——行政规制、司法控制抑或合作规制？

　内容提要：在现代工业社会，如何规制公共风险是立法者面临的难题。梳理两大法系的立法史发现，行政规制与司法控制是两种典型的规制路径。如何选择最佳路径？理论上经历了替代性分析和互补性分析两个阶段。其中，替代性分析支持单一的规制路径；而互补性分析则主张两种路径的合作——合作规制，后者已成为中美两国立法政策的基本取向。进入21世纪后，新规制理论提出了公共规制的“第三条道路”，但它实质上是合作规制模式的深化。中国法顺应潮流，选择了合作规制模式。但在新规制理论看来，中国的合作规制有待深化与转型。

　关键词：行政规制 司法控制 合作规制

在现代工业化社会，人类时刻面临着食品安全、药品安全、环境污染、工业事故等风险。对此类风险的规制，理论上称为“公共规制”或“社会性规制”。[i]公共规制主要是以保障消费者和劳动者的安全和健康，以及环境保护、防止事故为目的，对存在公共风险的行为进行的制约或限制。常见的公共规制路径有二，即行政规制路径和司法控制路径。其中，（1）行政规制路径是指，由行政机关运用国家公权力，直接或间接干预市场的运行，并以此来实现规制目的；（2）司法控制路径是指，通过对市场主体的权利、义务和责任进行事前配置，并通过激励当事人提起私人诉讼来规制潜在违法行为。面对工业化社会的各种风险，立法者不得不做出的决策是：如何选择最佳的规制路径？这是本文关注的焦点。

关于公共规制的路径选择问题，美国哈佛大学教授斯蒂芬森（Matthew C. Stephenson）将立法者面临的选择比喻为“买彩票”。他认为，在解决社会公共性问题上，立法者必须做出的选择是：将解释和执行法律的权力授予行政机关还是法院？立法者由此便进入“政策彩票难题（policy lottery）”，[ii]或“代理权彩票难题（delegation lottery）”。[iii]在本文的语境中，立法者将代理权授予行政机关，意味着选择了行政规制路径；将代理权授予法院，意味着选择了司法控制路径，由于立法者不敢保证谁是最优的规制者，因而选择规制路径也像是在买彩票。路径选择理论的目标就是要通过某些外在迹象，寻找哪一只彩票更优。对此，本文将首先实证考察各国立法上的选择，然后再探讨路径选择理论及其发展演化，在此基础上，本文将对中国的规制路径选择问题做出分析。

一、公共规制中的两种路径

（一）行政规制与司法控制路径的兴起

第一，行政规制路径的兴起。在20世纪初期，随着自由市场的诸多弊端陆续表现出来，资本主义世界展开了一场大讨论，其焦点为，政府是否有必要干预市场经济？以及以何种手段干预经济？[iv]在这一背景下，英国著名经济学家庇古（A.C.Pigou）通过对国民收入的规模和分配等问题的研究，得出结论认为：“在任何产业中，如果有理由相信，自利的自由运行将会导致实际使用的资源数量不等于能带来国民所得最大化所需的数量时，那么，从表面上看就有理由进行政府干预。”[v]到了1929-1933年间，西方世界爆发的经济危机和大萧条，使自由市场存在的缺陷以更激烈的方式表现出来。在这一背景下，英国著名经济学家凯恩斯（John M. Keynes）1936年出版的《就业、利息和货币通论》系统回答了政府干预经济活动的必要性及其干预措施的问题。[vi]以1933年的“罗斯福新政”为标志，美国的行政规制在30年代达到第一个高潮。据统计，1930年到1940年之间，有不少于17个行政机构被建立，学者用“新政的立宪主义”来描述美国行政规制的兴起。到了60-70年代之间，美国的行政规制达到了第二个高潮，被称为“权利革命”。[vii]至此，行政规制从经济领域扩展到了产品质量、消费者保护、环境保护、工作环境风险等领域。就本文的研究而言，国家干预理论为公共规制提供了一条行政规制路径。

第二，司法控制路径的兴起。从美国的法律发展史来看，“在行政规制兴起之前，普通法是维持社会秩序的主要工具，它发挥着大部分的社会规制功能”，[viii]但行政规制的兴起改变了这一状况。到了20世纪60年代末，随着国家干预引发的“滞涨”问题越来越严重，人们开始对行政规制进行反思，目的在于否定国家过多干预，司法控制路径正是在这一时期逐渐复兴。司法控制的复兴以新自由主义法学和法律经济学的兴起为标志。新自由主义法学认为，“政府存在着比市场更为严重的缺陷，政府干预往往非但不能弥补市场缺陷，反而带来更多更大的问题。”[ix]从对策角度，英国著名经济学家哈耶克（Friedrich Hayek）认为，通过私法对个人自由的保障可以实现自发型社会秩序，法官的司法行为在其中发挥着关键作用。[x]此外，法律经济学的兴起，也推动了司法控制的复兴，法律经济学从理性经济人假设和效率标准出发，从微观角度研究了侵权法的激励机制和阻吓功能。法律经济学认为，当具备以下条件时，侵权法可以有效规制公共风险：（1）选择最佳的民事责任规则；（2）选择最佳的损害赔偿数额；（3）有私人诉讼作为实施工具。[xi]由此，通过事前的权利、义务和责任配置，并以私人诉讼作为法律的实施工具，这就构成了公共规制的司法控制路径。法律经济学进一步推动了司法控制路径的兴起。

