——从刑事立法技术的角度切入
【内容提要】刑法规范既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性，又不得不保持一定的张力以适应社会生活的需要，这就要求其必须具有一定的概括性。在刑法用语的明确性和概括性之间如何保持平衡，对刑事立法技术提出了较高的要求。慎重设置兜底式规定，避免绝对确定和绝对不确定的法定刑，恰当对待刑法规范的例外规定等，有助于在刑事立法上实现上述平衡。与此同时，刑法用语也应该尽量避免粗糙、追求精致。
【关键词】明确性 概括性 兜底规定 刑法例外
由于调整对象、制裁手段的不同，也由于要遵循罪刑法定原则，故而刑法规范的体系框架就必须呈现出一定的稳定性和封闭性。这就要求刑法用语应该尽可能明确，以保障国民的预测可能性和行动自由。但另一方面，法律语言在对各种事实进行抽象过程中又只能是类型化地舍弃一些细节，加上法条用语会随着语境和时空而产生流变性，这都会导致刑法规范必然会呈现出一定的概括性。再者，刑法规范的供给（立法）无法满足需求（司法）这一矛盾却始终存在，立法者也不应该将这一矛盾的解决完全推脱给司法者，故而刑法用语又必须保持一定的概括性。因此，在刑法用语的刚性和弹性之间，如何寻求恰当的平衡，如何缝合刑法规范的有限性和社会生活的无限性之间的矛盾，就是刑法立法者（当然也包括司法者）必须面对的课题。
实际上，早有学者主张刑事立法的明确性和模糊性的协调与平衡是刑事立法的理想目标，认为“在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡”，[1]但这种观点也被批评为“似是而非，模棱两可”。[2]绝对明确的刑法文本会“沦为具体的制裁命令，破坏刑法文本的行为规范与裁判规范的属性与功能”，[3]并不足取。与从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的进化同步，刑法规范在绝对明确性和概括性之间寻求动态平衡的过程，实际上就是刑法规范的相对明确化，这才是刑法立法的务实的、理性的目标。但是，相对明确性所能够接受的概括性并不完全等于模糊性，因为模糊是和明确相互排斥的，模糊性和精确性相互依存、精确性的另一半是模糊性等等模糊论的主张，并不能照搬到罪刑法定时代对刑法文本的要求。尽量避免模糊、追求明确是一种理念和目标，需要相应的立法技术予以落实。“就刑法的保障功能的有效性而言，立法技术发挥着重要作用。”[4]在本文看来，要达到这样的目标，在立法技术层面上至少要正确对待如下课题。
一、犯罪构成的描述要尽量明确，要慎用兜底性规定
在中国刑法关于犯罪构成的描述中，较多地使用了概括性规定。主要有三种情形：一是情节犯、数额犯的场合，即规定“情节严重”、“性质恶劣”或者“数额较大”等概括性入罪条件的场合，这些定量化的入罪条件，即学说上所谓的罪量因素。在加重的犯罪构成中，比如《刑法》第236条强奸罪中的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，“造成其他严重后果的”，等等，也存在着相应的概括性规定。二是在一些犯罪手段的规定上，采取明示列举加“其他方法”、“其他手段”的概括规定的方式，比如《刑法》第246条侮辱罪、第236条强奸罪、第263条抢劫罪的规定。《刑法》第114及115条的以危险方法危害公共安全罪，亦可归入此类。三是在列举了一些犯罪的行为方式之后，又设置笼统的堵截式入罪条件对行为方式加以兜底性涵盖，如《刑法》第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第182条的操纵证券、期货市场罪、第190条之一的骗购外汇罪、第191条的洗钱罪、第193条的贷款诈骗罪、第225条的非法经营罪等，均规定了这种兜底的行为方式⑴。概括性规定必不可少，但绝非不受约束，在立法中越多越好。对此，需要细致地具体分析。
（一）刑法条文中的一些概括规定值得肯定
比如，《刑法》第20条第3款特殊防卫权规定中对不法侵害范围即采取了限定列举加概括规定的方式，在明确列举了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外，又概括地辅之以“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这样的规定之所以得到肯定，是因为罪刑法定原则所要求的明确性是从限制入罪的角度展开的，明确性要求并不限制出罪，而特殊防卫权的规定正是从出罪的角度对《刑法》第20条第2款所作的补充，是为了提醒法官能够更好地把握防卫过当的限度以免扩大其范围，是有利于防卫行为人即案件被告人的。与此相对照，《刑法》第17条第2款相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围的规定之所以只进行了限定列举而未附加概括性规定，也是因为该款属于入罪性规范因而自然应该受罪刑法定原则所要求的明确性的限制。此两种场合都很好地掌握了概括性规定的立法技术，在立法的概括性和明确性之间求得了平衡。
（二）刑法条文中的一些概括性规定虽属必要但立法时应尤其谨慎
