——《合同法》第 113 条第 1 款但书之解释路径
内容提要: 可预见性规则在契约法中担当着法律上因果关系的角色，规则于解释论上的妥适展开，取决于价值基础的厘清及技术工具的合理选择。可预见规则背后具有复杂的价值构成，其中分量最重的两项是私的自治的尊重和给付均衡的维持。技术上可采理性人标准来判断损失是否可以预见，标准的具体化系在价值指引下结合个案情境确定理性人能力和知识状况，可预见程度在标准适用中可扮演着重要的角色。
关键词: 可预见性 价值基础 理性人
一、问题的提出
违约损害赔偿中的可预见性理论，起源于 18 世纪的法国学者 Pothier，而 Pothier 则是借鉴于 Molinae-us。 [1]249制度层面上，1804 年的《法国民法典》即已确立了此一规则，英美法受 Pothier 学说的影响，通过系列判例发展出了自己的可预见性规则体系（注：See Hadley v． Baxendale，( 1854 ) ，9 Exch． 341． ; VictoriaLaundry Ltd． v． Newman Industries[1949]2 K． B． 528． ; Koufos v． C．Czarnikow Ltd． [1969]1 A． C． 350．）。我国原《技术合同法》第 17 条、《涉外经济合同法》第 19条也规定了该规则，现行《合同法》则是于其第 113条第 1 款但书中作出了规定。对于可预见性规则，国内理论界已有一些较为深入的讨论， [2] [3]司法实践中也不乏援引第 113 条第 1 款但书的判决（注：例如，可参见湖南省株洲市中级人民法院( 2011) 株中法民二初字第 24 号民事判决书、浙江省宁波中级人民法院( 2011) 浙甬民二终字 358 号民事判决书。），而本文关注的是其中一个牵涉到全局的具体问题，即解释论立场上，判断是否可以预见的标准应当如何具体化? 个案判决的作出，需要将判断标准具体化之后，结合个案情境来作出某项损害是否可以预见的结论。是适用一个抽离于个案当事人的标准，还是需考虑个案当事人的特殊状况? 其中影响因素有哪些，以及这些影响因素会以什么样的方式来发挥作用，这些均有深入探讨的必要。鉴于标准具体化问题直接受到制度基础与功能的影响，所以，这里需先就可预见规则的定位及正当化基础进行必要的分析。
二、可预见性规则的价值基础
( 一) 学说整理
可预见性规则的正当化基础何在，比较法上有不同的回答。法国学者 Nicholas 认为，可预见性规则的正当性在于，当事人可被合理地认为是基于可预见的风险而进入合同关系的。 [4]229该观点潜在地将可预见性规则和当事人意思联系了起来。英国学者 Chitty也认为，遥远性标准最终建立在当事人明示或默示意思之上。 [5]1449但美国法却强调不需要违约方有承担损失风险的意思，统一商法典拒绝接受卖方默示合意( tacit － agreement) 的观点; [6]390《美国合同法重述》第351 条的评论中，重述制定者同样强调，违约方并不须有对损失负责的默示合意，也不需要在订立合同时主观上有损失之意念（注：Restatment of Contract( 2nd) ，§ 351，Comment．）。
许多学者从公平的角度来正当化可预见性规则。Atiyah 认为，让被告在正常的或可预见的基础上，而不是不正常或不可预见的基础上负责，有着坚实的理性基础; 合同价格是以可预见之结果为基础来确定的，让当事人对不可预见之结果负责是不公平的。 [7]465 －467Farnsworth 认为，该规则的确立，是受这样一种认识的推动，即对不可预见的损失的赔偿责任，使得违约方的负担与其最初设想的风险及通过合同可获得的利益极不相称。 [8]822Stone 认为，可预见性规则是一个防止间接损害扩展得过远，对被告附加不合理负担的规则。 [9]446
另有学者从效率的角度来正当化可预见性规则。波斯纳认为，如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任; 这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险; 这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。 [10]162Bishop 也认为，可预见性规则涉及信息的有效传递，哈德利案确立的规则之目的正在于，鼓励这种有效率的信息传递。 [11]255
不同的正当化基础会导向不同的功能，在意思说之下，可预见性规则的功能在于实现当事人的风险安排; 公平说之下则在于达成利益的均衡; 效率说则是提高效率。制度基础在决定制度功能之外，还决定着制度的构造; 通过对制度具体构造的合理安排，可使相应制度扮演一个恰当的角色。
( 二) 可预见性规则的属性