（二）行政规制与司法控制在两大法系的交替演化

从历史的视角观之，20世纪的法律发展史是行政规制与司法控制交替演化的历史，这两种规制路径分别以不同的方式和逻辑对市场机制的失灵做出回应。不管是英美法系还是大陆法系国家，它们都在尝试使用行政规制与司法控制路径来应对各种社会问题。传统的公法和私法已经远远超越了其诞生时的制度定位和社会角色，公法管制开始走出政治领域，以各种直接或间接的方式影响自由市场的运转；而私法自治也开始主要地或附带地承担起辅助管制的功能，它们各自以不同的制度逻辑回应着日益复杂的社会问题，并已成为公共规制的两种典型路径。中国学者所谓的公法私法化、私法公法化、公私法相互工具化和社会法的诞生，在一定程度上也揭示了行政规制与司法控制路径的交替演化现象。

从美国的情况来看，“基于对大政府或和干预型国家的不信任，美国公众一直（或许比其他国家更加）依赖通过私人的民事诉讼来实现公共价值”。[xii]美国的这一传统决定了司法控制路径在社会规制中的功能和地位。在这一思想影响下，美国的普通法及其司法制度为应对新出现的社会问题，进行了大范围的改革。正如美国法律史学者所言，“到了20世纪中期，形势发生了完全不同的变化。法官们抛弃了极端的个人主义，成为福利国家最坚定的支持者。一个使法律制度，特别是法院焕发活力的运动，已经越来越高涨了。”[xiii]但同时，面对社会的急迫需要，普通法的进化是缓慢的，这又为行政规制在美国的兴起提供了契机。“普通法变革的缓慢性、非系统性和自然而然的性质，与福利国家的许多法律需求明显不契合。无论如何，我们已经变成了成文法主宰的国家，这种情况在进步时代初露端倪，在罗斯福新政后又加速发展。”[xiv]由此出现了司法控制路径与行政规制路径在美国的并行使用与交替演化现象。

与英美法系相比，大陆法系普遍具有行政国家的特点，履行公共职能被认为是政府存在的理论基础，行政规制也因此成为公共规制的主要手段。大陆法系国家基本都建立了相对完整的行政实体法体系和相应的政府部门，而且，“政府公共服务的内容始终是多种多样且处于流变状态中。”[xv]到了20世纪中期以后，法国及其他主要的大陆法系国家逐步实现了从自由主义政府向干预型政府的转变，行政规制在应对公共风险问题上发挥着主导性作用。但是，行政国家的传统没能阻止司法控制路径在大陆法系的广泛运用。面对工业化带来的各种社会问题，大陆法系经历了“从近代民法到现代民法”的转变。[xvi]其中包括民法的平等性与互换性的丧失、从形式正义向实质正义的转变等。[xvii]转变的结果是，大陆法系的私法也开始承担起特定的政策目标和规制功能。正如台湾地区苏永钦教授所言：“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法中已是常见现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私人利益实现的诱因，减轻国家管制的负担，提高管制的效率。”[xviii]这里所谓的“辅助管制政策”，正是本文研究的司法控制路径。由此，在大陆法系的公共规制领域，也形成了行政规制与司法控制路径的交替演化现象。

（三）行政规制与司法控制在中国的联合使用

在公共规制问题上，中国的情况比较特殊。近代中国并没有像西方国家那样，经历了资本主义原始积累——对自由市场的信任——自由市场的缺陷——公共规制路径产生与演化。中国从19世纪到20世纪中期的历史是建立在农业文明基础上的政治动荡的历史，传统管制政策抑制了市场经济和工业化进程。传统中国的市场一直是局部的，具有地域性的小市场，并建立在熟人社会的基础上，其交易对象也主要是简单的农产品和手工业制品。这些产品在熟人社会进行的交易，不会出现严重的公共风险、环境污染等外部性问题。因此，传统中国的公共规制问题并不突出，区域性的熟人社会可以自行消化大量社会纠纷。新中国成立后，管制传统继续保留，行政权在计划经济体制中格外强大，产品的生产、交易与消费过程中可能出现的公共风险，完全由政府通过行政管制手段得到解决。这一时期的公共规制基本上是选择了单一的行政规制路径。到了改革开放以来，随着自由市场的形成和工业化的推进，中国才开始大范围的出现公共风险。如何规制公共风险，从此成为了中国立法者面临的难题。

中国与西方国家在经济、法律与社会背景方面虽然存在较大差异，但在改革开放以后，中西方面临的公共风险却比较类似，例如食品安全、环境污染、企业生产事故等。为应对这些公共风险，中国的立法者除了毫不犹豫地使用行政规制手段外，往往也会对私法制度进行改进，并以私人诉讼作为实施工具，来实现“辅助管制”之目的。由此，行政规制和司法控制在中国已成为公共规制的两种典型路径，这两种路径在现行立法上呈现出联合使用的景象，如下图所示：

表1：行政规制与司法控制路径在中国法上的联合使用。

第一，关于行政规制路径。在政府与市场之间的关系问题上，传统中国总体上保持着“弱市场与强政府”的格局，这深深影响了中国在公共规制领域的立法选择。立法者更倾向于依赖行政规制来解决公共风险与事故问题，这一定程度上也是计划经济在公共规制领域的残留。受到管制传统的影响，在食品安全、环境保护、职业安全、商业广告和垄断等规制领域，行政规制成为中国立法应对社会问题的常规路径。其中，常见的行政规制工具包括市场准入、事前审查、标准设定、信息工具、事后监督、行政处罚、征收环境污染税等。这些规制工具分别具有不同的功能和最佳的匹配领域，实践中往往相互搭配使用。