比如，侮辱罪、强奸罪、抢劫罪场合的“其他方法”、“其他手段”等概括性规定，如何评价？这种对于犯罪方法、手段的概括式规定无疑属于入罪式规定，其必然也是对罪刑法定原则的明确性要求的一种突破，从而使被告人的人权面临着一种被侵害的危险。但如果取消该规定，将侮辱罪、强奸罪和抢劫罪的犯罪手段只按照明确性要求规定为“以暴力方法公然侮辱他人”或者“以暴力或者胁迫手段强奸（抢劫）……”又会使一些暴力之外的公然侮辱或者暴力、胁迫之外的不典型的强奸或者抢劫行为难以纳入到法网之中，从而疏于对被害人的权利保护。可以说，在犯罪手段、方法上的概括性规定，是旨在通过严密法网来实现对被害人的权利保护，而这也同时孕育着侵犯被告人人权的危险。被告人的人权保障和被害人的权利保护之间如何平衡很难有一个固定的答案。在本文看来，在像侮辱罪这样的法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪之中，在犯罪方法上的概括规定相对容易让人接受（即便本文主张提升侮辱罪、诽谤罪的法定刑，但其和强奸罪、绑架罪这样的传统重罪之间仍明显有别）；而在像强奸、抢劫这些起点刑为三年有期徒刑的传统重罪上，采纳此种概括式规定应该更为慎重。这是因为，在人权保障和社会保护（被害人保护）的价值平衡中，对于轻重不同的犯罪，其平衡的黄金分割点可能并不完全一致。相对而言，在轻罪的场合，对于罪刑法定的明确性上要求可以略低，而且由于法定刑较低，即便是不恰当地入罪对于被告人的侵害也相对有限，所以就应该更侧重于对被害人的权利保护；而在重罪的场合，由于法定刑较高，从罪刑均衡的角度讲，也应该在罪刑法定的明确性上有更高的要求⑵，由于不当入罪会对被告人带来较大伤害，天平就应该向被告人的权利保障倾斜，由此所带来的侵害被害人权利的危险，只能看作是平衡论主张下的一种丧失。这样看来，至少在强奸、抢劫等传统重罪场合，或许不应该简单地如陈兴良教授所认为的，“对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求”，[2]而应该认为，此等情形之下，在对犯罪方法限定列举之后辅之以概括规定，和罪刑法定的明确性要求从而和刑法立法的科学化目标之间，还有一定的距离。即便退一步讲，在人权保障和社会保护之价值衡量的动态平衡中，最终接受了强奸罪、抢劫罪的如此规定，也必须明确，这种在犯罪方法上的概括式规定必须以立法上明确的限定性列举为前提，概括式规定仅仅是作为其补充而存在，而“暴力、胁迫”的限定性列举也是司法者在判断行为人的行为是否属于立法所规定的“其他手段”、“其他方法”时，必须按照“等价性”、“相当性”标准来考量的坐标。
（三）例示法立法虽可肯定，但仍应有所限制，并且不能致其沦为所谓口袋罪
事实上，像前述情形三这种对行为方式等明确举例加上兜底规定的“例示法”，不但为德国等国刑法所采纳，也为国外学者所认同。如考夫曼指出，例示法既非只标明犯罪类型名称的概括规定，又非详细描述犯罪类型，而是“取二者之间而走中庸之道；立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现”⑶。我国也有学者大力主张这种例示法在刑法立法中的作用，认为“例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务，既能对应社会生活现实，也能限制法官权力”。“我国今后的刑事立法对于现代型犯罪宜尽量采取例示法。”[5]允许立法上出现这种不利于被告人的规定，归根结底还是保障人权和保护社会两种价值冲突时的平衡问题，其中还需要加上刑法典的安定性这样一个重要的考量要素。现代型犯罪对于刑法规范的保护范围要求更高，从而也就要求刑法规范更具开放性，而立法者明确列举的能力又注定有限。对于一些新型的犯罪，立法者不可能认识到从而也就不可能明确列举出所有的行为类型，出于严密法网以及刑法典的安定性的考虑，这种兜底式规定可以说是不得已而为之的，为此给被告人人权带来的可能侵害，只能作为对于罪刑法定明确性要求的一种扩张，是其所必须付出的代价。但是，这里必须要强调两点：（1）即便在现代型的犯罪中有限度地允许这种兜底式规定，这种立法方式也不应该扩张到传统犯罪之中。首先，因为立法者对于传统犯罪的认识已经较为成熟、不需要借助开放式的兜底规定来严密法网，而尽可采用一些简洁明快的表述且不失明确性；其次也因为，传统犯罪的法定刑通常较高，因而也不宜规定这种概括式规定。（2）这种例示法区别于完全兜底式规定之处在于，其以存在着对于犯罪行为等的明确列举为前提，因此，法官在对照具体事实对刑法的兜底规定进行填充时，就不至于不受任何约束地天马行空。“法官要将现实案件与法条例示的行为相比较，判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。所以，法官的自由裁量权受到了有效的拘束，刑法的安定性能够得到保障。”[5]所以，在对于现代型犯罪构成要件加以描述时，立法者在不得已而采用兜底式规定的同时，必须有意识地将其和明示列举相结合，并尽可能详细、充分地列举已经认识到的常见的相应犯罪类型。