上述观点立于不同的角度，揭示出可预见性规则的不同侧面。从中隐约可以感到的是，可预见性规则可能是一个多向度的复合构成，整体性地来妥当完成责任限制的任务。本文倾向于从因果关系的角度，来解读可预见性规则。在事实上因果关系和法律上因果关系的二分结构中，可预见性规则扮演着法律上因果关系的角色。法律上因果关系之内在价值的复合性，以及合理限制赔偿范围之目的指向，奠定了将可预见性规则作此定位的基础。这样，可预见性规则和侵权法上的相当因果关系一样，均是意在将具有事实上因果关系之损害切断在恰当的点上，以合理限制损害赔偿的范围（注：有学者认为，赔偿的首要目的是在金钱能及的限度内，将权利受侵害方置于犹如其权利受尊重一样的状态，但绝对地追求这一目的，至少在合同领域被认为是一个太严厉的规则，因而需要可预见性规则的限制。See MaxYoung，Case ＆ Materials in Contract Law，PitmanPublishing，1997，p． 527．）; 但是，因适用领域之不同，二者在价值构造上则必有较大的差异，这也正是下文需要着力展开的。
事实上因果关系和法律上因果关系之区分，为学界所普遍接受。损害赔偿系在事实上因果关系成立之前提下，来思考如何从法律上因果关系的角度进行限制。选择可预见性规则的立法例中，损害赔偿请求当然也需要以事实上因果关系的存在为前提。例如，英国法中，损害是否过于遥远的讨论，须以因果关系被证实为前提; [5]1440《联合国货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》之中，损害赔偿责任均受到因果关系要求的限制，该要求从条文里“作为……结果”( as a consequence of，as a result of) 之表达中可以发现; [12]214我国《合同法》第 113 条中规定的“造成”损失，同样也是提出了因果关系的要求。这里所要求的因果关系，均系指事实上的因果关系，盖正如 Stoll所指出的那样，这里仅仅需要事实上的因果关系，因为，可预见性规则已被用作法律上的因果关系。 [12]215
值得注意的是，德国法系在侵权和合同领域的法律上因果关系，均采相当因果关系理论来处理责任限制问题（注：有学者指出: 德国民法典的立法历史显示了对可预见性规则的刻意的拒绝接受; 但是，一些对其相当因果关系理论构成的表述，显现了与英美法系可预见性规则惊人的相似; 二者均提及在事物通常进程中或根据人们通常经验发生的损失，均使用理性人的标准( 德国法用之来确定在事物通常进程中发生了什么，英美法则用之来确定什么是可预见的) ; 有瑞士学者在描述相当因果关系理论时，实际上使用的是可预见性的概念; 法国有学者认为，德国相当因果关系理论与英国法院适用的合理预见规则是无法区分的。See Guenter H． Treitel，Remedies for Breach of Contract，in A． Von． Mehren ( ed． ) ，InternationalEncyclopedia of Comparative Law: Vol VII，Contracts in General，J． C． B．Mohr ( Paul Siebeck) ，1976，p． 67．）; 因果关系是德国法上基本的责任限制方法。 [13]473而英美法系在侵权和合同领域均考虑损失是否过于遥远，运用可预见性规则来限制损害赔偿的范围。科宾曾经说: 我们唯一的因果关系规则是可预见性。 [14]61故在这两个法域当中，对侵权和合同领域中的法律上因果关系，均采相同的理论构造。但是，我国在侵权领域采行相当因果关系理论，合同领域则是可预见性规则（注：不过，即使在德国法中，统一被称作相当因果关系，其在侵权和合同两个领域中也应会有不同的展开，英美法系中同样的遥远性规则，在侵权和合同领域也必然存在差异。此外，在合同领域，法律上因果关系采“可预见性规则”之表达，更具有优势，这使其更接近工作的属性; 比较法上，CISG，PICC，PECL，DCFR 之中，均是作出这样的选择，而没有追随德国法的传统。）。名称使用上的差异，很容易产生误导效果，让人以为二者是完全不同的东西，进而对可预见性规则的属性产生错误认识。
将可预见性规则定位于法律上的因果关系，可使整个思路发生大的转变，帮助我们摆脱过度受限于损失“可否预见”的困境，从更为开阔的视角来考察合同领域中责任限制的问题。可预见性规则就是一个工具，责任限制的任务通过它来完成。这样，我们就会回到“责任的限度应如何确定”这样的基本问题上来，而不是始终惶惑于基础不明的预见理论、懵懂地做出判断。当我们认清了所要做的事情的实质，依循“事物的本质”行进，就可以“理直气壮”地给出结论。
当然，将可预见性规则定位于法律上因果关系，仅是一个逻辑起点，更为重要的是需探明合同领域中法律上因果关系背后的价值构成，进而思考实现这些价值的法技术路线。应如何来确定某一损失与违约行为是否具有法律上的因果关系? 所需要考虑的因素有哪些? 这才是展开可预见性规则的关键之所在。
( 三) 可预见性规则的价值构成
可预见性规则与侵权法中的相当因果关系，分别作为合同领域和侵权领域限制损害赔偿范围的一般性规则（注：一般性规则之外，还有一些辐射面较窄的涉及损害赔偿范围的规则，例如，侵权法中的过失相抵、损益相抵，合同法中的减损规则等。），在价值构成上却存在显著的差异。侵权相当因果关系理论之中的基本价值判断包括: 原因力越大，责任应越大; 行为社会有用性越高，责任应越小;可预见程度越高，责任应越大; 被侵害的利益越重大，责任应越大; 过错程度越高，责任应越大。 [15]除此之外，侵权领域可能尚有一些其他的价值判断，需要经由相当因果关系来实现。而合同领域中，因所处场域的不同，价值构成上将表现出不同的格局，下面将具体讨论合同领域中影响责任限度的价值因素。
