——纠纷解决机制中的国家与社会
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引言
一直以来，有关中国古代社会厌讼、无讼的论断，被视为理解中国问题的前提，甚至直到今天，由于思维定势和知识更新的迟延，中国法学界和国际比较法学界仍有很多学者对此深信不疑，[1]一些决策者、实务部门和媒体甚至还在以此作为思考如何解决我国当代纠纷解决问题的逻辑起点。然而，近年来中国法律史的研究成果打破了这种“神话”。随着中国法律史研究不再停留在简单地训读法典、官方典籍和儒家学说，而是越来越多地从古代诉讼档案等实证资料中发现事实、解读历史，[2]有关中国古代社会的实证研究渐入佳境。基于实证研究的大量成果所形成的基本共识是，与以往所确信的铁板一块的”无讼”传统相反，在古代中国，实际上有不少区域都曾存在诉讼多发的一面。中央集权体制下国家的司法机制高度发达，延伸和覆盖到基层，而民众并非普遍具有”厌讼”情结，相反，诉讼实际上是他们日常生活的重要内容。国家有关上告和禁止告状不受理等制度，客观上促成了一种非理性的诉讼文化，宋代以后讼师和讼学的发达更是加剧了这一趋势。在一些历史时期，民众参与诉讼的活跃程度，堪与当代最为好讼的美国相提并论，乃至可以当之无愧地称之为“诉讼(好讼)社会”(litigious society)，而其中的某些诉讼滥用、欺诈诉讼、恶意诉讼甚至为当代很多国家所不及。这种传统文化，甚至深刻地影响了当代中国的司法及纠纷解决机制。
中国法律史的研究者不仅通过还原史实，纠正了以往对中国古代社会的一些认识误区，而且开始深入细致地揭示和分析其中的体制、经济和社会原因，对揭示中国社会司法、纠纷解决机制及社会治理的规律做出了重要的贡献。[3]然而，相对中国法律史研究而言，当代法学理论界及实务部门对有关诉讼社会的历史事实及其意义尚未引起足够的注意。读史使人明智，历史是今天的一面镜子。本文并非一篇法律史论文，而是旨在借助法律史的既有研究成果分析“诉讼社会”与“无讼社会”这两种理想类型所显示出的纠纷解决的规律，并据此寻求解决当代社会问题的启示。
一、无讼或滥讼：基本史实的厘清
法律史研究者对中国古代社会所呈现的“诉讼社会”一面的揭示，无疑是对以往的“无讼”、“厌讼”说法的颠覆。做出这一定性，主要是依据以下几个方面的事实。
首先，各种史料特别是诉讼档案表明，中国自汉代以后，各个历史时期都或多或少地存在“诉讼社会”的现象，在某些时期，诉讼多发甚至是农民战争爆发或改朝换代的前兆。夫马进教授援引后汉王符所撰《潜夫论.爱日篇》中的如下记载——“今自三府以下，至于县道乡亭，及从事督邮，有典之司，民废农桑而守之，辞讼告诉，及以官事应对吏者日废十万人”，来说明从中央的三公府，到县以下的乡、亭，乃至包括从事、督邮在内的全国各种与司法有关的官府，都充斥着各种告状申诉的人，每天达十万人之众，并根据当时的人口推算出这相当于每天大约一户中有一人、百户中有一户在参与诉讼(包括原被告双方)。[4]这些记载尽管可能存在一定的夸张成分，但也足以证明后汉时期即已显示出“诉讼社会”的征兆了。[5]至于宋代以后和整个明清时期，此类记载更是不胜枚举，并可以相互形成印证。尽管各时期诉讼社会的成因各异，但亦有规律可循。
其次，诉讼社会之所以成为严重的社会问题，并非仅仅是由于诉讼案件和涉讼人员数量众多以及社会为此付出的巨大成本，更严重的在于滥讼、缠讼、渎讼现象。其中滥讼是指轻率诉讼、恶意诉讼、虚假诉讼和诉讼欺诈泛滥，所谓无谎不成词、十状九诬；缠讼则是指诉讼程序混乱，民事纠纷与刑事案件交织不清，多个纠纷、争点和当事人错综纠缠，越级上告频频发生，导致诉讼无休无止、难以终结；渎讼则是指当事人在诉讼中既不尊重事实，也不尊重法律、情理和官府权威，而是将诉讼视为一场赌博，通过抬尸闹丧、寻死觅活、聚众威胁等手段，试图搅乱事实和是非，竭尽亵渎司法之能事。[6]在这种情况下，尽管官府试图通过诉讼解决纠纷，实现政权的统治和社会正义，但实际上，诉讼却往往成为恶意欺诈、无理取闹、巧取豪夺的博弈场，并交织着讼师等利益群体的推波助澜和贪官污吏的暗箱操作。基层官府在应对滥讼、缠讼、渎讼的过程中极为被动、力不从心，致使司法权威受到严重威胁。
最后，面对这种局面，一些地方官员不得不采取各种措施禁止、限制或调控诉讼，除了公然采用告状不受理(不准)、监禁讼师、打压诉讼等对策外，也不乏通过道德教化和依靠民间调解等措施来试图消解讼累的积极态度。至于这些措施能否奏效，则往往取决于地方官本人的廉洁和执政能力，[7]并与地方经济和社会结构乃至整个统治秩序的状态直接相关。这些能动或创新措施导致各地之间形成明显差异，而中央政府也默许或听任这些地方性对策的存在。相关史实表明，在特定时期和地区，滥讼的失控与告状难、积案多，构成了积重难返的恶性循环。