第二，关于司法控制路径。由于传统中国一直缺乏私法观念和有效的产权保护体系，正在建设中的社会主义市场经济因此出现了严重的市场缺陷。为应对该问题，中国必须“回填”一个基础性的私法制度，以清晰界定并有效保护产权，这是中国市场经济发展的必要条件。为此，中国立法者大量吸取和借鉴两大法系的立法经验，在私法以及私人诉讼制度上做出了很多制度创新，例如上表中列举的惩罚性赔偿制度、无过错责任制度、反垄断私人诉讼等。这些制度是对传统民法“政治中立”或“政策无涉”理念的突破，使民法制度承担了一部分公共规制的职能，司法控制在中国也因此成为公共规制的路径之一。

由此可以发现，在中国及其他国家的公共规制领域，行政规制路径与司法控制路径都在并行使用，并进行着交替演化。这已成为各国立法的惯常做法。当然，存在的并不一定是合理的，立法者选择“双管齐下”的规制方法，并不意味着这就是理论上的最佳选择。如何选择最佳的规制路径，这必须通过深入的理论分析才能做出回答。为此，下文将在总结既有研究的基础上，通过对两种路径的替代关系与互补关系进行分析，从理论上探讨公共规制中的路径选择理论，并运用该理论为中国公共规制模式的发展与转型做出分析。

二、两种规制路径的替代性分析

在规制路径选择问题上，学术界早期关注的焦点是，行政规制与司法控制路径的替代性关系，本文将这一研究潮流称为“替代性分析”，其主要内容为，学者将这两种规制路径视为具有替代关系的规制方法，研究的目的和结论大都支持某一种路径，要么是行政规制，要么是司法控制。替代性分析也因此可以称为路径选择的一元论观点，其中包括行政规制一元论和司法控制一元论。但是，由于20世纪70年代兴起的司法控制路径是在反对国家过多干预的背景下产生，因而理论上的替代性分析大多支持司法控制路径。而且，同一时期兴起的法律经济学的广泛影响，进一步支持了司法控制路径。

（一）替代性分析的主要内容与发展趋势

行政规制与司法控制路径的替代性分析，在20世纪70年代的法经济学文献中极为盛行。法经济学将私人诉讼及其司法裁判视为公共规制的工具，这可以追溯至新制度经济学关于外部性的研究。英国著名经济学家科斯（Ronald Coase）在其《社会成本问题》中批评了庇古提出的外部性问题的方案——庇古税制。他认为，通过产权界定并为其提供司法保护同样可以解决外部性问题，尤其是在交易成本为零的情况下，不管把权利界定给哪一方，只要产权界定清晰并保护周全，则当事人之间的谈判即可实现资源的优化配置。[xix]这一观点被学界称为“科斯定理”。在科斯定理的影响下，1970年代的美国学者开始全面展开对普通法的效率性特征的研究。其中，以卡拉布雷西和波斯纳为代表。其中，美国著名法学家卡拉布雷西（Guido Calabresi）比较了产权规制、责任规则和不可让渡性规则在解决外部性问题上的效果，认为通过选择适当的普通法规则，可以有效规制外部性问题。[xx]在1970年出版的《事故的成本》一书中，卡拉布雷西将“最小化事故的成本”分成三个子目标，并检验了不同的侵权责任体制在降低事故成本方面的效果。[xxi]卡拉布雷西的研究系统描述了司法控制路径的作用原理和规制效果。而且，同一时代的经济学家运用数学模型对侵权法的公共规制效果进行了检验，并得出了相似的结论：普通法规则在特定领域是解决外部性问题成本最低的方法。[xxii]由此，公共规制中的司法控制路径，作为行政规制的替代性措施，从此在美国及其他西方国家开始盛行。

美国著名法律经济学家波斯纳（Richard Posner）在同一时期的研究，进一步介绍了侵权法在解决外部性问题上的功能及其优缺点。[xxiii]其特点在于，他从比较研究的视角，明确提出了司法控制与行政规制之间的替代性关系。波斯纳认为，与行政规制相比，采用普通法进行社会控制的优点是较少依赖公共官员（只需必要的法官和其他法庭人员），主要依赖公民和他们委托的律师，服从法律的激励和威慑来自于对受害者的补偿。在《法律的经济分析》一书中，有关行政规制与司法控制之间的选择，波斯纳认为：“在市场机制失灵的情况下，人们认为有必要对此进行公共规制，选择仅仅是在自由市场和公共规制之间的选择。这种观察问题的方法会将人引入歧途。这实际上是公共规制的两种方法——私人诉讼的普通法体系和直接控制的行政规制体系之间的选择，这种选择需要在不同环境下，权衡两种体制的优劣之后才能做出。”[xxiv]与卡拉布雷西的研究相比，波斯纳明确提出了行政规制与司法控制路径之间的替代性关系。综上，进行替代性分析的学者，一般都将行政规制和司法控制视为具有替代关系的规制路径。这两种路径之间的选择，取决于谁的成本更低。规制路径的替代性分析与1970年代的“私有化浪潮”是一脉相承的，坚持替代性分析的学者，大多数都主张用司法控制取代行政规制，此即公共规制的私人化。