在1979年《刑法》中的流氓罪、投机倒把罪被废除之后，现行刑法中非法经营罪作为口袋罪存在的一个象征，广受诟病。但说到“口袋”，只要存在着兜底式规定，其在某种意义上都可以称为“口袋”，或者说都有沦为“口袋”的危险。但是，即便说这些兜底条款“是我国刑法的罪刑法定原则的软肋”，[2]其也不是一句应该摒弃就可以解决的。非法经营罪之所以广受批判，很大程度上是因为实践中该罪的认定过于随意⑷，以致于但凡不符合市场经济规则的行为动辄就被装到非法经营的“口袋”之中。立足于“法律不是嘲笑对象”的立场，自然可以通过限缩解释、同类解释等规则试图框定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围，但立足于刑法立法学的立场加以观察，可以说非法经营罪认定上的随意性说到底还是根源于《刑法》第225条第4项的规定本身过于宽泛、模糊。要而言之，刑法关于非法经营罪的立法虽然形式上采用了例示法的立法技术，但是由于《刑法》第225条前三项所例示的不过是非法经营的三种有限情形，列举并不详尽、充分，致使第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的填充空间过大。在明示列举和兜底规定之间，从罪刑法定原则的明确性要求出发，明示列举即例示应该尽可能充分、全面，这样一方面法条中的充分列举本身就限制了司法裁量权的范围，另一方面也可以使具体办案的法官在填充事实时能通过更多的参照来甄别、比较当下的行为和法条中列举的行为的相似性。《刑法》第225条在立法上的问题就在这里，其受到批评，某种意义上该批评的不是该条的第4项，而应该是该条本身。
二、犯罪的刑罚配置要尽量明确，要注意选择相对确定法定刑
我国刑法中绝大多数犯罪的法定刑配置都采用了相对确定的法定刑，这较好地适应了罪刑法定原则的明确性要求和司法实践的实际需要，值得肯定。但是，就个罪法定刑配置的整体状况而言，法定刑幅度过大仍是较为普遍的现象，诸如“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这样的法定刑配置幅度，赋予了法官过大的自由裁量空间。学者们在现行刑法尚未生效时提出的“通过分解罪名从而分解法定刑幅度，或者针对可能出现的具体情节及多种犯罪后果细化法定刑”等建议，[6]至今仍值得却未能得到足够重视。除此之外，在平衡论的思维看来，对于个罪刑罚配置问题的反思，主要还包括如下两点：
（一）必须谨慎规定无限额罚金
我国刑法对罚金数额的规定并不一致，除了采取限额罚金制（如《刑法》第192条集资诈骗罪）和相对额罚金制（比例罚金制，如第158条虚报注册资本罪；倍数罚金制，如第202条抗税罪；倍比罚金制，如第142条生产、销售劣药罪）之外，还大量地采纳了无限额罚金制的规定方式，即只规定“并处罚金”、“或者罚金”（即单处罚金）或者“并处或单处罚金”，而对判处罚金的数额或者根据则不作任何限制。不但1997年《刑法》中存在着无限额罚金制的规定，而且，在刑法修正过程中，还存在着将倍比罚金制替换为无限额罚金制的情况，如《刑法修正案（七）》将第201条逃税罪（原为偷税罪）的倍数罚金制改为无限额罚金制，《刑法修正案（八）》对于刑法第141条生产、销售假药罪、《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪（原罪名为生产、销售不符合卫生标准的食品罪）、《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪的修改，也是将先前的倍比罚金制修改为无限额罚金制。
但是，上述的转换可谓是未能在刑法的社会保护和人权保障功能之间求得平衡：将倍比罚金制改为无限额罚金制，无疑是试图加大对药品、食品安全犯罪的打击力度，这种打击犯罪、防卫社会的初衷固然可以理解；但是，无限额罚金制的规定却伴随着侵犯被告人人权的巨大风险。这是因为，罚金的数额实际上和有期徒刑、拘役、管制等的刑期一样，作为一种附加刑、财产刑，无限额罚金就相当于是不定期刑，规定无限额罚金不仅违背罪刑法定原则的明确性要求⑸，在我国当下的司法环境中，也更容易造成司法的恣意。尽管《刑法》第52条也规定“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，尽管在具体量刑时法官也需要受到罪责刑相适应原则的限制，但是无限额罚金制的规定本身仍然是将罚金的具体判罚数额交由法官自由裁量，立法的规定毕竟给了法官、法院“上下其手”的巨大空间，在实践中就容易导致量刑畸轻畸重特别是后者，不但损害了刑法适用的统一性和严肃性，也可能会侵害被告人的合法权益。所以必须强调，立法者对于无限额罚金制的规定本身需要保持高度的警惕，必须足够谨慎、尽量少用。限额罚金制和相对额罚金制更符合罪刑法定原则的要求，能更好地平衡立法的明确性和司法的灵活性，刑法修正案的上述修正可谓“反其道而行之”，可能是需要批判的⑹⑺。
（二）应该放弃规定绝对确定的死刑
如果说无限额罚金制是立法者过于追求概括性、模糊性的一个表征，那么，作为绝对确定法定刑之代表的绝对确定的死刑则滑向了另一个极端，是立法者过于追求立法的明确性的产物。现行《刑法》总共在7处规定了绝对确定的死刑。如此规定并非出于对法官的不信任，而是出于严惩的目的，认为此种情况下应当且只能判处死刑，并且“处死刑”在司法中还可区分为死刑缓期执行和死刑立即执行。但尽管如此，绝对确定的死刑规定仍然广受诟病。遭到批判较多的，比如《刑法》第121条劫持航空器罪中的“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”，以及第239条绑架罪中的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的规定。虽然学者们为限制此两种情形下的死刑立即执行之适用做了诸多努力，但不管怎么说，不区分“故意杀人还是过失致人死亡”等一律判处死刑，不管从限制死刑适用的政策立场还是从责任主义的原则出发，这两条的规定都必须批判。