综上所述，中国法律史的实证研究表明，尽管存在着时代和地域的差异，但中国古代社会从来不是普遍的无讼社会，以往那种简单将中国定位为厌讼社会，将其归咎于中国人权利意识薄弱和司法功能低下，并进而以此论证当代社会应通过积极诉讼来推动法治的理论是无法证成的。然而，另一方面，不可否定，中国古代社会也确实存在相对无讼的现象以及厌讼心理。首先，尽管罕见甚至偶然，但相关史料表明，中国社会在不同时期和地区确实存在着相对无讼的事实，通过地方官的积极努力，在局部达到接近无讼的状态。夫马进教授通过对《太湖厅档案》(同治朝)、《巴县档案》(嘉庆至咸丰朝)以及其他史料的相互印证，承认与费孝通教授在《乡土中国》中提出的无讼论相契合的社会形态无疑是存在的。中国也曾在同一历史时期出现过诉讼社会与非诉讼社会并存的局面。不过他认为，无讼社会并非普遍存在；相反，恰恰是建立在一些偶然性极强的因素之上。尤陈俊博士则基于对相关史料的研究指出健讼的地域差异，强调在承认存在诉讼社会的同时，也应注意避免将其极端化乃至否定相反的事实存在。[8]
毋庸置疑，由于经济、社会、文化等因素，在古代中国漫长的历史进程和广袤的地域范围内，诉讼现象具有不平衡的特点，诉讼社会本身有明显的地域差别。历史上，既有民风淳朴、社会安定、诉讼稀少的地域和时期，也有健讼成风、滥讼成害的社会问题，所谓诉讼(好讼)社会正是针对后者而言。例如，据夫马进教授考证，同为清代同治年间的诉讼档案，《太湖厅档案》与《巴县档案》所显示的民众诉讼状况及官府审判方式就几乎有天壤之别。太湖厅的民众尽管也会发生纠纷，但他们在诉讼中对作出判决的地方官相当顺从。在那里，原告和被告提出的诉讼文书都很少，几乎都只有一两份左右。多数案件就是根据这些诉讼文书进行审判，由地方官即司法官作出堂谕(判决)，之后原告与被告共同结状，即签署服从判决的誓约书而终结诉讼，或者在判决作出之前达成调解；而且，其中一部分确实如费孝通先生所见，在诉讼中由-长老.出面达成调解，从而当事人申请撤诉。但在巴县，当地的诉讼状况给人的感觉就像是被卷入到巨大的黑色漩涡中一样，展现了一个诉讼社会，或者是一个远超诉讼社会的社会。而相比较而言，《太湖厅档案》所显示的，则可以说是一个与诉讼社会.完全无缘的社会。[9]
同样是《巴县档案》，不同历史时期的情况也存在着差异。黄宗智教授曾经以巴县档案、宝坻县档案、淡新档案为样本进行实证研究，其中发现，在来自《巴县档案》的98件诉讼档案中，由知县明确做出胜负判决的，包括原告胜诉的47件，被告胜诉的22件，亦即7%的案件明确作出了原告或被告胜诉的判决。[10]夫马进教授指出，黄宗智从《蓖县档案》中抽取的样本均为185年代以前的，即咸丰年间以前的档案，而且其中约58%是乾隆年间到嘉庆年间(1799)之间的，但《巴县档案》同治年间的案件则是另一种情形，当时官府权威已近乎荡然无存，在很多情况下无法分清原告或被告何方胜诉，即使能够分清，其意义有时也非常令人费解。[11]也就是说，选择不同时期的《巴县档案》样本，尽管在诉讼多发这一点上并无明显区别，但就审判方式和作用等方面而言，则会得出不同的统计结果和结论。由此，对缠讼和渎讼现象以及司法形象和能力的判断，可能就迥然不同。同时，无论民间、知识界或官方，确实都存在基于理性(即诉讼的成本、风险和固有弊端)而产生的厌讼心态，借助这种主流价值观和常识，通过历数诉讼的成本风险来规劝公众戒讼的教谕，在一定程度上能够奏效。[12]不过需要指出的是，这种心态既非中国独有，也未能有效地抑制滥讼行为。事实上，普通民众基于对诉讼固有弊端的认识而抱持的谨慎规避态度以及道德或宗教角度上的否定，乃是人类共同的理性和常识，古今中外概莫能外。
例如，日本比较法学家大木雅夫教授指出：两千年来教化西方人的《圣经》，一直在告诫人们应该谋求在神职者面前的和解，而不是把纠纷诉诸于法律家和审判。而且，这种以无法的社会为理想的思想，不仅为基督教所信仰，也成为马克思主义的基础。一般说来，诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友(Lawsuits consumetime， and money， and rest， and friend)，对于东西方而言，都是一种常识。国民性中的所谓好讼或厌讼倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。[13]大木雅夫还认为，西洋学者论述中国的古代思想时，将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。但是这(尽管是通说性的见解)并不只是儒家仅有的思想，而是农耕社会普遍的世界观，当然道家也有这种思想。[14]在他看来，即使那些认为-法治主义.和-为权利而斗争.为西洋法特征的西洋法学家本身也充分承认调停的效用。[15]而为了说明此点，大木雅夫引用了法国比较法学家达维德(Ren†David)的如下这段话：耶林在《为权利而斗争》的演讲中所主张的观点是典型的法学家的观点。这种观点不仅没有在实务上得到承认，反而使耶林所激愤的最恶的调停也胜于最善的诉讼(Un mauvais arrangement vaut mieux qu.unbon procˆs)这一格言支配了整个西洋国家。在西洋，很多人反对耶林而承认调停的效用，认为无论在精神上还是在经济上，调停在许多情况下都要胜过一味追求法学家的正义。[16]有鉴于此，大木雅夫强调说：因此，我可以确切地说，调停、仲裁制度并不是东洋人的独创并仅在东洋适用的制度。本来，诉讼毕竟是以同当事人利害有关的纠纷为前提，并且是为处理该纠纷的程序。不能把诉讼视为是一种美妙的斗技，不论洋之东西，都会认为与其采用既浪费时间又浪费金钱的纠纷解决办法，不如采用某种简易程序。[17]
二、诉讼社会与无讼社会：理想类型的分析