合同是双方当事人为共同利益而相互合作的合意安排，合同领域的基本价值是尊重选择。故当事人对义务、责任的安排，原则上应当得到尊重，除非存在影响合意效力的其他因素，诸如欺诈、错误、不法等情形（注：这实际上是合同效力的一般问题，解决的思路也完全一致。）。这样，责任限度问题基本上是一个合同解释问题，即通过解释来确定当事人对责任、风险作出了什么样的安排。而在尊重选择之外，一些外部因素也直接影响着责任限度的确定（注：“外部”是针对当事人内部约定而言的，一定意义上可以说，自治规则及自治之外的规则构成了合同法的全部，而这里讨论的正是这两个方面在责任限度问题上的表现。）。外部因素在合意明确的情况下，介入的门槛会相对更高; 而在合意不明确时，外部因素则很容易发挥作用，包括假借当事人合意之名来发力。如此，问题将转化为: 合同解释的基本考虑因素以及外部影响因素具体有哪些。
合同解释意在确定合同的内容，其中的核心价值是私法自治，需要结合合同语境以及当事人知识和能力状况，来限定权利和义务的射程。正如 Larenz 所言: 每一个法律义务或者合同义务均服务于一定的利益，故仅仅这些受保护的利益遭受的损害才应归责于债务人; 这里的利益需要透过对具体合同的意义和目的、责任基础规范或被侵害之义务的意义和目的之解释来确定。 [16]441如果我们承认义务指向结果、目的和利益，则可认为损害赔偿的测算及其他救济问题的回答，取决于合同本身。 [1]258遥远性规则确实限制了合同赔偿范围，但该规则在合同义务之本性之外，没有告诉我们任何东西。 [17]426而合同义务射程的确定，需要考量一个理性人在合同语境下，会将义务射程设定在什么样的范围之内。这其中的考量，除了“自主选择”的尊重之外，尚有“自己责任”之承担，以及合理信赖之保护。
于合同义务本身的解释之外，尚需讨论的是外部限制问题。有学者指出，如果遥远性规则不是最终决定于当事人意图，那么，唯一可能的替代选择是将其视为立基于将责任限制在合理范围内的外部规则。 [18]1057这里，其将当事人意思形成的限制和外部限制视为择一关系，但其实二者是可并列的。即除了通过合意解释来限定赔偿范围之外，一些外部的价值也会对责任范围加以限定，并且，二者均可透过可预见性规则来实现自己。外部因素之中，首要的是公平价值，不同于侵权领域，合同建立的是一种交换关系，对价的均衡性占据重要的位置。对于合意度低的对价失衡关系，法律会进行干预，这是合同法给付均衡原理的体现（注：现代合同法中，给付均衡原理已经根深蒂固。当事人间经济、社会地位及谈判能力的显著差异，易使强者得以合意之名行掠夺之实，故法律不得不对以合意名义出现的失衡关系进行干预，以维护弱者的正当利益。）。义务中所预设的责任也是对价关系的一部分，过轻、过重的责任，即使有明确的合意支持，在当事人事实上决定自由受限的情况下，也会被法律所否定（注：例如，依据《合同法》第 40 条之规定，格式合同中提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的，该条款无效。）。而在当事人约定不明或没有约定的情况下，给付均衡的考量，便会透过可预见性规则来影响损害赔偿的范围。当然，默示意思的推断，也不失为一种方法。
公平考量之外，以下因素均具有一定的影响力。首先是原因力程度，违约损害与违约行为之间存在事实上因果关系，但事实上的因果关系贡献度却会呈现出不同的水平。价值判断上，因果关系贡献度越高，赔偿范围应越广（注：可预见性规则背后包含原因力的影响力，几乎是该规则仅存的与因果关系之间的实质性联系。侵权领域中，原因力的影响力更加原始质朴地指向于因果关系，而合同领域中，考虑到义务的担保属性，原因力的影响甚至可能是借力于合意可能性程度。），不过，原因力程度是一个难以查明的事实，但是，其与所预见损害的发生可能性提升程度密切相关。所以，可将其影响力部分转化为该程度的影响力。其次，损失背后的被损害利益之位阶，直接影响赔偿的范围。合同领域主要涉及纯粹经济上利益的保护，而在法律体系中，对纯粹经济上利益保护的力度相对较弱，故在合同领域要求更高的预见程度， [18]1060 －1061可预见性规则并没有将责任扩展到像常在德国法上适用的相当因果关系理论的程度。 [19]567但是，更高的预见程度仅适用于纯粹经济上损失的赔偿请求，而对于物理损害，遥远性规则在合同和侵权中是一样的。 [18]1060 －1061可见，针对不同类型的被损害利益，通过预见程度要求的调整，可实现赔偿范围的控制。例如，在 Parsons ( Livestock) Ltd v．Uttley Ingham ＆ Co Ltd． 案中（注：[1978]QB 791，CA．），原告是生猪饲养场主，被告为其提供并安装饲料仓储时忘记了开启顶端的通风设备，导致饲料霉变，使食用这些饲料的猪染上了一种罕见的肠道疾病而死亡，法院认定违约行为是猪死亡的原因，损失并非过于遥远。认为被告可以预见到轻微的可能性，即已足够。 [20]585
三、标准具体化之路径
( 一) 面临的解释论问题