说到死刑配置与刑法的明确性问题，不应该回避《刑法》第48条。该条针对死刑的适用对象规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这一规定是否符合刑法的明确性要求？本文认为，判定死刑的适用对象应该主要依赖于刑法分则具体犯罪的明确规定，总则性规定并非是死刑适用的直接依据而主要是为其提供观念指导，因此不可能绝对明确、不含任何概括性、包容性信息，否则未被规定的最严重行为将无法适用最严厉的刑罚；但是对于死刑这样的可以剥夺犯罪人生命的极刑，其适用标准也应该尽可能具体、明确和可操作，否则就可能加重被告人的负担。相对而言，无论是1979年《刑法》中“罪大恶极”的规定，还是现行刑法前述“罪行极其严重”的规定，都应该从犯罪本身的客观危害与主观恶性两方面加以把握，如此，现有的描述是属于相对明确的。与其他保留死刑的国家相比，中国问题的特殊性在于，其还同时规定有死缓制度，而名义上作为死刑的一种执行方式的死缓制度，在很大程度上却实质性地变成了一种生刑，导致死缓和死刑立即执行之间生死有别。刑法规定死缓的适用条件是“不是必须立即执行”，但对何为“不是必须立即执行”却缺乏基本的界定，导致实践中对于“罪行极其严重的犯罪分子”，究竟判处死刑立即执行（从而死）还是判处死刑缓期执行（从而很可能活）完全取决于法官的自由裁量，不但妨害了公民的预测可能性，也为司法腐败预留了巨大的空间。所以，在死刑本身的适用条件无法做到绝对明确而只能接受“罪行极其严重”这样一种相对明确的表述之下，就需要进一步明确“不是必须立即执行”的条件，而且这也完全可能。比如，可以在《刑法》第48条之中单设一款规定：“具有以下情形之一的，属于不是必须立即执行：（1）具有自首等法定从轻处罚情节的；（2）在共同犯罪中所起的作用并非最大的；（3）被害人具有严重的过错的。”这样规定，既给了法官判处死缓以明确的指引，同时又因为即便具有上述情节也只是“可以”判处死缓，也就避免了极端情况下可能的罪刑不均衡。
总体而言，我国《刑法》400余个罪名的法定刑配置大多以相对确定法定刑的方式具备了立法上罪刑均衡的前提。但是，在总体上值得肯定的同时，追求概括性的无限额罚金所蕴含的罪刑擅断的巨大可能性，以及追求明确性的绝对确定的死刑所体现出的过度依赖死刑、法官难以应情科处刑罚等问题，恰恰映衬出现行刑法的刑罚配置所出现的两个极端：过于随意或者是过于僵化，这两者都不符合平衡理论的要求，也会带来严重的负面后果：在仍然不能过高期待的当下刑事法官的整体素质面前，这样的法定刑配置会产生何种结果着实令人担忧。量刑领域所出现的量刑不均衡和量刑公信力低两大突出问题[7]虽有多种原因，但是法定刑配置上的上述问题恐怕也是难辞其咎，故而，要解决量刑上的上述问题，归根结底还需要立法的均衡、理性和科学。
三、要恰当对待刑法规范中的原则与例外
刑法立法的核心功能在于通过设定刑法规范，确立基本的行为准则供人们遵守，并对违反该准则的行为予以制裁。刑法所确立的准则即原则，常常伴随着例外，“没有例外就没有刑法发展，刑法生命即告终止”。[8]因而，在平衡思维的指导下如何处理原则与例外之间的关系，是刑法立法技术所必须面临的课题。“承认差异、多样化、不典型（即刑法例外——引者注）的客观存在，并不等于说对刑法不典型现象可以不加控制。否则，对刑事法治来说将是危险的，因为不典型可以是理性的，也可能是非理性的。任何差异性、多样性或者不标准性一旦被任意无限放大，都可能对现代法治构成侵蚀，刑事法治将随着不典型的任意泛滥而失去其统一性、平等性，同案不同刑不同判的情况将蔓延开来。所以，无法回避的问题是如何将刑法不典型现象控制在理性化和法制化的范围之内。”[9]在平衡思维看来，需要对刑法原则与刑法例外的对应关系作具体分析，以进一步判断哪些刑法立法上的例外规定恰当地反映了国家需要，而哪些例外规定则是非理性的。
（一）有些原则只允许出现有利于被告人的例外
罪刑法定原则被称为刑法中的“铁则”，在现代刑法的“人权保障”价值目标之下，不论行为人的行为危害多么严重、心性多么险恶，都不允许超越刑法的规定而认定他人犯罪、判处他人刑罚。这样看来，罪刑法定原则就明确地否定了不利于被告人的例外，其禁止习惯法、禁止类推、禁止溯及既往、禁止不定期刑等，都应该做如此理解。现行《刑法》之中，仍然存在着一些罪刑法定原则的例外，比如第12条关于《刑法》溯及力所规定的“从旧兼从轻原则”即是禁止溯及既往这一派生原则的例外；第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定就是对同条第1款减轻处罚明文规定的例外；而诸如《刑法》第225条非法经营罪的规定等，则是罪刑法定原则的明确性要求的例外。问题在于，《刑法》第12条和第63条第2款所规定的例外都是有利于被告人的，规定如此的例外正是为了获得实质上的公平正义，这样明文规定的罪刑法定原则的例外值得肯定；相反，诸如非法经营罪等口袋罪的规定，则是明显不利于被告人的，此时被告人常常欠缺对于自己行为的预测可能性，这样的例外规定应该禁止。
（二）有些原则只能例外地允许“例外”的存在