总而言之，无论是基于史料还是基于经验，都不得不承认，无论是厌讼(无讼)或好讼（健讼)，都不能完全排除另一种对立现象的存在。在某一历史时期，可能同时存在好讼和厌讼的现象(共时性下的地方差异)；而在同一地域，也可能因各种因素出现诉讼社会和厌讼社会的交替(历时性的社会变迁或治理模式转化)。这两种形态的同时存在或交替出现，并不矛盾，恰恰反映了社会治理和纠纷解决机制的规律。在现代纠纷解决理论的意义上，可以将诉讼社会或无讼社会抽象化为两种辩证的理想类型，并总结出以下规律。
第一，一个社会或国家属于诉讼社会或无讼(厌讼)社会，首先是一个事实判断问题。对其进行基本定性，是以定量研究和优势事实为基础的，任何一种定性都具有相对性。本文的以下部分将分别分析二者的成因和内在的变量及规律，其中社会经济状况、纠纷解决的客观需求、基本规律以及民众的行为习惯与文化等客观因素具有决定性，很难通过主观愿望加以改变和左右。事实上，无论是希望通过教化实现无讼，还是希望通过诉讼达到无冤无怨，都是不可能的；同样，按照价值期待去裁剪事实、定性历史，也会导致较大的偏差。
第二，厌讼(无讼)与好讼(健讼)作为纠纷解决的两种理想类型，体现着不同的价值取向、治理思路，决定或影响着制度的建构和实践。二者都存在一定的合理性和积极意义，但同时都具有无法克服的局限性，因此客观上都不能独立作为决策和制度建构的依据和逻辑起点。
诉讼社会的逻辑建立在国家中心的治理策略之上，强调诉讼对于社会的积极意义和价值，对司法所承担的正义和纠纷解决能力寄予较高期待。这种理念在古代中国既已形成，在西方则以现代为起点。[18]中国古代的健讼、耶林的为权利而斗争、20世纪60年代之后美国的所谓权利泛滥、诉讼爆炸，在一定程度上都是这种理想的极端化体现。中国自改革开放以来，继受了西方法治的部分理念和制度，但实质上仍沿袭了历史传统，国家中心以法律中心的形式继续成为主流价值观，并进而将司法和诉讼视为正义和权利救济的最佳甚至唯一方式，认为诉讼社会的到来是人类社会发展的必然规律和现代法治的应有之义。[19]然而，被忽略的是，尽管司法和诉讼是现代国家权力结构和社会运行的基础，但历史和现实的经验已反复证明，受到资源和效果等多方面的制约，任何国家都无法实现这一理想目标。此外，诉讼也存在固有的局限性。当代社会强调通过司法来保护人权，使诉权的意义进一步提高，但这并不意味着司法可以解决一切纠纷。对这种理想类型的推崇如果走向极端，必然会使社会为纠纷解决付出高昂的成本，对于转型社会而言，过多的诉讼对社会关系的损害、对社会稳定的威胁以及对司法造成的巨大压力更难以承受，一旦滥讼、恶意诉讼、缠讼等弊端和恶习失控，则社会道德和司法权威将同时遭受重创。
另一方面，无讼的理想如果被理解对诉讼的彻底否定，也会导致另一种极端。必须承认，无讼理念对诉讼在推动社会发展中的积极作用显然估计不足(它主要是针对一般意义的纠纷、而非公共利益事件而言的)，不过其实质并非旨在根本否定诉讼的作用和价值，而是将诉讼视为必需的恶(a necessary evil)，亦即虽然恶但必不可少，同时尽可能通过各种方式规避、减少诉讼。孔子云：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。作为一位地方官吏，孔子承诺他会像任何一位法官那样按照法律规则和程序进行审理并做出裁判(这一点往往被人们所忽略)，同时，他还深刻地看到了纠纷与诉讼中的恶，对诉讼的终极价值提出了批判。尽管孔子的政治理想是努力减少直至消弭诉讼，但在现实中他并没有不切实际地试图消灭纠纷，而是更多地将期待寄予对人的教化上，主张通过道德教化和精神疏导来改善人际关系及其对利益的执着，通过提高社会公平度来降低纠纷的密度和强度，依靠清官之治和社区、宗教等共同体的自治自律机制形成有效的治理，尽可能减少诉讼和纠纷带来的风险和社会成本。此外，基于理性的成本效益考量，也成为支持无讼理念的逻辑。无讼的结果，无疑不可能通过禁止诉讼或压制诉求来实现，而只能通过合理的风险预防和治理机制，以及在纠纷发生后的及时有效运行的协商和调解等非诉讼解纷机制，减少对国家权力以及强制性、对抗性和高成本诉讼程序的依赖。事实上，不仅中国古代确有这样的现象，当代美国也存在着相对无讼的现象或无需法律的秩序。[20]一些西方国家通过合理的制度设计，在发展中并未出现所谓诉讼爆炸或诉讼社会的现象。[21]然而，由于这种理想的实现必须依赖大量的主客观条件相互作用，远比建立规则、司法系统和诉讼制度更为复杂困难，所以无论古今，无讼无疑比诉讼社会更加罕见。尤其是在转型社会，诸如自治、道德宽容和诚信等很多条件甚至已成为奢求，公众习惯于依赖国家解决纠纷，无讼的理念受到现代法律意识形态的批判，逐渐失去正当性和现实性，不再是主流价值观。历史和现实的经验都表明，在不可欲的条件下追求无讼，很容易造成官员和相关人员的极端行为、谎言和矫饰，甚至会导致法律虚无的观念和对既有规则、制度的亵渎。[22]
第三，历史经验表明，在避免两种理念之极端的同时，将二者辩证地建构为一种多元化理念是可欲和合理的，亦即，在承认诉讼的积极价值、最大限度地保障司法救济的同时，承认诉讼的局限性并且对其加以必要的限制；在提高司法在法律解释、确认规则、参与利益分配等方面的重要社会功能的同时，将纠纷解决功能向非诉讼机制分流；提倡协商、自治、理性的解纷方式，形成诉讼与非诉讼程序相协调的多元化纠纷解决机制。这两种理想类型的重要交叉点是国家与社会自治的关系)))如何配置纠纷解决的资源、权限，以何种方式实现正义、寻求救济，怎样解决纠纷以实现效益和效果的优化，以及如何实现善治，实际上都围绕着这一基点展开。因此，尽管不是唯一的要素，但在纠纷解决机制中，国家与社会的关系可以成为调节两种理想类型的关键，这也是当代善治理念追求的目标。