前文讨论了可预见性规则的定位，以及合同领域损害赔偿之限制的价值因素。这些价值最终需要透过可预见性规则，来实现对赔偿范围的限定。立法层面上来看，《合同法》第 113 条第 1 款但书规定:“……但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在《合同法》规则体系中，该规定承担着一般性限制损害赔偿范围之重任。该规定包含了一些相对明确的信息，但同时留有极大的弹性空间，需要解释论来加以填补。司法实践中，应如何将法价值透过该但书条文实现于个案之中，判断损失是否可以预见的标准应如何具体化，成为解释论上的基本问题。
法技术上，是否可以预见一般系采理性人标准，通过判断一个理性人在特定场景下是否可以预见，来得出结论。学者在解释 CISG 中的可预见性规则时指出: 是否可以预见系根据客观标准来判断，决定性的问题是，一个处于承诺人地位具有合同订立时背景知识的理性人，在合同订立时应当预见到什么; 规则受到主观因素的补充，承诺人订立合同时实际拥有的知识会导致其责任被扩展或限制。 [21]765英美法中，被告能够从其所知道的事实中推断出什么，通常也是根据理性人标准来判断。 [18]1051
理性人标准本身也仅具有形式意义，现有学说多只是在宽泛地使用这一工具，而对于理性人构建的细节问题却鲜有讨论。这必然导致本来颇具弹性的规则，变得更加不可捉摸，法律的稳定性以及个案判决的妥当性，均可能失去保障。所以，标准确立之后，真正有意义的是标准的具体化工作，让理性人标准背后的价值能够体现到标准的构建之中。这样，规则适用就更具有方向性、合目的性，法官自由裁量也会得到合理的控制，个案判决的妥当性可得到相应保障。
( 二) 理性人标准的建构
理性人构造的核心是理性人知识和能力的具体化，即确定作为标准的理性人是一个具备什么样的能力、享有哪些知识之人; 而具体化理性人知识与能力，需要以价值基础为指引，其中的关键问题是价值基础应如何影响材料的筛选。标准的客观性在这里常常被强调，例如，美国合同法重述的官方评论即认为可预见性规则为客观规则（注：Restatment of Contract( 2nd) ，§ 351，Comment．），前文 Stoll 等学者对 CISG的解释，也是持客观说，只是同时承认主观因素的补充作用。其实，客观、主观的划分本身即具有误导性，不存在绝对的主观或绝对的客观，问题的实质是标准构建中需要在多大程度上考虑当事人的状况、理性人的能力和知识应如何具体化。由于人的能力和知识具有多面性，全面地进行筛选成本极高，通常的方法是以一定的类型为基础来进行调整，例如，以诸如常人、普通商人、一般的建筑商人等为起点，根据个案情境进行修正。
理性人能力之确定，应以违约方为准据。对此第113 条已作出了限定，需考察的是“违反合同一方”的预见范围，故当然应以违约方的理解、判断等能力为基准来作出判断。立法这样的安排是为了维护私的自治，“债务人不能被视作已负担起超过其预见范围的任何风险”， [22]829超出违约方预见范围的损失，不可能进入双方合意的范围。违约方的能力需根据个案当事人情况来确定，可以依违约方所属阶层进行类型化处理。对于大型商法人，其专家队伍的存在，会导致其能力标准的提高。违约方的经营领域也要考虑，这涉及对某类事件判断力的强弱。若违约方的能力低于其所属类型通常水平，为兼顾守约方的合理信赖，仅在守约方知晓或应知晓违约方此情况之前提下，方才相应降低理性人标准的能力水准。此外，条文中“订立合同时”之限定，对理性人能力的构建几乎没有影响，因为能力受时间影响的可能性极小。
理性人能力问题，在可预见性规则适用中常常被忽视，目光更多地被聚集在知识的筛选上了。但能力确实是一个非常重要的判断基础，同样的知识背景在不同的能力状况下，会得出完全不同的结论。实践中，法官容易潜意识地将自己的能力状况置入理性人标准，或拔高或降低了理性人的能力水准，导致对某一方当事人不公平的裁判结果。而由于规则本身的弹性，当事人多无法提出有力的抗争。
理性人知识也应以违约方状况为准据来作出选择，这也已为条文所限定，解释论上没有回旋的余地。该限定本身具有妥当性，系以私法自治为支撑。违约方的知识包括已知和应知，即“当事人拥有的知识包括两种类型，即推断的知识和事实上的知识”。 [5]1450对于推断的知识，实际上也需运用一个理性人标准来确定，并且，该理性人同样应以违约方的能力为准据。推断的知识通常是一般性的知识，而由该一般性知识结合个案可导出具体的结论。例如，在 Koufos v． C．Czarnikow Ltd． 案中（注： [1969]1 A． C． 350．），被告被推断为知道“市场价格的波动性”，进而认为原告差价损失在被告预见范围之内。对于推断的知识，被告无法通过反证来加以否定。
事实上的知识，基本上是具体的地方性知识，需要一项一项地以相关证据为基础分别进行判断。一般而言，仅在假设没有该知识被告将没有责任时，才会去考虑被告的实际知识; 实际知识偶然地会对被告有利。 [5]1453这里，仅需考察与相关损失可预见性之间具有相关性的知识，可极大地降低工作负担，使问题简化。事实上知道的判断时点被法条限制在“订立合同时”，因为交易条件是在此时确定、当事人的合意是在此刻形成。对于守约方知晓而违约方不知的影响损失预见的知识，之所以不会纳入考虑，是因为相关损失不可能在违约方意欲承担的范围内，而谨慎的守约方应当想到对方未必能够预见，其至少应当披露相关的信息，故按照合同解释规则，该项损失的承担也不会进入合同关系。