比如，从客观主义以及刑法的最后手段性、刑法的谦抑性等基本立场出发，一般只有在行为人开始实行符合犯罪构成要件的行为之时，方才具有了刑事可罚性。因此，刑法在原则上只在行为人着手实行构成要件行为以后才予以刑罚干预，但基于有效保护重大法益的刑事政策需要，又例外地将刑罚干预适当前置，对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命法益的重大犯罪的预备行为，设置形式预备犯的罚则。“立法者希冀通过这种原则处罚实行行为（未遂犯、既遂犯）、例外处罚预备行为（形式预备犯）的制度设计，在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡。”[10]不过，即便可以认为例外地处罚形式预备犯具备某种刑事政策上的必要性，但是，中国现行刑法的问题在于，其将此种例外变成了原则，在承认了“普遍处罚预备犯完全不具备刑事政策上的必要性”之后，作为刑事立法而言，关于预备犯的立法（《刑法》第22条第2款）也就沦落为理想主义立法，丧失了合理性。
如何判断刑法所规定的例外是否具有合理性、正当性？比如，《刑法》对于公司企业人员受贿罪与受贿罪，职务侵占罪与贪污罪，挪用公款罪与挪用资金罪都规定了轻重不同的法定刑，对于盗窃罪与贪污罪则规定了不同的起点刑，这些都可以看作是罪刑平等原则的例外。如何看待这些例外？结合前述关于平等思维的理解，本文认为这样的例外规定是不必要的，相反，这样的规定强化了官民之间的不平等，贬损了中国刑法科学化的形象，这样的差别是应该取消的。申言之，只有例外的规定具有实质的合理性，其才可能被允许，才可能有助于刑法的规范化、科学化的实现，否则，刑法上“例外”的规定即应该受到否定。
（三）“但书”规定⑻是刑法立法“例外”的明文体现，但其规定自身理性与否还需辨析
但书规定的正面价值必须加以肯定。刑法规范通常都具有一定的作用界域和适用范围，“真理再向前一步就是谬误”，刑法规范的刚性规定有时可能无法原封不动地适用于具体的社会现实，这时就需要通过对刑法规范作用范围等的修复使之适应社会现实之需要。这种修复，在司法上往往通过法官对刑法条文的适用解释，以自由裁量权的形式体现，但在罪刑法定原则的明确限定之下，这种管道的施展空间往往受到很大限制，所以立法自身的修复就格外重要。解决刑法规范的刚性规定和司法实践的多样需要之间的矛盾，立法上除了可以规定“概括性”、“堵漏性”规定（但如前所述，这需要特别谨慎）之外，还可以规定但书。此两种规定在方向上是不同的：概括性规定是和刑法规范的基本内容同向的、堵漏性的规定，其目的是解决刑法规范的供给不足问题；而但书则是和刑法规范的基本内容反向的、除外性的规定，其目的是解决刑法规范的（某种意义上，可以理解为）“供给过剩”问题。在此意义上，无论是概括性规定还是但书的规定，都有其必要性，两者特别是后者，可以看作是面对刑法规范的法益保护范围所可能存在的漏洞，立法自身的一种自我修复。但是，但书毕竟是对基本刑法规范的一种立法上的否定，过多地运用但书会损害基本刑法规范即刑法本文的权威性。就此而言，“慎重运用但书”是理所当然的。不慎重运用但书，相反但书随处可见、广泛运用，实际上是将例外当成了原则，无疑是本末倒置，是极其有害的。
什么样的“但书”是必要的、理性的，什么样的“但书”则不必要、非理性？这不可能有明确划一的标准，借用白建军教授的话说，“恐怕任何人为给出的界限，其自身的理性化程度如何都值得怀疑”。[9]但尽管如此，刑法中的除外型但书需要具体分析：1．有些但书规定值得肯定。具体说，当刑法规范的基本内容如果不经但书限定会明显不合情理、法理，或者但书的规定是为了体现某种积极的有利于被告人的刑事政策时，一般而言，该但书则为必要。比如《刑法》第8条保护管辖规定中的“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”即属情理和法律的要求；第65条一般累犯规定中的“但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”，其中将过失犯罪排除在累犯成立范围之外，同样可谓是刑法法理的要求，而《刑法修正案（八）》将不满十八周岁的人也排除在一般累犯的成立范围之外，则是为了体现对未成年人犯罪“以教育为主、以惩罚为辅”的刑事政策，也值得肯定。2．有些但书规定需要批判。具体说，如果相应刑法规范旨在设置立法所宣扬的某种价值取向，并为此设定了某种具体标准，则一般不应再通过但书限定甚至否定这种标准。对此，可以作为靶子批判的是《刑法修正案（八）》关于死刑适用年龄上限的具体规定方式。修正后的《刑法》第49条规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”，这是创设了基本的刑法规范，但又通过但书设置了例外，即“但以特别残忍手段致人死亡的除外”。在1997年《刑法》为死刑适用设置了年龄下限（已满18周岁）之后，《刑法修正案（八）》之所以又设置了死刑适用的年龄上限，无非是进一步体现刑罚适用的文明与人道，这一规定主要的意义在于其宣示功能，而在限制死刑适用上的实际效果却注定十分有限。既然如此，又规定“以特别残忍的手段致人死亡的除外”作为死刑适用年龄上限的除外性配置，就值得推敲。这是因为，设置这一除外性规定可以将那些手段特别残忍的故意杀人犯罪分子等留在死刑适用对象的范围之内，但即便是“以特别残忍的手段致人死亡的”已满75周岁的人，对其适用死刑也同样可以认为不人道和不文明。