三、诉讼社会的成因
如前所述，法学研究者曾简单断定中国古代无司法或其司法仅仅是封建专制的统治工具，而今天，在承认诉讼多发的事实的基础上，研究者对于诉讼社会的成因所做的解释迥然不同，对于司法的功能作用亦有不同认识。一些研究者认为，中国古代存在着国家法与地方宗族、家族等民间法或习惯法，由此构成了二元格局。[23]亦有学者指出国家对社会力量高度倚重，但民间力量的越位和缺位同时存在。[24]还有研究者强调统治者对诉讼的打压造成了民众惧讼的心理。[25]黄宗智教授将历史上诉讼多发的事实与无讼、厌讼表述之间的矛盾概括为表达与实践的背离之一。他强调中国古代社会存在发达的国家司法机制，不仅承认司法的重要作用，而且提出在国家司法审判与民间社会调解之间，还存在一个中间的第三领域。[26]日本的中国法律史研究者(如奥村郁三、滋贺秀三、夫马进、寺田浩明等)承认中国存在着民间自治秩序，但认为与中世纪西方国家和日本等亚洲国家自治权优先的体制相比较而言，中国的民间自治非常有限，而中央集权制度则形成了渗透到基层社会的国家权力网络，并且具有毋庸置疑的优先性，尽管中央集权并非在任何时期都具有同等的实质权威。[27]
不言而喻，诉讼档案在揭示现象的同时，并不能直接给出原因，因此，研究者们必须结合其他资料，包括经济和人口统计数据、县志等史料以及各种史书、典籍、判牍、法典等综合进行考证分析，并相互验证。从相关史实和研究者的分析中，可以归纳出以下相对确证的原因。
首先是社会经济因素。历史上的诉讼多发，往往与社会经济的发展状况直接相关，特别是较多地出现在社会转型、阶级矛盾激化的时期或地区。例如，东汉后期及海瑞时代的诉讼多发，均与当时的土地兼并密切相关，而夫马进教授重点考查的同治时期的《巴县档案》，所显示的则是一个处在人口激增、移民大量涌入、经济活跃的转型社会。需要注意的是，诉讼多发尽管是社会发展和转型的标志性现象，但诉讼本身却并不能解决这些复杂的社会矛盾和利益冲突，正如东汉最终被农民起义所推翻而清末病入膏肓的社会问题也无法自愈一样，随着诉讼的爆炸，当时的司法制度也已经走到了尽头。
其次是体制、制度。尽管中西方都有一些学者否认中国古代社会存在有效的司法制度，然而，鉴于司法与行政合一乃是中世纪的普遍现象，故而并不能因此否定司法制度及其功能的存在。中国自秦汉之后既已形成中央集权体制。夫马进教授认为：以诉讼制度而言，作为一种很早就向广大民众开放的司法制度，恰恰是专制(集权)统治体制特有的方式，，中国古代之所以会出现-无冤的理念.、发达的上诉制度以及禁止告状不受理的法令，都与这种统治方式有密切的关系。[28]在这种体制下设计的司法制度，在强调诉讼利用的便利性和开放性的同时，缺少程序规范和终结机制，极易导致诉讼多发和失控。例如，东汉时县下设乡，乡之下设亭，多数诉讼首先在乡、亭受理，对于居住在偏僻乡村的人们来说，司法实际上近在咫尺。如此便利的诉讼，并非诸如西方的治安法官或民间司法等非正式司法，而是由国家控制的官方机制，诉讼多发显然与这种便利的司法制度有直接关系。汉以后的体制则是在正式的官府和诉讼制度外，设立一些非正式机制，即基层官员委托吏、差役直接调处，并委托宗族、乡绅等参与解决纠纷。这些被黄宗智教授解释为第三领域的解纷机制，并不完全属于民间社会自治的范畴，它们同样处在国家控制之下。此外，宋代发达的上告制度导致越级上诉成为常态，并由此塑造了传统的京控文化；而差役制度的不平等和重负则激励了差民之间的相互告发，乃至纠论诉讼频发且难解。[29]最为重要的制度则是所谓告状不受理的法律禁令，即要求地方官不得拒绝受理诉讼(详见下文)。这些体制和制度，都在不断强化国家对基层社会的控制，以及民众对国家的依赖。
第三是治理理念。在以往的研究中，中国统治者的无讼理想以及古代官府的一些息讼措施往往被夸大，与此同时，作为正式法律制度的禁止告状不受理却往往被忽视，乃至造成诉讼被压制的假象。实际上，各朝代的律令中多有禁止官员不受理诉讼的法律。以《大清律例》为例，“刑律·诉讼·告状不受理”条规定，除谋反、叛逆和刑案外，斗殴、婚姻、田宅等事不受理者，各减犯人罪二等，并罪止杖八十，受财者，计赃，以枉法从重论。若词讼原告、被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结，推故不受理者，罪亦如之。其相关条例则要求：州县词讼，凡遇隆冬岁暮，俱随时审理，不得照农忙之例停讼展限，该管巡道严加查核，违者照例揭参。[30]这一堪与当代诉权入宪相提并论的律例规定，体现了中央集权体制和民本主义的政治理念，即将国家权力尽可能覆盖到基层社会，由官府受理诉讼、作出裁判，实现国家的统一治理和最终的正义。夫马进教授将这种治理理念称为无冤的理念，即要求为官者必须尽力通过公正的判决而消除民间的冤即怨气.，同时自身也需要防患于未然，避免因诉讼造成冤情，引发或扩大民众对自己的怨气。