不知某些事实就不可能意欲承担相关损失，但知晓某些事实并不当然意味着意欲承担相关损失。故仅仅知晓某些事实还不够，事实上的知识并不当然置入理性人标准。责任立基于一些知识以及一方当事人对加入合同的另一方当事人目的和意图的接受。 [18]1055这里的“知识”并不是简单地“知晓”，相关信息必须在这样的一个背景下给出，即显然信息给予者期待对方承担相关的风险; 随便地提到特殊的事实尚不足够。 [9]447那么，如何判断知晓信息者承担了相关损失的风险呢? 对此，Chitty 认为，在知晓特殊信息的基础上，若处于被告位置的理性之人于订立合同时应当明白，于此种情形下，通过作出承诺，其承担了相关的责任，则被告承担相关损失风险。相反，在以下两种情况下，仅仅知晓并不足够: 若原告知道，相关背景清楚地显示被告不希望承担相应的风险; 或者，相关背景清楚地显示一个处于被告位置的理性之人，不会承担相关的风险。 [5]1455值得一提的是，知晓特定信息之后，是否因此改变了交易条件并不具有绝对的意义，违约方完全有可能在原有的交易条件下，虽增加了其可能的责任范围，仍然愿意接受合同关系。
上述可见，违约方已知、应知知识的确定，是前提与基础，但对责任的承担而言还不充分。已知、应知知识，仍有可能被排除在理性人标准之外。实际上，这是一个合同解释的问题，Chitty 的上述观点完全可被纳入合同解释之中。正如 Lobinger 所言，在建立于私法自治原理基础上的合同法中，债务关系的内容始终只能通过基础法律行为的解释来获得，该法律行为既是义务的基础同时也决定着义务的边界。 [23]139 －140正所谓，若要明了“可预见后果”意味着什么，就得去探明被违反义务的发生基础; [24]513可预见性规则包含有规范因素( normative elements) ，需考虑诸如合同中的风险分配、合同目的、具体合同义务之特殊保护目的。 [21]765这样也可以理解了，为什么 Zimmermann说: 通过 Ernst Rabel 和 Ernst von Caemmerer，经由依合同保护范围来分配风险的原则，可预见性规则甚至找到了进入德国教科书和评注的路径。 [22]830
( 三) 理性人标准的运用
通过能力和知识的筛选而具体化了的理性人标准，将被置于个案交易背景之中，来判断这样的理性之人是否可以预见相关损失，以确定违约方的责任范围。可预见性规则背后的有些价值判断，无法置喙于理性人构建阶段，而在标准运用阶段则可发挥作用。规则的弹性为这些价值的融入，留下了充分的空间。可预见性规则一方面不可避免地不精确，但另一方面可成为法官手中的弹性工具。 [19]567
损失是否可以预见，具有程度之维度，但该维度常常被忽略。个案中，所有得出损失可以预见之结论的场合，均是基于一定的可预见程度而作出的判断;而得出损失不可预见结论的场合，可预见程度也未必为零，故基本上是一个可预见程度高低的差异。达到一定高度的可预见程度，就会被认为是可预见，低于该高度的可预见程度，则被认为是不可预见。这里，损失可预见程度，是一项非常合适的调节工具，许多价值判断可以通过调整预见程度之要求来实现。例如，对物理性损失降低可预见性程度要求，已经是英美法成形的规则。违约导致物理损害时，学者主张遥远性规则和侵权案件类似， [25]1093前述 Parsons 案判决也已采用这样的规则。这样，被损害利益所需要的不同保护力度，通过可预见性程度的不同要求而得到了体现。而且，合同与侵权之技术性区分可能带来的局部效果上的不当差异，也会被抹平。
违约行为对损失发生的因果关系贡献度，应当对责任的范围有一定的影响，这同样可以通过提高或降低损失可预见程度来实现。此外，Atiyah 质疑可预见性规则在缺乏价格敏感性的交易领域的妥当性， [7]466揭示出交易领域价格敏感性的意义（注：价格敏感性是指当事人在知道更多影响预见范围的信息时，调整价格的可能性。对于敏感性极低的交易，信息的披露可能不会影响交易价格，但却因预见范围的扩大而导致责任范围的扩张，此时，其正当性会受到质疑。），就此而言，建立价格敏感性程度与所要求的损失可预见程度之间一定程度上的负相关关系，具有合理性。此外，虽可预见性规则与过错原则无关， [19]554违约责任不以过错为必要，但许多立法就违约方故意等过错程度很高的场合，单独设立了更严格的规则（注：法国、比利时、意大利法均将故意违约排除在可预见性规则适用范围之外; DCFR 第 III －3: 703 条中将故意、重大过失排除在可预见性规则之外，适用完全赔偿原则。See Cristian von Bar，Eric Clive( eds． ) ，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law( DCFR) Volum I，Sellier European Law Publishers，full edition，2009，pp． 930 － 933．）。盖违约方的过错程度越高，伦理上负面评价也越高。但我国《合同法》未区分违约方的过错程度，解释论上无法得出故意违约者不受可预见性规则保护、或将判断是否可预见的时点推延到违约时的结论。不过，司法实践中对故意违约者，可在适用可预见性规则时，虽仍以合同成立时作为可否预见的判断时点，但降低对损失预见性程度的要求，来体现对故意违约的负面评价。
