内容提要：回顾给付行政发展的历史流脉，可以看到，在给付行政概念传入之前，中国实践中已有类似现象。语词的不同表达与使用彰显着每一时期的时代特征。伴随着新的社会变迁与时代需求，当下中国法在采用给付行政范畴时，应当确定它所具有的核心要素。这样才能真正塑造具有中国本土意义的给付行政。
关键词：给付行政 语词 核心要素 行政给付
一、问题的提出
词源学上的给付具有多重意义，它既可指履行行为( Performance) ，也可指“完成、取得，即履行的结果”( Accomplishment) 。法学上首先使用“给付”一词的为民法学界，意指一种基于债权关系的特定行为。行政法学上首先使用“给付”语词的则是德国行政法学家福斯多夫，他对给付行政学说给予了系统论述。[1]当时，德国正处于工业革命阶段，贫富差距日渐增加，自由主义开始过度扩张，使得契约自由与经济自由的保障流于形式。[2]发展到今日，福斯多夫的学说依然是讨论给付行政问题时不可回避的学理源流。在福氏学说中，给付行政以“生存照顾”为核心内容。因此，它的构成要件包括: ( 1) 财产上的利益发生转移，此时需要公的资金; ( 2) 以生存照顾为核心概念; ( 3) 以行政的责任为后盾。[3]其范围包括社会保障行政、公用设施行政及补贴行政三个部分。[4]此后，给付行政学说日渐成为日本、[5]韩国乃至我国台湾地区行政法学的重要论题。在与德国法体系不同的美国，政府同样也承担了相关的社会保障制度以及公用事业提供职能。
一般而言，公法始终与政治话语密切相关，不同的政治语境会对公法的发展产生深刻影响。[6]对于秩序行政而言，给付行政范畴本身便具有一定的变动性，特别是在现代行政法学的观念中，它被逐渐认为是一种对国家所实施的此类型活动之概括而并非理论概念，是一种分析性并用以发现问题的概念。[7]这也就意味着给付行政范畴可能是一种类型化的概念其中包含多种内容，较难给出精准的学说概念。这也使得给付行政范畴的实质抑或核心要素可被确定，而外围或边框却显得模糊不明。此外，作为内容比较宽泛的给付行政，其实施与推行更加倚赖国家的财政预算，并由于它所带有的受益性质而更易成为某国或者政府改革的先发地，这些因素都使得给付行政范畴较容易受到来自经济体制、政治变革等多种因素的影响。这些缘由都使得在不同的国家背景中，由于社会发展的迥异，给付行政范畴也在发生着不断的改变。反应在语词的使用上，各种相关的语词，诸如“民生”、“物质帮助”、“给付”、“服务行政”等都渐次浮现于中国的历史舞台之上。
进而，本文将以给付行政概念的传入为界分点，对这样的历史过程[8]加以探析。从中我们可以看出，中国本土在未曾继受外国法的给付行政概念之前，并不缺乏相应的实践与语词。如果试图想发展并塑造中国意义的给付行政，则需要在继受的过程中实现本土化，而历史的发展正是其基石之一，因为这本身便代表了给付行政的中国路径。面对不断增进的给付行政诉求，仅停留于外国法的简单介绍与继受，并不能有效的解释中国问题。
二、早期给付行政发展中的民生观念
如果将给付行政的历史追溯到较早的时期，可以发现，早期中国社会更乐意采用“民生”等语词来描述类似于给付行政的现象。
“民生”一词最早出现于《左传·宣公十二年》，即“民生在勤，勤则不匮”，意指百姓的基本生活。《辞海》中的解释则是“人民的生计”。1949 年之前，受到孙中山先生所倡导的“民生主义”之影响，民国时期的很多中国学者均在民生主义框架之下讨论国家应担当的行政任务。例如，行政法学学者白鹏飞先生于1927 年指出，“现代国家，不仅依法及警察以维持社会之安宁为已足，必更进一步。而以开发社会之文化，增进国民之福利为一种重要任务。”[9]此间的国民福利多与生活、生计相关。在当时的学术期刊上，发表了大量有关民生主义与宪法的论文。例如，“五权宪法与民生主义”、“宪法草案民生编国民生计之我见”、“宪法与民生”等论文。[10]一些译著和译文的引入也丰富了这时期的学术讨论。当然，也开始有学者采用恩给等语词。如日本学者清水澄的《〈行政法泛论〉与〈行政法个论〉》中都有专章讨论恩给权以及内务行政。恩给权意味着“国家对于官吏，非仅使其得目前相当之生计，即衰老不任事时，亦必须预为之所。”[11]
关于民生的典型解释如下:
“经济为民生之依据，经济不解决，则民生无法安定”。[12]
“统治阶级眼中的民生在于救灾剿匪等政治工作，资本家的民生在于提供发家致富的方法，特别是实业; 第三等人站在慈善家的立场来讲话。”[13]
“近世立宪精神之转变，乃在实际经济生活之保育”。[14]
可以看出，此时“民生”的目标着眼于解决中国现代化所关注的“节制资本”与“平均地权”问题，基于立场的不同所关乎的民生也不同，但此时更为关注的是在民生主义框架下的公民基本生活问题之解决。此时，接近于德国法给付行政的相关行为在中国只是一种维护政权稳定的工具，并进而以满足公民基本生活为核心内容。
三、“物质帮助”下的给付行政
新中国成立之后，从1954 年宪法开始，物质帮助权得以确定，宪法第93 条规定: “劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物资帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”此后，1975 年宪法将其中的“物资”改为“物质”，宪法意义上的物质帮助权得以确立。对这种权利的关照受到了八十年代社会经济背景的影响，承认该权利也是出于经济均衡发展需要之考量，其确立也为后期行政法学界中的给付行政概念理解提供了理论支撑与法规范渊源。
(一) 物质帮助权的确立
相对于给付行政范畴的宽泛性而言，对于“物质帮助”并无太多差异性的理解。物质帮助权是公民因特定原因不能通过其他正当途径获得必要的物质生活手段时从国家和社会获得生活保障、享受社会福利的一种权利。物质帮助权是我国公民的一项基本权利，指公民在年老、疾病、残疾等丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的情况下，有权利从国家和社会获得物质帮助，从而维持基本生活。与早期民生观念相比较，最大的差异在于，此时物质帮助已经成为了一项基本的宪法权利而被确定。此时，学者们并未意识到由此可能产生的后续影响。在他们的研究中，只是隐约提及了类似内容，论述多从政府职能的转变角度入手。例如，有学者认为西方资本主义国家强调福利国家，这意味着一种对行政法积极作用的强调。[15]再如，应松年教授在其主编的《行政法学总论》中，在介绍英美法系的行政法概念部分提到二战后，英美法系行政法的发展包括有关社会服务的法、公共事业的法。[16]即便是在其他法学学科的讨论中，也鲜有“给付”一词的出现。[17]