他还认为，自汉代将儒教奉为统治理念之日起，无冤的理念就已经产生，一直延续到清末，始终是统治者努力实现的目标，并由此发展出中国特有的上诉(上控)和禁止告状不受理制度。这些制度作为无冤理念法制化的结果，表面上与无讼的理念并不矛盾，被认为是实现无讼理念的前提和手段，但实际上却产生了许多棘手的问题，这是因为，当无冤的理念不仅仅是作为一种话语，而是被付诸实践之时，有时不仅不能达到无讼的结果，反而会激发诉讼的产生。[31]事实上，无冤的理念与无讼的理想，恰好反映出这样一个深刻的悖论：国家权力的深度渗透，削弱了社会自治的力量，增加了对国家的依赖，对抗性的诉讼造成了道德失范和人际关系失和的结果，甚至影响到政治的清明和社会秩序的稳定，从而使现实与无讼的理想渐行渐远。曾经竭力追求同时实现无冤与无讼理念的清官(如海瑞)以及君主(如嘉庆皇帝)，都主张尽可能多地受理民间诉状、畅通诉讼，希望消除冤结而减少诉讼，但却都以诱发滥讼的结果而告终。历史上，除极少数清官通过公正司法及审察欺诈诉讼的技术、并辅之以道德教化而获得成功的凤毛麟角的个案外，多数官员往往不得不采用各种手段限制诉讼，包括对诉状不予受理以降低案件数量，以追求虚假的无讼效果，结果既使得冤抑积聚，又使得告状不受理的法律禁令成为具文。另一方面，在这种理念和制度背景下形成的以无限上告和追求实质公正为特点的京控文化则深入人心，成为当代信访的历史渊源。
第四是诉讼参与者及其所体现的司法环境与社会风气。除当事人外，诉讼参与者还包括证人、关系人、调解人、官吏、讼师等等，涉及民间社会、讼师群体和官府内部。从诉讼档案可以看出，在任何时期或地区，由家族、家庭内部的家产分割、宗祧继承、借贷关系引起的诉讼都并不罕见，耽于利益而罔顾道德情理的当事人司空见惯，和为贵的理念似乎只是空存于官府的训谕之中，对民众和诉讼当事人并无明显的规制作用。虚假诉讼、诉讼欺诈成为诉讼的潜规则，特别是面对官府动辄不准的处理，很多当事人为了使民事纠纷能够受理，不惜以各种手段将事情闹大，将之升级为死伤等刑案，即所谓民转刑。此外，女性在诉讼中也相当活跃，这与禁止女性涉讼的规制完全相悖。此外，尽管诉讼档案中很难看出讼师的身影和真实作用，但词状中对唆讼之人的指控却屡见不鲜。既有的研究表明，宋代以后讼师、讼学的兴起，无疑是诱发诉讼激增的重要原因，[32]因此，一些地方官每每将打击压制讼师作为重要的息讼手段。至于活跃在诉讼过程中的幕友、胥吏，既是诉讼运作不可或缺的要素，也是滥讼、缠讼的推动者或成因之一。在诉讼参与者及其行为的背后，深刻地显示出社会道德和文化因素的作用：凡是滥讼、缠讼成风的地方，基本的诚信、尊严、和谐、亲情和公共权威等似乎都已失去了作用，人性之恶和利益之惑则显得无所顾忌，在这样的司法环境中，司法职能和司法权威的正常运行无疑难以保证。
最后或许也更为重要的是社会自治能力弱。诉讼的多发，通常与社会自治的能力和效果成反比，这一点具有普适性。现代诉讼社会的形成，通常被归因于传统社会自治共同体逐步衰落、国家权力和法律向社会各个领域的渗透和延伸，以及个人权利意识的高涨。美国法社会学家布莱克(Donald Black)认为：在纠纷处理上，人们并不必然偏好选择法律而不是其他方式，毋宁说是由于他们已逐渐别无选择。由于(现代社会)当不满(纠纷)出现时，法律是唯一可以获得救济的方式，人们就会毫不迟疑地使用这种方式。更准确地说，法律的变化是与其他社会控制成反比的。这是法社会学的一个最有力的原理，这个模式是法律在近几个世纪以来的发展中显示出来的，也是通过大量纠纷处理的案件积累而得出的。历史表明，法律将其领地逐步扩展到家庭、村落，与此同时，其他公共机构却在逐步衰落；而在日常生活中，当其他纠纷解决机制日益匮乏和短缺的情况下，人们更加自动地求助于法律：替代性方式越少，法律就越多。而人们越是求助于法律，他们对法律的依赖就越大。这样就形成了法律依赖的条件。在这个意义上，法律就像是一种会令人上瘾的药物。[33]
中国古代固然并非一个完全由法律控制的社会，但这并不妨碍这一规律发挥作用。随着中央集权体制的形成，民间自治始终被置于国家规制之下，自治共同体的作用非常有限，自控能力亦相当薄弱，[34]因此，民间调解往往并不能有效将纠纷消解于官府之外。这里再次显示出一种悖论：国家权力对基层社会的全面覆盖，隐含着国家对民间社会自治的不信任以及对其权力扩张的防范，集权治理必然会极力抑制社会和共同体(社区)的自治能力及其发展条件，因此，社会自治相对弱化就成为体制性的结果；而当国家治理需要依靠自治力量分担时，后者的无能为力又必然影响治理的效果。于是，诉讼多发与社会自治的弱化无效，形成了明确的相关关系：继承等私事之所以动辄提上官府，显示出家族和宗族共同体无力解决其内部纠纷；因差役分担而相互推诿告发引起的群体诉讼，则表明乡治的无效。[35]尽管官府常常要求民间词讼当事人求助所在乡村、家族或共同体组织(如团练、行会等)进行调解处理，但正如夫马进教授指出的：与无讼的理念似乎颇具亲和性的乡村长老的调解，实际上并不可依赖。[36]所谓第三领域中的乡吏调解作为国家权力在基层社会的代表，成为社会自治能力不足的替代和对自治的规制，但并不能根本解决这种困局。