合同关系存在双方对待给付的均衡性问题，若责任的追加会使得违约方负担过重，与其通过合同所可获得的利益显著失衡，则责任的公平性尽失。此时，法律应当进行调整，立法论上存在两种可行的途径:一是直接的方法，例如，美国第二次合同法重述第351 条第 3 款规定: 为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖损失等获取赔偿的方式，来限制可预见损失的赔偿; 二是间接的方法，即将公平或均衡性要求置入可预见性规则，通过规则本身来实现公平价值。我国《合同法》第 113 条第 1 款但书规定，赔偿范围“不得超过”可预见损失，那么，虽然超过是对规则的违反，但依公平需要而直接削减可预见损失的赔偿，于解释论上也没有依据。所以，现行法解释论上，只能采间接的方法，将公平作为法律上因果关系的价值构成之一，根据公平的需要来调整可预见性程度之要求，合理控制损失赔偿的范围。可以认为合同领域中法律上因果关系，在政策上即取向于对价公平性，通过可预见性规则来限定损失赔偿的范围，以维持双方关系的均衡性。
影响损失赔偿范围的所有因素，最终均要落实在
赔偿范围的确定之上，所以，这注定是一个综合衡量的过程，各影响因素之间或表现为相互合作，或表现为彼此竞争，评价主体将根据各因素的强度与方向将其熔为一炉，寻得妥当的分界点。而个案中具体的损失类型和项目，也可以为其所用，通过就各具体损失类型或项目分别判断其可预见性，使赔偿范围得以细化，以精细应对实现复杂价值取向的要求。
四、结论
契约法中，违约损害赔偿范围问题一直隐藏在幽暗之处，给人以神秘之感。空洞的完全赔偿原则，以及被过分缩限理解的可预见性规则，均无法使这一领域明朗化。于是乎理论上歧异的表达，和实践中粗糙的处理如影随形。而问题的精细化处理，必须取向于价值并需运用适当的技术工具。其实，基本问题非常简明，即对于违约行为事实上导致的损失应切断于何处，以合理确定违约方的损失赔偿范围。这样的设问方式，显示出问题位于因果关系的射程之内。即对于与违约行为具有事实上因果关系的损失，如何确定哪些与违约行为具有法律上的因果关系，而应由违约方负责。此时，可预见性规则已当仁不让地出场了。
《合同法》第 113 条第 1 款但书，已确立了可预见性规则。妥当适用该规则，需要厘清规则背后的价值构成，并明了价值实现的技术路径。可预见性规则担当的是法律上因果关系的角色，核心任务是合理限定损失赔偿的范围。而损失赔偿范围的确定需考量复合的价值构成，包括私的自治的尊重、给付均衡的维持等契约法特有的因素。而所有这些价值均需要透过理性人标准来实现，从而标准的具体化成为重中之重。个案中，通过理性人能力和知识的具体化，构建出标准人，进而判断这样的标准人在个案交易背景下是否可以预见所争议之损失。标准适用中，损失可预见程度是一项非常有效的调节工具，可通过预见程度要求的调整，来贯彻需实现的价值。此外，值得一提的是，理性人标准在实践中通常会被简化适用，个案中仅需就争议焦点形成判断，运用文中所述方法来得出结论，操作成本因此可大幅度降低。
注释:
[1]Adam Kramer． An Agreement － Centred Approach to Remoteness and Contract Damages，in Nili Cohen and Ewan Mckendrick( eds． ) ，Comparative Remedies for Breach of Contract[M]． Oxford and Portland，Oregon，2005．
[2]韩世远． 违约损害赔偿研究[M]． 北京: 法律出版社，1999．
[3]毛瑞兆． 论合同法中的可预见规则[J]． 中国法学，2003，( 4) : 89 －95．
[4]Barry Nicholas． The French Law of Contract，2nd ed． [M]． Clarendon Press Oxford，1992．
[5]Chitty on Contracts: Volume 1，General Principles[M]． London: Sweet ＆ Maxwell，29th． 2004．
[6]James J． White and Robert S． Summers． Uniform Commercial Code[M]． West Publishing Co． 2nd． ed． 1980．
[7]P． S． Atiyah． An Introduction to the Law of Contract[M]． Clarendon Press，Oxford，5th． ed． 1995．
[8]E． Allan Farnsworth． Contracts[M]． Aspen Law ＆Business ，3rd ed． 1999．
[9]Richard Stone． The Modern Law of Contract[M]． Cavendish Publishing Limited，5th． ed． 2002．
[10][美]波斯纳． 法律的经济分析[M]． 蒋兆康，译． 北京: 中国大百科全书出版社，1997．