行政规制与司法控制路径之间的替代性分析一直持续至今。但与1970年代的主流观点不同，近几年的替代性分析不再迷信司法控制路径的效率性，他们从批判的视角看待“科斯主义者”提倡的司法控制路径，[xxv]并在不同假设条件下分析行政规制与司法控制之间的最优选择。概况来讲，进入2000年以来，学术界关于规制路径的替代性分析主要有两个发展趋势：一是更加精细的规范研究，这些学者在不同假设条件下，分析两种规制路径的最佳适用条件或最优规制条件，其中包括自由裁量权的视角、执法激励的视角、信息成本的视角等；[xxvi]二是经验研究的兴起，随着规范层面的替代性分析的不断深入，有学者开始运用各国的经验数据，来考证行政规制与司法控制在不同国家的实际效果，并运用实证的数据来检验经验研究的成果。[xxvii]但从检验结论来看，不同学者的研究分别支持了不同的规制路径，这也许与一国的制度环境和经验数据的选择及其准确性有关。下文将结合药品和环境规制，进一步介绍学术界的替代性分析。

（二）替代性分析在药品、环境规制领域的运用

随着理论研究的深入，理论上的替代性分析被运用到具体的公共规制领域。首先，在药品规制领域，进行替代性分析的学者主张，应当以侵权责任制度代替行政规制，主要理由为：（1）行政规制的运行成本极高，与高昂的成本相比，行政规制所能防范的只是很小的风险；（2）行政规制的特点会滋长规制机构的保守态度，例如，行政规制机关为了避免因发生事故而“引火烧身”，宁愿选择更加严苛的新药许可标准，这将大大提高药品开发机构和生产企业的成本投入，并使那些无药可救的病人长期得不到医疗救助；（3）在竞争性市场上，通过市场自身的优胜劣汰机制和法院的司法裁判可以给企业提供足够的激励和威慑机制，从而促使他们提高谨慎程度，并降低公共风险。[xxviii]基于以上理由，该学者认为，在药品规制领域，由司法控制来替代行政规制，能够以更低的成本达到规制效果。

其次，在环境规制领域，支持司法控制路径的学者主张：“即便是制定的良好的行政规制政策也难以产生有效的结果，因为良好的政策必须通过一系列详细的规则和程序来实施。由于政府执法人员缺乏激励去考量法律实施中的社会成本和收益，因而公共政策的实施是没有效率的。” [xxix]作为替代性选择，“规制政策的有效实施可以通过转移法律实施权来实现，即将法律的实施权授予私人，他们有充分的激励来执行法律。从公共执法转向私人执法有三个优点：（1）私人一般比公共机关运行的更有效率；（2）选择正确的诉讼当事人比选择有效的结果要容易的多，如果政府将注意力集中于给当事人创设一个产权，并赋予其适当的经济利益，那么，有效率的规制结果就会出现；（3）最重要的是，如果私人执法者被创设了适当的激励机制，则利益的驱动将会导向有效的规制效果。”[xxx]除上述领域之外，在食品规制、重大生产事故、交通事故和高科技风险等领域，司法控制与行政规制路径的替代性关系都得到了广泛的讨论。[xxxi]

当然司法控制路径也遭致了一些批评，例如私人诉讼程序的启动障碍可能导致司法控制的不足，法院的被动角色也将影响司法控制的实际效果。对此，有学者主张改革司法制度来弥补可能存在的缺陷。其中，有学者认为，应当改造法院被动的角色，提高法院的事前决策能力，进一步扩大其司法审查范围，从而弥补司法控制路径的不足；[xxxii]此外，另有学者认为，应当加大事后的惩罚力度来弥补司法控制的不足，对于引发大规模公共风险的行为，应当判决其承担更重的侵权责任，并使赔偿数额足以补偿该风险行为引发的所有社会成本，而不单单是有形的直接损害。他同时还建议修改法院的诉讼程序规则，为大规模侵权案件的私人诉讼和集团诉讼进入法院提供便利条件。[xxxiii]前一种观点被称为“加大事前的司法审查（More before-the-accident review）”，后一种观点被称为“加大事后的赔偿责任（Stricter after-the-accident liability）”。[xxxiv]以上理论观点在美国1970年代以后的制定法上也有体现，典型的如环境规制领域的“市民诉讼（Citizen Suits）”制度，[xxxv]合同欺诈领域的“取得罚金之诉讼（Qui Tam Actions）”等。[xxxvi]这些制定法上的制度设计都旨在通过私人诉讼来解决外部性或内部性问题。

三、两种路径的互补性分析与合作规制

进入1980年代之后，以美国法律经济学家夏维尔（Steven Shavell）和柏林斯基（Mitchell Polinsky）为代表的学者，开始从法律实施成本的视角质疑司法控制路径的实际效果。其中，以夏维尔在1984年发表的两篇经典文章为标志，[xxxvii]美国的规制路径选择理论逐渐从替代性分析发展到互补性分析阶段。“互补性分析”是指，与行政规制类似，司法控制路径在实施中同样存在较多缺陷，例如原告提起私人诉讼的激励不足、被告责任财产不足等，但可喜的是，司法控制与行政规制在很多领域能够实现优势互补，因而联合使用行政规制与司法控制才是最优的选择。到目前为止，理论界的互补性分析主要经历了两个发展阶段，一是从宏观上构建互补性分析的基本框架；二是从微观上研究最优的规制条件，下文将对其做出具体分析。