毫无疑问，诉讼多发的情形，不排除有其他客观原因和偶然因素，其中一些相互关联的变量的变化或相互作用可能导致全局的变化。例如，经济繁荣和稳定、政治清明会促进国家与社会的协调，减少纠纷的发生和诉讼；地方官和地方共同体协同的有效治理，或许可将纠纷和诉讼控制在合理的范围内；经济、自治和道德的全盘衰落加上讼师的作用，就足以使既有的司法体制陷入危机。但毫无疑问，中央集权与社会自治之间的关系及力量对比，是影响诉讼流量的最重要的变量之一。
四、无讼社会的启示
如前所述，无讼既是儒家的一种政治理想，也曾经是古代社会局部或阶段性的现实。不仅史料中有不少相关记载，更有费孝通教授基于田野调查所做的样本描述。正如多种史料均强调了无讼之难，费孝通教授所描述的无讼社会也是依赖于诸多条件。这些条件至少包括：其一，服膺于礼制规矩的乡村社会；其二，官府对地方民众的道德教化和有效治理；其三，远离讼师(律师)的民众；其四，有效的地方自治，包括家族长老、乡绅等的调解：最后且最为重要的，是相对成熟和稳定的社会。费孝通教授同样看到了转型社会与纠纷和诉讼的关系，他指出：
现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。[37]
这些条件不啻已明确宣示，现代社会不可能是无讼社会，尽管并不必然否定无讼理念的价值。值得注意的是，无论是作为否定性因素而提及的基层自治和调解的无效，还是基于经验对其作用的正面肯定，强调的都是一些相同或相似的变量因素。据此，无讼的理想尽管难以企及，但其中的规律仍可为当代社会提供有益的启示。
首先，国家规制及其司法权威与基层地方共同体自治及其调解相互协调，有可能形成合理、有效、低成本的治理格局。这种在中国古代社会确实有限存在过的格局，可抽象为中华法系的一种理想治理模式，即集权形成了天网恢恢，疏而不漏的有效控制，使国家法可以荫及每一个庶民，藉以防止地方权力的恶性膨胀，而自治又可有效地避免官僚统治尾大不掉的高成本低效率，维持了乡土社会的自然秩序。[38]虽然事实上，社会在多数情况下达不到这种理想状态，但其规律仍可成立：仅仅依靠国家和司法无法实现善治，而社会共同体自治的有效作用对地方治理、预防纠纷的发生和激化以及解决至关重要，也是克解诉讼社会流弊的关键因素。[39]诉讼社会的地域差异显示，明清南方宗族等自治共同体的发达，对抑制诉讼有着明显的作用，而北方和移民地区诉讼的活跃则与社会自治弱化成正相关的关系。致力于息讼的清官们无不重视与乡绅共同体的合作，而官府能否有效地依靠乡治来分担诉讼压力，则与各地自治组织的权威和能力直接相关。这一规律对于当代社会的启示在于，国家在与社会自治的关系中居主导地位，在当代语境下，国家对于民间社会力量的认同，既不意味着让其停留在原生态或视其为政府的对立面，也不应追求将其全部纳入国家权力的网络，实际上，从传统资源和新型社会组织中都有可能培养孕育出能够参与善治的自治力量。[40]反之，如果将基层自治和民间纠纷解决机制的失效视为必然趋势，主张依靠国家规制和精英路线取而代之，[41]那么不仅必然会复制一个鄙陋丛生的诉讼社会，而且由于固有文化与现代司法程序公正相悖，极易诱发威胁司法权威的滥讼和渎讼现象。
其次，在社会转型期礼崩乐坏、利益冲突加剧、纠纷和诉讼激增的情况下，司法和诉讼本身不仅很难解决社会转型的根本问题，甚至可能成为危机的先兆或牺牲品。在这种情况下，经济发展和分配的调节(包括社会保障和民生)，远比仅依赖诉讼进行利益调整和个别救济具有更为根本性的意义。诉讼虽然是现代社会不可或缺的救济机制，具有独特的价值和社会功能，司法在规则的形成中亦有重要作用，但仅仅依靠诉讼作为社会治理的手段，对司法的过高期待必然会与其相对有限的实际能力形成反差，甚至可能危及司法公信力。事实上，无论是普通纠纷还是涉及重大利益的分配调整，都不可能由司法独立完成，只有通过体制改革、经济发展和社会利益的调节、维护社会的稳定和秩序，才能缓解社会和司法的危机和压力，而通过多元化纠纷解决机制分担其压力则是必然的选择。[42]
再次，任何制度和治理模式都具有两面性，不可能完美无缺。发达的司法系统在彰显国家权威、便利民众诉讼的同时，也必然带来诉讼的弊端；诉讼的便利与亲和性使得国家司法权及其提供的纠纷解决服务惠及基层，但也会带来对国家权力的高度依赖以及纠纷解决的高成本和负面作用；同时，由于司法供求失衡的问题无法彻底解决，试图通过司法增量来解决社会纠纷多发的问题，必然难以奏效。[43]我国社会传统上偏好实质公正的价值取向，在这种文化背景下，无限上告和滥讼、缠讼的蔓延，更容易超越司法的承受力、加剧司法的危机。明清时期的国家为规避滥讼、越诉、诬告等设立了诸多的法律禁令和刑罚，但并未能阻止其愈演愈烈之势。诉讼档案显示，尽管频频发生，但诬告或撒谎的当事人却往往未被处罚，而官府的训示也不能使其有所收敛，滥讼最终损害的是司法权威。实际上，当代世界各国也都存在诉讼欺诈等行为，但无不注重通过法律和制度加以规制。而我国当前在高调推崇诉讼和维权的同时，法律对滥讼和恶意诉讼的限制却近乎阙如，法院对此的无奈也就不足为奇了。尤其是作为特殊救济机制的信访，由于缺少合理的程序制约，或虽有制约却往往因当事人的执着而被弃用，就越发容易被滥用。当代中国上访、群体性事件以及诉讼案件和法院压力的持续增长，俨然是历史的重演，其中昭示出某种必然性。[44]