[11]William Bishop． The Contract － Tort Boundary and the Economies of Insurance[J]． 12 J． Leg． St． 241 ( 1983) ．
[12]John Felemegas ( ed． ) ，An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( 1980) as Uniform Sales Law，Cambridge University Press，2007．
[13]Basil S Markesinis． Hannes Unberath and Angus Johnston，The Germany Law of Contract[M]． Hart Publishing，2nd． ed．2006．
[14]Guenter H． Treitel． Remedies for Breach of Contract，in A． Von． Mehren ( ed． ) ，International Encyclopedia of Comparative Law: Vol VII，Contracts in General[M]． J． C． B． Mohr ( Paul Siebeck) ，1976．
[15]叶金强． 相当因果关系理论的展开[J]． 中国法学，2008，( 1) : 34 －51．
[16]Karl Larenz． Lehrbuch des Schuldrechts( I) ，Munchen : C． H． Beck’sche Verlagsbuchhandlung，14 Auflage，1987．
[17]Stephen A． Smith． Contract Theory[M]． Oxford University Press，2004．
[18]Edwin Peel． Treitel on the Law of Contract[M]． Sweet ＆ Maxwell，13th． ed． 2011．
[19]Peter Schlechterium ( ed． ) ． Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods，translated by Geoffrey Thomas[M]． Oxford Clarendon Press，1998．
[20]David Oughton． Martin Davis，Sourcebook on Contract Law[M]． Cavendish Publishing Limited，2nd． 2000．
[21]Stoll，Grubre． Chapter V，Section II． Damages，in Peter Schlechterium，Ingeborg Schwenzer ( eds) ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods[M]． Oxford University Press，2nd． 2005．
[22]Reinhard Zimmermann． The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition[M]． Juta ＆ Co，Ltd，1992．
[23]Thomas Lobinger． Die Grenzen rechtsgesch? ftlicher Leistungspflichten，Mohr Siebeck，2004．
[24]John Cartwright． Remoteness of Damage in Contract and Tort: A Consideration[J]． 55 Cambridge Law Journal，488 ( 1996) ．
[25]Ewan McKendrick． Contract Law: Text，Cases，and Materials[M]． Oxford University Press，2nd． ed． 2005．
[1]Adam Kramer． An Agreement － Centred Approach to Remoteness and Contract Damages，in Nili Cohen and Ewan Mckendrick( eds． ) ，Comparative Remedies for Breach of Contract[M]． Oxford and Portland，Oregon，2005．
[2]韩世远． 违约损害赔偿研究[M]． 北京: 法律出版社，1999．
[3]毛瑞兆． 论合同法中的可预见规则[J]． 中国法学，2003，( 4) : 89 －95．
[4]Barry Nicholas． The French Law of Contract，2nd ed． [M]． Clarendon Press Oxford，1992．
[5]Chitty on Contracts: Volume 1，General Principles[M]． London: Sweet ＆ Maxwell，29th． 2004．