任何的立法都不是纯粹技术性的，都是打击犯罪、保障人权等各种力量不断勾兑、博弈、妥协和平衡的产物。《刑法修正案（八）》在2010年8月23日的草案中尚无此“但书”的规定，但在第3次审议并最终通过的修正案之中加入了该但书条款，即可生动地看出妥协和平衡的过程。但是，设置死刑适用的年龄上限实际上是制定一个规则：只要审判时达到了75周岁则可以不适用死刑，对于已满75周岁的老人一律不适用死刑，方才能够真正体现刑罚的人道与文明。任何规则都是有代价的。规定犯罪的时候不满18周岁的人一律不适用死刑，这一规则并无任何的例外，但这也会带来未成年人无论实施多么严重的行为都不会判处死刑的问题，同样可谓是付出了代价。正是这一代价的付出换来了对于未成年人“重教育、轻惩罚”政策的实施效果，是利大于弊的。对照于此，在强调“任何规则的确立都是有代价的”这一前提之下，可以认为刑法关于死刑适用年龄上限的但书规定，表面上看是为寻求刑罚的文明人道和刑罚的报应观念之间的平衡，实质上却纯属画蛇添足，弄巧成拙。
（四）要进一步完善亲告罪“原则＋例外”的规定方式
我国刑法分则所设置的犯罪绝大多数为公诉罪，仅有5个犯罪被规定为亲告罪，分别是《刑法》第246条的侮辱罪和诽谤罪、第257条的暴力干涉婚姻自由罪、第260条的虐待罪以及第270条的侵占罪。对于以上亲告罪立法的具体规定，从平衡论思维对立法技术的要求角度来看，至少存在着以下两个问题：1．将侵占罪一概规定为亲告罪明显不妥。第一，将侵占罪一概规定为亲告罪在理论上不妥。立法者设置亲告罪的主要理由在于，对有些侵犯个人权利的轻微犯罪处理时充分考虑被害人的隐私、意愿等，以更好地保护被害人的权利。在侵占罪的场合，其最高刑为5年有期徒刑，已然难说是轻微犯罪，若侵占者最终被判处超过3年以上的徒刑时，其已然丧失了被判缓刑的机会而只能判处实刑，立法者却仍然规定“告诉才处理”，导致了国家将是否发动对一个并非轻罪、可能判处实刑的犯罪行为之追究权利完全让渡给被害人个人，这并不合适。第二，在与其他亲告罪的具体规定方式的比较衡量上，也可以发现侵占罪规定的不足。《刑法》所规定的5个亲告罪中，对其余4个的“告诉才处理”规定都做了限定：在侮辱、诽谤“严重危害社会秩序和国家利益”的场合、暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的场合或者虐待家庭成员致使被害人重伤、死亡的场合，都不属亲告罪，而只有在第270条侵占罪的场合，一概规定为亲告罪，并未设置任何例外。可是，将侵占罪规定为毫无例外的亲告罪，并无充分的理由，即使在和其他亲告罪的协调上，侵占罪的规定方式也应该加以调整。第三，将侵占罪一概规定为亲告罪还会带来司法实践中的困境。正如有学者所说，有些侵占案件涉案数额巨大或者有其他严重情节，犯罪性质恶劣，社会影响也较大，被害人个人也往往没有能力搜集证据加以告诉，更没有能力和全力抓捕犯罪嫌疑人，将侵占罪一概规定为亲告罪，会导致侵占罪在司法实践中时常处于进退维谷的司法困境之中。[11]可以说，将侵占罪的亲告罪规定也设置例外，规定在“数额巨大或者有其他严重情节的场合”，不在告诉才处理之限，既可以和其他4个亲告罪之间保持平衡，也可以解决侵占罪在司法实践中的困境，应该是个明智的选择。2．刑法关于侮辱罪、诽谤罪的但书具体规定值得反思。《刑法》第246条第2款规定，犯侮辱罪、诽谤罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。比较另外两个配置了但书规定的亲告罪会发现，作为公诉罪的条件，无论是暴力干涉婚姻自由场合所要求的“致使被害人死亡”，还是虐待罪场合所要求的“致使被害人重伤、死亡”，都非常明确、易于操作，而在侮辱罪、诽谤罪的场合，何谓“严重危害社会秩序和国家利益”，其判断标准本身却极其模糊，这就导致了公诉罪与自诉罪的界限极不明确，导致了国家公权力介入公民名誉权纠纷解决的随意性和不确定性，以致实践中出现了这样的状况：在侮辱诽谤普通农民时告诉才处理但在侮辱、诽谤县长甚至是乡长、村长时就被认为是“严重危害社会秩序”。在难以明确《刑法》第246条第2款之具体、明确标准的前提下，也就无法获得该除外性规定自身的合理性。解决这一问题的比较极端的方案是，要么索性取消该但书规定，将侮辱罪、诽谤罪一概规定为亲告罪，要么放弃亲告罪的规定方式，将该二罪直接规定为公诉罪。但是，一概规定为亲告罪虽可最大限度地保护被害人的隐私、将更多发生在熟人之间的此类案件消化在刑事程序之外，但却存在着对行为人威慑不足、打击不力，且被害人告诉的证据难以有效搜集等问题；而一概规定为公诉罪，虽解决了被害人举证能力不足的问题，却也致，使被害人面临着卷入诉讼、面临二次伤害等危险。现行《刑法》第246条的但书规定试图要在这种利弊权衡和二难选择之中做出平衡，但因其给出的成立公诉罪的标准过于模糊，结果在对平衡的追求中迷失了方向。就侮辱罪和诽谤罪而言，由于随着社会发展导致公民的名誉权在其法益价值序列中的地位抬升，也由于公民个人在证据搜集能力上的欠缺问题确实相当突出，所以，侮辱罪与诽谤罪一概规定为亲告罪显然不合理；而一概规定为公诉罪也会带来诸如对被害人隐私等的进一步侵害的可能性，反而事与愿违。所以，侮辱罪和诽谤罪原则上规定为亲告罪的同时设置例外这一立法方式本身还需保留，问题的关键在于明确“例外”的具体标准。在本文看来，如果能够规定侮辱或者诽谤“情节特别恶劣或者后果极其严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”（本文认为现有刑法对于公民名誉权的保护力度不够，有必要设置侮辱罪、诽谤罪的加重构成），并且不在告诉才处理之限，较之原有的“严重危害社会秩序和国家利益”要更明确、更具操作性，而且这既和暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定最高刑衔接，和此二罪的刑法规定实现了实质上的均衡，又在保留侮辱罪、诽谤罪原有规定方式的前提下进一步加以完善、明确，使其转为公诉罪的条件更具操作性，这应该是较为理想的结果。