最后，人和社会环境因素作为最重要的变量，比制度的作用更为深刻。地方官的道德教化，必须通过其本人的廉洁和公正执法才能奏效，官德是司法公信力和国家权威的支柱。而诉讼当事人和参与人的行为是社会公众的缩影，如果社会陷入道德失范、信仰缺失和信任危机的状态，那么一切法律、制度和程序都不可能真正发挥其预设的价值和功能，不仅会因这些变量而发生异化，陷入低效益或矛盾的恶性循环，甚至还可能被彻底腐蚀。在这种情况下，迷信于任何规则、制度和技术往往都会无济于事。另一方面，社会道德教化和内在的诚信自律，尽管不能完全消除纠纷的发生，却是一切制度运行的基础。舍弃了道德内容和价值判断的司法制度和程序不可能自然导向善。此外，过多的诉讼固然显示了权利意识的觉醒，但也体现出协商及自治能力的弱化。诉讼本身并不能提高司法权威和公信力，制度和程序设计也无法消除其固有的风险与代价。[45]没有哪一个民族天生热爱诉讼和对抗，但和谐与宽容对于任何社会都具有价值。如果社会的价值观出现了偏差，将诉讼简单等同于正义，将协商和调解贬低为无原则和权利的贬损，那么将会导致民众在心理和行为上发生扭曲，以至摧毁社会治理的根基。在道德失范的社会环境下，司法和诉讼不可能真正实现其功能和价值。
结语
有时，人们能够客观地看待历史，但却很难冷静地面对当下的社会和自己的行为。因为人们总是被各种理想、意识形态、利益和主观偏好所左右，而为此所做的各种努力及其效果很难在短期内得到验证。为了避免当下的盲目，认真总结历史的经验教训与客观地认识和理解现实同样重要。
历史的经验教训为当代中国提供了重要的启示：迷信诉讼社会的规律和逻辑，期待依赖(民事)诉讼达到善治是不切实际的；忽视司法增量的限度和诉讼的固有弊端，可能导致决策和制度设计的短板。另一方面，无视社会现实，一味以厌讼、和为贵的传统文化作为制度和实践的基点，同样难以应对转型社会纠纷解决的压力。[46]鉴于单纯的诉讼社会和无讼社会的理想类型都无法独立解释和解决社会问题、形成科学对策，精英主义的程序公正改革，短期内亦难以奏效，那么合理的选择只能是：通过多元化纠纷解决机制应对转型社会的各种需求和危机，逐步实现传统诉讼文化与现代程序公正理念的兼容，通过国家司法权与社会自治的协调接近善治。在决策和价值观方面应避免极端化、简单化，应在顺应客观现实和传统的过程中，以理性和道德为引导，积极提倡将对抗转化为协商与合作；同时，加强对滥讼和恶意诉讼的制度制约，维护司法的权威和正常运行，在充分发挥诉讼的价值和功能的同时，将其成本、风险和被滥用的几率降至最低。
【注释】
[1]在中国法学界，法律史和比较法领域早期的此类研究结论仍然被大量引用，并被作为论证的起点。此外，夫马进教授指出：迄今为止，欧美的多数研究者可能都认为，在旧中国，作为维持社会运行的机制，相对于法或权利而言，更为优先的是服从于以儒家伦理为基础的礼制或谦让。或者说，一般认为，人们在将纠纷诉诸法院之前，通常可以通过亲属关系的纽带或村落共同体在内部加以解决。这种情况是所谓专制统治体制所特有的、与民主社会相反的现象。为了实行专制统治，统治者希望民众服从于儒家伦理，尽可能少提起诉讼，为了追求这一目标，可能会竭力阻止民众将纠纷提上法庭。或者说，在中国，只有与专制统治密切相关的刑事法庭受到高度重视，但与此相反，民事法庭则很不发达。然而，这种想法其实完全是一种误解，不过只看到了传统中国社会的一个方面。[日]夫马进：《中国诉讼社会史概论》，夫马进编：《中国诉讼社会史的研究》，京都大学学术出版会2011年版，第4-5页。这部由夫马进教授主编、中日法律史学家共同撰写的新著《中国诉讼社会史的研究》，收入了中日两国15位法律史研究者的论文，以诉讼档案等实证资料为依据，结合经济、人口统计数据和法律文献，对中国古代诉讼现象及其原因或变量进行了深入分析。夫马进教授撰写的第一章中国诉讼社会史概论，经笔者翻译、夫马进教授本人亲自审校，收入中国政法大学法律古籍研究所编的《中国古代法律文献研究》第六辑(社会科学文献出版社2012年版)。需要指出的是，以下引用该文时所标注的页码，均指日文原书中的页码。
[2]除诉讼档案外,地方志、官方典籍、宗族族谱、碑帖和文学作品中都有大量的此类记载,并形成相互印证。毫无疑问,各种史料均存在一定的局限性。诉讼档案最大的价值,在于其相对真实客观,并与具体的时间、地域、当事人等要素形成密切的关联,从而保留了更多的信息。相比之下,各种精选的名公判牍,则属于精粹或先进典型,带有传奇色彩,其理论意义大于实际意义。例如有学者认为清代判牍说理透彻、逻辑严谨,得到当事人和民众真心接受和诚服,这些判牍也体现了法官们良好的综合素质,并由此推定出清代的法官普遍具有较高的素质(参见任海涛:《清代基层法官的综合素质及启示——以司法判牍为材料》,《法学杂志》2012年第3期,第141页,但这显然与诉讼档案中所见的情况大相径庭。朱苏力教授总结出的海瑞定理(公平定理和差别定理)固然精辟(参见朱苏力:《海瑞定理的经济学解读》,《中国社会科学》200年第6期,第116-132页,但也反映出当时滥讼的现实,在缠讼或虚假诉讼的迷雾中,法官实际上不可能游刃有余地通过法律技术做出明确、合法的裁判,因而更多地显示出变通或衡平的特色。海瑞本人曾设想说:若先亿其诬捏,十状九诬,弃九人之诬,而一人之实亦与其中矣。况十人中或不止一人之实,十人中一人为冤,千万人积之,冤以百以十计矣。不能执我严法,使诬者惧之不来,乃并实者弃之,使含冤之人不得伸雪,可以为民父母哉![明]海瑞:《府县状不受理》陈义钟编校:《瑞集》册,中华书局1962年版,第275页)然而,海瑞最终还是成为自己所引发的诉讼爆炸的牺牲品。
