页。
(32)参见姜 涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，载《政治与法律》2011年第9期，第120—129页。
(33)参见前引⑹，第233页。
来源：《北方法学》2013年第3期