（一）互补性分析框架的建立

从法律实施的视角，行政规制与司法控制路径都存在各自的缺陷，这将影响它们各自的实施效果。对于司法控制路径，其在实施中存在如下缺点：（1）当原告提起诉讼的激励不足时，将有部分违法行为逃避追诉，这将激励更多的潜在违法行为；（2）当被告责任财产不足时，司法判决将难以得到完全执行，司法控制路径将无法为潜在加害人提供有效预防的激励，从而导致潜在加害人的谨慎程度降低（也有学者认为可能过高），夏维尔称之为“Judgement Proof Problem”。[xxxviii]

关于行政规制路径，其在实施过程中也存在较多缺点，主要表现为：（1）行政规制机关在信息方面存在欠缺，例如在食品安全领域，直接接触并掌握食品安全信息的人是经营者和消费者，与此相比，行政机关掌握的关于产品安全性的信息显著不足，主动搜集信息又需要雇佣大量的市场“警察”和相关领域的专家，这些都是成本高昂的活动；（2）行政规制工具的运行需要花费较高的成本，例如行政机关需要雇佣大量的执法人员，才能保证行政规制的正常运行，高昂的信息成本影响了行政规制的实施效果。[xxxix]

行政规制和司法控制在实施层面虽然都存在缺陷，但它们二者的优势却可以实现互补。例如：（1）行政规制机关在信息方面的缺陷，可以通过司法控制路径加以弥补，因为私人诉讼的当事人掌握着更多的信息；（2）与行政规制的高昂运行成本相比，私人诉讼则具有自我实施的特点，诉讼当事人有充分的激励将私人诉讼的成本降至最低；（3）司法控制路径存在的激励不足、责任财产不足以及逃避追诉的问题，也可以通过事前的行政规制加以弥补。因而联合使用行政规制与司法控制才是最优的选择。对此，夏维尔提供了一个基本的分析框架，分析了四个因素影响下的路径选择理论，这四个要素包括：信息成本、起诉动力、责任承担能力和执法成本。其研究结论认为，司法控制与行政规制相比，在信息成本和执法成本方面具有优势，但在起诉动力和责任财产不足问题上存在缺陷，而行政规制则恰好相反，因而联合使用行政规制与司法控制才是最优的选择。[xl]这一理论框架在美国学术界具有广泛的影响力，此后关于行政规制与司法控制的“互补性分析”基本都以之为“基准模型”（benchmark）。[xli]

建立在上述分析框架基础上，后来的学者分别从不同视角分析了两种规制路径之间的互补关系。例如，从信息视角的分析认为：“不管我们公共规制机构的人员多么有能力、多么具有奉献精神，也不管我们全社会付出多少的执法资源，现行的公共执法体制总是缺乏一种必不可少的有效发现并阻止潜在违法行为的资源——信息。掌握违法行为信息的人，往往是亲自接触违法行为的当事人。私人诉讼可以提供有用的信息资源。”[xlii]另有学者从普通法的“结构性特征”出发，分析了普通法规则的非效率性，并对“普通法的社会效果”提出了质疑。该学者认为，普通法规则将大量的案件置于普通法系统之外，受到规则不利影响的人也运用各种资源对抗规则的实施，甚至规避这些规则。因此，“普通法规则只构成法律跑马场的一小部分”，[xliii]对于那些紧迫的社会问题，联合使用行政规制与司法控制也许是更优的选择。此外，还有学者从不同部门法的角度分析了行政规制与司法控制的互补性，最常见的如环境规制。[xliv]诸如此类，以夏维尔构建的分析框架为基准模型，学者分别从不同角度，分析了两种规制路径的互补性特点，并丰富了合作规制的基本框架。[xlv]实际上，早在1977年就有学者从交易成本的角度，发现了两种规制路径的互补性特征。该学者认为，行政规制与司法控制路径之间的权衡受到信息获取、保险和交易成本的影响，在这些因素的影响下，有时候联合使用行政规制与司法控制是有效率的。[xlvi]

行政规制与司法控制的互补性，还体现为二者相互制约的功能。例如司法控制可以有效降低行政规制机关被“俘获”的风险，[xlvii]其基本思路为：单纯依赖行政规制可能存在“规制俘获”的风险，通过司法控制恰好可以弥补该缺陷。具体而言，司法控制路径以私人诉讼作为实施工具，其功能体现为：（1）制约潜在违法行为，以弥补公共执法资源的不足；（2）督促和监督行政规制机关积极执法，降低其偷懒或俘获的激励。[xlviii]除了规制俘获之外，当事人的财富约束也支持了两种路径的合作。“如果潜在加害人的财富状况因人而异，则民事责任和安全规制的联合使用就是社会最优的，此时的安全规制标准应当低于其单独使用时的社会最优标准。”[xlix]这一观点的创新之处在于，他主张合作规制，不是因为司法控制存在执法错误或缺陷，而是潜在加害人的财富约束不同。换句话说，只要潜在加害人的财富约束不同，就需要合作规制。综上所述，行政规制与司法控制路径的互补性体现在诸多方面，它们二者之间的互补性关系，为合作规制提供了理论基础，合作规制也因此开始被广泛运用。

（二）合作规制及其合作基准

在合作规制的框架下，理论研究的焦点转变为，如何进行合作才能达到社会最优的规制效果。对此，学术界集中关注了“不确定性”对规制路径选择的影响。这里的“不确定性”主要是指，潜在加害人对于法官是否将判决他们承担法律责任的预期不确定（即对诉讼结果的预期不确定），这将导致潜在加害人对法律所要求的行为谨慎标准的预期也不确定。在这种情况下，潜在加害人的实际谨慎标准可能高于社会最优标准，也可能低于社会最优谨慎标准，从而导致司法控制的非效率性。同时，行政规制恰好可以弥补这一缺陷，因而联合使用行政规制与司法控制是有效率的。为使两种规制路径的合作达到社会最优，行政规制的标准应当低于其单独使用时的“社会最优标准”，不足部分由事后责任制度加以补充。[l]这一结论为合作规制提供了基本的指导方针。