四、刑法用语要尽量避免粗糙、追求精致
虽然任何的立法用语都不可能完全避免粗疏，但是尽量避免粗糙、追求精致应该是立法语言的目标，特别是对于关乎国民生杀予夺的刑法来说，更应如此。在1979年《刑法》制定当时，由于立法经验缺乏，也为了保持法律足够的弹性以便法官自由裁量，所以“宁疏勿密”、“宜粗不宜细”的立法指导思想占据了统治地位，直接体现为当时的《刑法》只有区区192个条文。《刑法》在1997年系统修订时，随着立法经验的累积，立法者已经逐渐摒弃了“宜粗不宜细”思想，大量增加了刑法规范，1997年《刑法》即有451条之多。但是，即便说现行刑法总体上解决了法典过于粗疏的问题，但是其中仍然较多存在着粗糙、粗陋乃至错误的用语，对于刑法立法的科学化形象造成了负面影响。
造成粗糙立法的原因很多：1．有的可能是不当地使用了非规范的社会生活用语代替了规范的法言法语，造成了法条用语含义的模糊含混，如《刑法》第20条第3款特殊防卫权规定中所用的内涵与外延均不明确的“行凶”一词，即属此列。2．还有的是由于刑法的条文本身或者是和相关条文之间的关系上，出现了自相矛盾，导致其含义模糊。（1）比如，《刑法》第20条2款防卫过当规定中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的表述，就属于同一条文内部的自相矛盾，从而与刑法用语的精确化相去甚远：既然称为“正当防卫”，则一定是满足了包括限度条件在内的正当防卫的所有条件，相反，既然是“明显超过了必要限度造成了重大损害”，就不可能再是“正当防卫”。《刑法》第15条第2款规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，也会给人以“过失犯罪还可能因法律无规定而不负刑事责任”的误导，改为“过失行为，法律有规定的才负刑事责任”在逻辑上无疑会更为顺畅。（2）有的刑法条文单独来看没有问题，不可谓不准确、不精致，但是联系刑法的其他条文以及基本的条理、逻辑等，就会发现其表述仍然是欠准确、欠精致的。比如《刑法》第63第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”单独看这一规定似乎毫无问题，但是联系《刑法》第62条关于从轻处罚的规定以及《刑法》第99条关于“以上、以下、以内”含义的立法定义，就会发现刑法关于减轻处罚的规定并不严谨、科学。虽然在法律适用时可以通过补正解释将前述《刑法》第63条第1款中的“以下”解释为不包括本数，但是，从刑法立法的规范化、科学化的角度看，显然在立法上将减轻处罚规定为“应当低于法定最低刑判处刑罚”更为严谨、规范和科学。3．粗糙的刑法立法，还大量体现在分则规范中，表现为对于一些常见多发的具体犯罪的罪状或者是犯罪情节的描述过于简单，从而失之粗糙。典型的，比如《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定。比较古今中外关于故意杀人罪的立法规定，都可看出中国现行刑法的规定是最为简约粗疏的，这在某种意义上也是对明确性的一种挑战。故意杀人的情形很多，比如激情杀人、因被害人过错杀人、生母溺婴，等等，其在违法性特别是在可谴责性上存在着重大差别，立法上完全放弃对这些差别加以规定，并且为本罪几乎不加区别地配置从死刑绵延到三年有期徒刑的幅度广泛的法定刑，而将具体的裁量悉数交由司法者自由裁量，说轻一点，是立法不科学的体现，说重一点，实际上就是立法者的渎职。“这样一种极其抽象的、概括的刑法条款必然给司法机关适用刑法留下过大的自由裁量空间，同罪异罚、刑罚畸轻畸重将在所难免。”[3]不过得说明，这里所说的刑法个罪的描述应该尽量细致，主要是针对一些常见多发、形态复杂的重大犯罪而言的，并非是指对所有犯罪都事无巨细地规定入罪的具体条件，像贪污罪、受贿罪的规定，具体到明确的犯罪数字，反而过了头，失去了刑法规范的普适性与规范性。过于粗疏和过于具体的“两个极端同时出现于一部刑法典之中，标明我国刑事立法尚没有明确统一、贯彻始终的立法指导思想和立法表达方式，刑事立法尚在明确性与概括性之间无规则、无意识地游弋摇摆，我国刑事立法的技术水平亟待改进和提高”。[3]
概而言之，追求刑法用语的精致表达⑼，应该是一项不容懈怠的任务，其对于刑法立法的科学化，同样具有重要意义。以上的分析表明，要实现立法用语的精确化，至少需要：（1）尽量避免使用非规范的社会生活语言；（2）尽量避免同一法条内部或者是相关法条之间的自相矛盾；（3）对于常见多发的重要犯罪的罪状描述，要尽量全面、细致，但是也要注意保持适当的弹性和张力。