[6]James J． White and Robert S． Summers． Uniform Commercial Code[M]． West Publishing Co． 2nd． ed． 1980．
[7]P． S． Atiyah． An Introduction to the Law of Contract[M]． Clarendon Press，Oxford，5th． ed． 1995．
[8]E． Allan Farnsworth． Contracts[M]． Aspen Law ＆Business ，3rd ed． 1999．
[9]Richard Stone． The Modern Law of Contract[M]． Cavendish Publishing Limited，5th． ed． 2002．
[10][美]波斯纳． 法律的经济分析[M]． 蒋兆康，译． 北京: 中国大百科全书出版社，1997．
[11]William Bishop． The Contract － Tort Boundary and the Economies of Insurance[J]． 12 J． Leg． St． 241 ( 1983) ．
[12]John Felemegas ( ed． ) ，An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( 1980) as Uniform Sales Law，Cambridge University Press，2007．
[13]Basil S Markesinis． Hannes Unberath and Angus Johnston，The Germany Law of Contract[M]． Hart Publishing，2nd． ed．2006．
[14]Guenter H． Treitel． Remedies for Breach of Contract，in A． Von． Mehren ( ed． ) ，International Encyclopedia of Comparative Law: Vol VII，Contracts in General[M]． J． C． B． Mohr ( Paul Siebeck) ，1976．
[15]叶金强． 相当因果关系理论的展开[J]． 中国法学，2008，( 1) : 34 －51．
[16]Karl Larenz． Lehrbuch des Schuldrechts( I) ，Munchen : C． H． Beck’sche Verlagsbuchhandlung，14 Auflage，1987．
[17]Stephen A． Smith． Contract Theory[M]． Oxford University Press，2004．
[18]Edwin Peel． Treitel on the Law of Contract[M]． Sweet ＆ Maxwell，13th． ed． 2011．
[19]Peter Schlechterium ( ed． ) ． Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods，translated by Geoffrey Thomas[M]． Oxford Clarendon Press，1998．
[20]David Oughton． Martin Davis，Sourcebook on Contract Law[M]． Cavendish Publishing Limited，2nd． 2000．
[21]Stoll，Grubre． Chapter V，Section II． Damages，in Peter Schlechterium，Ingeborg Schwenzer ( eds) ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods[M]． Oxford University Press，2nd． 2005．
[22]Reinhard Zimmermann． The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition[M]． Juta ＆ Co，Ltd，1992．
[23]Thomas Lobinger． Die Grenzen rechtsgesch? ftlicher Leistungspflichten，Mohr Siebeck，2004．
[24]John Cartwright． Remoteness of Damage in Contract and Tort: A Consideration[J]． 55 Cambridge Law Journal，488 ( 1996) ．
[25]Ewan McKendrick． Contract Law: Text，Cases，and Materials[M]． Oxford University Press，2nd． ed． 2005．
来源：《法律科学》 2013年第3期