在合作规制中，行政规制与司法控制适用的标准是不同的。这在法律上体现为：违反行政规制的行为构成实质性的过失，而遵守安全标准的行为却不能够实质性地阻却过失。其原因在于：“一旦侵权责任运行不畅（即侵权责任的阻滞功能被责任财产不足和逃避追诉问题所破坏），则加害人的预防标准将降低，同时，只有严重的加害行为才会受到追究。用数学模型来表达，当加害人的预期成本曲线处于两个局部最低点时（其中，一个在社会最优预防点上，另一个低于社会最优预防点），以上情况就会发生。从对策的角度，将行政规制标准设定在社会最优点之下能使后者无法实现，侵权责任作为事后的规制措施，能够实现社会最优规制的规制结果。” [li]按照这一制度设计，联合运用行政规制与司法控制，并将行政规制的标准设定在社会最优点以下，一方面降低了行政规制的信息成本和执法成本；另一方面通过侵权责任的追究促使潜在加害人的谨慎程度达到社会最优水平。以上便是合作规制的基准。

许成刚和他的合作者提出的“不完备法律理论”，进一步发展了路径选择理论与合作规制的基准。他们认为，由于法律存在固有的不完备性，因而必须对“剩余立法权”和“剩余执法权”进行配置，备选的代理人包括行政机关和法院。如何在它们二者之间做出选择？不完备法律理论认为，基于法院（被动执法者）和行政机关（主动执法者）的执法特点，“当法律不完备时，法院作为唯一的执法者难以实现法律的阻吓功能。法院执法的常见结果是，执法水平低于最优标准。因为，即便违法行为和损害也已经发生，证据也已具备，法官仍需审查该行为是否落入法律规范的范围之内。同时，不完备的法律可能导致潜在加害人的谨慎程度高于或低于社会最优水平。” [lii]为解决法院执法的非效率性问题，就需要行政机关的事前规制。行政规制的阻吓功能优于司法控制，但行政执法的成本较高，而且可能出错（阻止了有利的行为）。关于行政规制与司法控制的利弊得失，许成刚分析了法律的不完备程度、潜在违法行为的可标准化程度、负外部性或预期损害程度、行政规制的成本、社会变化速度、事后立法的可接受程度等影响因素。[liii]许成刚构建的理论模型分析了这些因素影响下的剩余执法权配置方案。例如，当潜在违法行为能被标准化，且其可能导致的外部性损害较大时，应当用行政规制来弥补司法控制的不足；但是，当预期损害程度较低，且潜在违法行为的可标准化程度较低时，应当单独使用司法控制。

（三）路径选择理论及其影响因素

综上所述，由于行政规制路径与司法控制路径都存在不同程度的瑕疵，因而替代性分析所支持的单一规制路径的选择，不管是在理论上还是在现行立法中已经极为罕见。相比之下，互补性分析所支持的合作规制才是更优的选择。合作规制是互补性分析，以及两种路径的互补性特点所必然带来的结果。具体到食品安全、环境保护、生产事故等个别的规制领域，如果行政规制与司法控制路径存在优势互补现象，则立法上就可以选择合作规制政策。在合作规制的基准问题上，行政规制的标准应当低于其单独使用时的社会最优标准，其余部分由事后的司法控制作为补充，这样既可以弥补两种规制路径各自存在的缺陷，而且可以有效降低行政规制的高昂成本。这实际上也是中美两国在食品安全、药品安全、环境保护等领域的基本立法政策取向。[liv]

当然，合作规制的具体方式多种多样，这取决于不同的法治背景、制度环境与规制领域。既有研究表明，规制路径的选择与合作规制的形态受到众多因素的影响，它们包括信息成本、执法成本、起诉动力、责任财产不足、逃避追诉的可能性、不确定性、财富约束、法律的不完备程度、加害行为的可标准化程度、社会的变化速度、预期负外部性、法律传统、执法激励、规制俘获、腐败、道德风险等。在这些因素的影响下，行政规制与司法控制分别表现出不同的优势，这是路径选择的基本依据。当然，以上因素绝非完整，随着社会发展与研究的深入，一定还有其他因素加入进来，并不断丰富着路径选择理论及其分析框架。

四、第三条道路的提出及其评价

公共规制中的路径选择理论，已经从早期的替代性分析（20世纪70年代）发展到了互补性分析阶段（20世纪80年代至今），行政规制与司法控制之间的选择，已不再是非此即彼的选择，合作规制才是常态。进入21世纪后，公共规制又面临新的革命。不同的法学流派正在突破传统的行政规制和司法控制模式，试图发展出一个新的公共规制理论。在新规制理论看来，合作规制不仅仅是两种路径的联合使用，它包括更为广阔的内容，行政规制与司法控制之间的合作可以有多种组合，并随着不同情况而做出调整。由于合作规制的复杂性与新颖性，有学者将其描述为公共规制的“第三条道路”。[lv]具体而言，相较于20世纪30年代的罗斯福新政改革（New Deal），美国圣地亚哥大学行政法学者奥利·鲁伯（Orly Lobel）将21世纪的规制路径革新计划称为“新规制模式（Renew Deal/ New Governance Paradigm）”。[lvi]该模式是在总结既有研究基础上提出的，它综合了“软法（soft law）”、“合作规制（collaborative governance）”、“规制革新（revitalizing regulation）”、“协商控制（negotiated governance）”、“合作执行（cooperative implementation）”、“回应型规制（responsive regulation/ reflexive law）”等概念。[lvii]这是公共规制理论的一大创新。