五、结语
罪刑法定原则要求刑法立法必须要追求明确，但这种明确不可能是面面俱到的绝对明确，而只能是吸纳了概括性立法技术和体现一定开放性特征的相对明确。在具体的刑法立法技术上，应该特别讲求立法中的明确性与概括性之间的平衡。兜底式规定、无限额罚金和绝对确定的死刑、刑法例外、粗糙的刑法条文表述，都在和罪刑法定所要求的明确性上成为问题。对上述种种刑法立法现象细致加以分析，对于提高刑事立法的科学化水平，具有重要的意义。
立法的不科学会遏制司法的理性，司法的理性根源于立法的科学。“不能认为，只要是对罚则作限定解释所能得出的犯罪成立要件是明确的就可以了。通过这样的限定解释所得到的成立要件，必须是接触到该罚则的一般的国民所能够认识、理解的。这是因为，未显示明确的处罚范围、暧昧的罚则的存在本身就具有不当的萎缩效果，会侵害国民的自由。在此，存在着一个重要的根据，即不明确的罚则是违反罪刑法定主义从而是无效的。”[12]所以，论文的核心阐述虽然总体上指向立法，但其对于刑法适用解释也应该具有启示意义。比如，在认为强奸、抢劫等场合的“其他手段”、“其他方法”的规定也和明确性的要求存在距离之后，司法者就更应该自觉按照“等价性”、“相当性”要求慎重地对此概括性规定加以填充；在对无限额罚金和绝对确定的死刑立法采取了批判的态度后，在此种立法情形下的刑罚裁量就应该更加慎重并更为自觉地接受罪刑平等原则、罪刑均衡原则的指导；等等。
【注释与参考文献】
⑴明显可以看出，采用此种兜底式规定的，主要是些行政犯罪。正如有分析者指出：“对当下的中国而言，所缺乏的主要是与行政犯罪有关的规范资源。”“形成规范增量需求的地方，应当是那些与行政犯罪规制有关的领域。”白建军：《论刑法不典型》，载《法学研究》2002年第6期，第131页。
⑵可以对照的是，日本刑法对强奸罪和强盗罪（抢劫罪）的规定。日本《刑法》第177条强奸罪的规定是：“以暴行或者胁迫手段奸淫13岁以上的女子的，是强奸罪，处3年以上有期惩役；奸淫未满13岁的女子的，亦同。”同时又作为其补充，在第178条规定了准强奸，即“乘女子心神丧失或者不能抵抗，或者使女子心神丧失或者不能抵抗而奸淫的”，依照强奸罪的规定处断。其《刑法》第236条关于强盗罪的规定是：“以暴力或者胁迫方法强取他人财物的，是强盗罪，处5年以上有期惩役。”同时作为其补充，又在第239条规定：“使他人昏醉而盗取其财物的，以强盗论。”可以看出，对于中国刑法强奸罪、抢劫罪的“其他手段”、“其他方法”部分，日本刑法是通过补充规定的方式明确规定的，这就较好地体现了罪刑法定的明确性要求，较好地实现了法益保护和人权保障之间的平衡。
⑶[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第117页以下。转引自张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期，第33页。
⑷比如，黄光裕以人民币偿还港币赌债的行为，即被认定为非法经营罪。但是，这已经远远超出了“经营”的含义范围。
⑸参见李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第107、113页；赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第218页。
⑹刑法修正案之所以将相应犯罪的罚金规定修改为无限额罚金制，一个主要的动因是因为1997年《刑法》中以“销售金额”为基础的倍比规定确实不尽合理：许多生产者尚未来得及销售即被抓获，无从确定“销售金额”，而生产者无疑也构成相应犯罪。但是，修正案虽然看对了病症，却没有开出恰当的药方，修改为以“货物价值”为基准的倍比罚金制（如从严罚的角度出发，还可考虑增大决定罚金上限的“倍数”）更为均衡。
⑺从平衡论的角度，还可以对刑法修正案的相应修正提出进一步的批评：为什么同样性质的犯罪，逃税罪以及生产、销售假药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪就从倍数罚金制（倍比罚金制）修改为无限额罚金制，而相关的抗税罪以及生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪等仍然规定为倍比罚金制？单纯认为立法修正是加大对假药、不符合安全标准的食品以及有毒、有害食品的处罚力度，似乎并不足以解释此间的不平衡，刑法修正过程中未能体现体系性思考和平衡思维，而是“头痛医头”、“顾头不顾尾”恐怕才是深层的原因。
⑻作为刑法上规定的但书，除了除外型的但书之外，还有补充型的但书，比如《刑法》第20条第2款、第21条第2款关于防卫过当、避险过当所规定的“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。本文中主要指除外型的但书规定。
⑼王世洲教授在罗克辛教授的刑法总论中译本的译序中即宣言“刑法学是最精确的法学”。参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，序言。
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[12][日]山口厚．刑法总论[M]．东京：有斐阁，2007．
来源:《法律科学》第2013年第2期