鲁伯提出的新规制理论认为，新规制并不仅仅是指从一种法律规则过渡到另一种法律规则，理解新规制理论的关键在于，理解规制模式的转型与持续性变革之间的关系。新规制模式的产生，伴随着更为开放的、灵活的、随时间而调整的规制理念。新规制模式的诞生同时受到两个因素的驱动：一是外在因素的驱动，即新政治经济学的发展；二是内在因素的驱动，即传统规制模式的内在缺陷及其改革。在这些因素的驱动下，新规制模式不再是单纯的行政规制或司法控制，而是将公共部门、市场机制、非赢利或市民社会融合在一起，形成了一个灵活的、综合性的公共规制模式。按照鲁伯的分析，新规制模式有如下特点：非官方因素和专家的参与；利益相关者的合作；多样化和竞争性的规制工具选择；替代性与补充性并存；去中心化和辅助性规制；各领域规制政策的融合；灵活性和非强制性加强；并强调适应性和动态的学习。新规制模式在当前的环境保护、劳动者保护和高科技领域体现的尤为明显，其重要优势在于，新规制模式加强了效率和民主之间的互动与共生，使规制政策与民众意见有机结合。

上述新规制模式之所以被称为公共规制的“第三条道路”，其原因在于：新规制模式构建了一个复合型的规制体系，它与既有规制模式相比，明确提出了一个理论上的“杂交品种”，将原来的行政规制与司法控制综合在一起，形成一个新的规制方法，因而可以被视为“第三条道路”。[lviii]这一新的规制路径融合了政府导向的、自上而下的规制模式和市场导向的单一思维模式，或者称为集权主义的命令——控制模式与契约自由模式的结合。新规制模式超越了行政规制与司法控制的二分法，以及规制和自治的二分法，创造了柔性的、回应型的规制模式。新规制模式的一个核心承诺是，在一定条件下，经济效率和民主正当性将朝着同一个方向发展。这被视为是代替行政规制和司法控制的“第三条道路”。

提出公共规制的“第三条道路”，这是理论上的重大创新，学术界存在不同的声音是可以想象的。例如，美国环境法学者Karkkainen针对鲁伯提出的新规制理论提出了两点质疑：一是所谓的“第三条道路”是否是一个统一的规制模式；二是新规制理论本身的模糊性。他进一步解释道：“总的来讲，正如新规制理论的支持者所批评的传统规制模式‘以一当百’的缺点，鲁伯所描述的新规制模式也是以简化的模式来描述所有的问题，因此，新规制理论可能没能准确反映其观点。” [lix]基于以上理由，Karkkainen认为，“新规制理论并非独立的规制模式，而是一个松散的、在公共规制大家庭中一个选择性的规制方法，它是解决传统规制路径缺陷的一种矫正方法。新规制理论并非一个独立的理论或学派，它包含了很多相互竞争的、甚至不相容的学派和思想。”[lx]就目前的情况来看，学术界针对“第三条道路”的批评还主要来自于形式主义的批评，对于新规制模式在实体内容上的优势（即合作规制的优势），则得到了大多数学者的认可。

从实体内容上看，鲁伯提出的新规制模式与合作规制的差异，仅在于两种规制路径进行合作的范围和程度上的差异。所谓的“第三条道路”实际上是提出了更广泛、更深入的合作规制。因此，从实质主义角度，公共规制的第三条道路实际上是对合作规制的进一步扩展和深化。但不管怎样，公共规制的第三条道路是进入21世纪以来，最具创新性的规制理念，它代表着学者寻求新规制路径的探索和努力，至于第三条路径是否走的出来，还有待进一步检验。对此，苏永钦总结道：“历史的辨证显示，自治还是让民间活力充分释放、资源利用效益最大化的必走之路；但若放弃管制，种种社会问题又很难避免。因此，人类在兜了好多圈后，到了世纪末还是在寻找‘第三条路’，20世纪80年代的西方国家集体右转，主题曲是解除管制，90年代又集体左转，但当然不再转回已经土崩瓦解的苏联社会主义，而是一种可以把政府改造得很小，还给市场最大的自由，但是又不免除政府维护生态环境、照顾弱势团体的责任，这样理想的‘第三条道路’，是不是走得出来，还有待观察。”[lxi]下文将结合中国的具体实践，进一步探讨合作规制路径，及其在中国的运用与发展趋势。

五、合作规制在中国的深化与转型

在改革开放后的中国，由于受到管制传统的影响，立法者主要通过行政规制来解决各种公共风险问题。西方国家在1970年代兴起的司法控制路径，在改革开放之初没有得到充分重视。其原因在于，司法控制路径实际上是通过事前的产权界定，并为其提供司法上的产权保护制度来化解公共风险。同时，司法控制路径依赖私人诉讼作为实施工具。由于中国的产权保护体系相对薄弱，“息诉”观念进一步抑制了私人诉讼在中国的实施。但可喜的是，中国立法者在面对改革开放后涌现的各种公共风险问题时，不断的学习并借鉴西方的制度与经验，并通过法律移植与本土化过程，在制度层面建立了相对完善的司法控制制度。例如食品安全诉讼中的惩罚性赔偿、环境私人诉讼、反垄断私人诉讼等。由此便出现了行政规制与司法控制在中国立法上联合使用的景象。

中国现行法在公共规制问题上采取“双管齐下”或合作规制的策略，这符合国际潮流，但频繁发生的各种食品安全事件、重大生产责任事故、环境污染事故宣告了现行规制方案的效力不足。以食品安全为例，近几年连续发生的阜阳奶粉事件、三鹿奶粉事件、瘦肉精、地沟油、染色馒头等现象，使中国的食品安全问题走到了规制改革的最前沿。为此，新生效的《食品安全法》一方面加大行政规制力度，另一方面又规定了私人诉讼中的十倍赔偿制度，以此来激励私人诉讼并威慑潜在违法行为。中国的这一做法集中体现了合作规制的思想。当然，食品安全规制只是公共规制领域的一个缩影，除此之外，在虚假公共、环境规制、安全生产、交通安全等领域，均存在行政规制与司法控制交替使用的景象。

在新规制理论看来，合作规制不单单是行政规制与司法控制的联合使用，它还包括更深层次的合作。从未来的发展来看，中国的合作规制模式尚待进一步深化，未来的合作还要深入到行政规制与司法控制的制度内部，以实现全方位的合作。这也是上述“第三条道路”的关键所在。概况来讲，更全面的合作规制包括以下两个方面：（1）行政规制需要改变传统上的“命令——控制”模式，更多的引入“软法”思想，促使利害关系人、专家、普通民众和行政机关在公共规制过程中实现良性互动，并充分利用私人信息和专家理性，在降低行政规制成本的同时，增强行政规制的实施效果；（2）司法控制路径需要与行政规制实现接轨，例如行政规制所确立的技术标准、行为谨慎程度和规制政策应当与司法制度相协调，违反行政规制标准的行为，应当在司法裁判中有所反映，典型的如：违反行政规制标准的行为意味着侵权责任构成上的“过错”要件的具备。此外，行政规制机关在特定领域所具有的专家优势，也应当引入到司法控制路径当中去，从而便利私人诉讼的证据获取，并降低私人诉讼的实施成本。从更宏观的角度，公共规制政策应当通过特定的司法技术，在司法裁判中得到体现和落实，这才是合作规制的精髓所在。总的来讲，中国未来的公共规制模式，应当从简单的合作规制，发展到制度内部的合作，即所谓的新规制模式和“第三条道路”。在新规制模式中，行政规制路径的优势应当用来弥补司法控制路径的不足，反之，司法控制路径的优势应当用来弥补司法控制路径的不足。因此，合作规制不仅仅是两种规制路径的联合使用，它还包括更深层次的制度内部的全方位合作。

就中国目前的情况来看，新规制理论提出的“第三条道路”也开始受到关注，并在实践中得到部分运用。概况来讲，新规制模式在中国的实践主要表现在以下两个方面：（1）行政规制路径自身的转型。例如在食品安全规制领域，有学者通过考察行政机关、利害关系人、专家和普通公众四类主体在食品安全规制中所扮演的不同角色发现，中国的食品安全规制存在两种模式——传统上的“自上而下模式”和“相互合作的规制模式”。[lxii]这里的“合作”仅指行政规制路径内部的制度合作，即规制者与被规制者、社会大众之间的合作。在行政规制的合作模式中，专家理性与公众参与扮演着极其重要的角色。[lxiii]鉴于中国当前的行政规制手段较为单一，且刚性较强，未来的行政规制应当从传统模式向合作模式转型，这有助于公共规制所需要的理性与情感、科学与民主之间的平衡。（2）司法控制路径与行政规制路径的接轨，这集中体现在行政规制政策在司法上的落实与运用，这在合同法和侵权法中均有体现。从合同法角度来看，为落实公共规制政策，违反行政规制性规范的行为，应当在其合同效力上有所反映，具体体现为合同无效或存在效力瑕疵。[lxiv]此外，在中国现行立法上，行政规制性规范甚至对合同内容产生拟制效果。[lxv]以上两个制度都可以通过合同法的实施，来落实公共规制政策，并保证司法控制与行政规制在政策取向上保持一致。从侵权法角度看，法官在司法裁判中，将“某些行政管制规范所确立的行为准则直接理解为侵权行为法上的行为准则或注意义务，并将该义务的违反视为过错或违法性要件的具备”，[lxvi]这实际上也是行政规制与司法控制实现接轨方式。诸如此类，行政规制制度不断对司法裁判产生着影响，这给民事司法的价值取向带来了革命性的变化，司法裁判所追求的不再是单纯的“校正正义”理念，而是逐渐成为落实公共规制政策的工具或“辅助管制”的手段，即司法裁判的工具性价值。

当然，两种规制路径之间的合作远不止这些，行政规制与司法控制路径在信息获取与共享、技术性问题的处理、政策判断能力、机会主义行为的制约、事前与事后规制等方面还存在更广泛的合作空间，进一步开发这两种路径的互补性特点与合作领域，是公共规制理论的未来发展方向，也是中国公共规制立法模式的基本取向。我们期待着中国的合作规制模式，能从简单的“双管齐下”发展到两种路径的全方位合作，即新规制理论主张的“第三条道路”。

来源：《法商研究》2012年第3期；作者宋亚辉

[lxvii]