[3]《中国诉讼社会史的研究》就是这样一部最新研究成果。该书题名中的诉讼社会即好讼社会(litigious society)，是其编者对中国古代社会诉讼现象的定性。考虑到这一研究成果在资料和观点上较新，故笔者在本文中较多引用。实际上，在中国法律史学界，同类研究成果已相当丰富，例如黄宗智教授较早便对诉讼社会现象作了细致的研究和分析，参见[美]黄宗智：《代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》上海书店出版社2001年版，第75-209页。有关研究及文献分析，还可参见卞利：《清徽州民俗健讼初探》，《江淮论坛》1993年第5期，第55-63、76页；龚汝富：《江西古代尚讼习俗浅析》，《南昌大学学报》(人文社会科学版) 2002年第2期，第67-71页；邓建鹏：《健讼与息讼——中国传统诉讼文化的矛盾解释》，《清华法学》第四辑，清华大学出版社2005年版，第176-200页；徐忠明、杜金：《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》，《清华法学》2007年第1期，第89-125页；尤陈俊：《清代简约型司法体制下的健讼问题研究——从财政制约的角度切入》，《法商研究》2012年第2期，第154-160页；尤陈俊：《厌讼幻像下的健讼实相重思明清时代的诉讼与社会》，《中外法学》2012年第4期，第815-834页。尤其是后两篇论文引用了大量史料说明诉讼社会的现实并分析了其原因，同时对相关文献和观点进行了梳理。因有关研究成果较多及篇幅所限，不再一一列举。除诉讼档案外，地方志、官方典籍、宗族族谱、碑帖和文学作品中都有大量的此类记载，并形成相互印证。毫无疑问，各种史料均存在一定的局限性。诉讼档案最大的价值，在于其相对真实客观，并与具体的时间、地域、当事人等要素形成密切的关联，从而保留了更多的信息。相比之下，各种精选的名公判牍，则属于精粹或先进典型，带有传奇色彩，其理论意义大于实际意义。例如有学者认为清代/判牍说理透彻、逻辑严谨，得到当事人和民众真心接受和诚服，这些判牍也体现了法官们良好的综合素质，并由此推定出清代的法官普遍具有较高的素质参见任海涛：《清代基层法官的综合素质及启示以司法判牍为材料》，《法学杂志》2012年第3期，第141页，但这显然与诉讼档案中所见的情况大相径庭。朱苏力教授总结出的海瑞定理公平定理和差别定理固然精辟参见朱苏力：《海瑞定理的经济学解读》，《中国社会科学》2006年第6期，第116-132页)，但也反映出当时滥讼的现实，在缠讼或虚假诉讼的迷雾中，法官实际上不可能游刃有余地通过法律技术做出明确、合法的裁判，因而更多地显示出变通或衡平的特色。海瑞本人曾设想说：若先亿其诬捏，十状九诬，弃九人之诬，而一人之实亦与其中矣。况十人中或不止一人之实，十人中一人为冤，千万人积之，冤以百以十计矣。不能执我严法，使诬者惧之不来，乃并实者弃之，使含冤之人不得伸雪，可以为民父母哉![明]海瑞：《示府县状不受理》，陈义钟编校：《海瑞集》上册，中华书局1962年版，第275页。然而，海瑞最终还是成为自己所引发的诉讼爆炸的牺牲品。
[4]参见注[1]，夫马进文，第31-32页。
[5]参见[日]山明：<东汉后期的诉讼与社会)))以长沙东牌楼出土一00一号木牍为中心>，夫马进编：<中国诉讼社会史的研究>，京都大学学术出版会2011年版，第144-150页
[6]例如夫马进教授所考证的来自巴县档案的一则借贷案例(档案号：3545)。这是一起围绕租金返还而进行的诉讼。该案经过了1年零5个月的时间，共计提出19份诉讼文书，其中原告孙某某5次，被告曾某某6次，第三人夏某某4次，第三人谢某某等3次，此外，被告的房东吴刘氏1次。如果再加上最后提出的三份结状，那么共提出了22份诉讼文书。该案形式上是一起(民事)诉讼案件，但当各种各样的纠纷卷进来之后，问题便开始复杂化，其间原告亲属死亡，其尸体被作为武器一直陈放在被告家中直至诉讼结束，被告人数则不断增加，争点也很难限定。在19份诉讼文书中，因各种原因被诉的人达17人之多。在另一起同样来自巴县档案的有关家产分割的案件(档案号：6940)中，在不到6个月的时间内，该家族成员原被告双方共计提出19份诉讼文书，包括向县里提出的18份，以及一位第三人在未经县府审理的情况下直接越级到重庆府提出上诉，并因此被知县斥之为缠讼不休。其中一位女性当事人刘王氏从咸丰十一年(1861)到同治七年(1868)共涉足12起诉讼。而在官府面前公然撒谎、拒不履行官府指令、劝告和判决，则往往被称之为冒渎、多渎、渎控、渎诉、渎告、渎讼等。参见注[1]，夫马进文，第89-106页。尤陈俊博士在其论文中所描述的一起因为猫而起的民间纠纷，则生动地展示了何谓轻率诉讼或滥讼，参见尤陈俊：《厌讼幻像下的健讼实相?重思明清时代的诉讼与社会》，《中外法学》2012年第4期，第830-831页。
[7]一些清官、名公对诉讼当事人往往较为宽容，但在认真处理诉讼的同时，他们也会对诉讼当事人的好讼行为和健讼的社会现象大加鞭挞。一些明智的官员则采用在受理阶段进行询问等手段来甄别欺诈诉讼。但相关史料表明，在多数情况下，相对无讼的状态主要是通过廉政、道德教化和扶持社会自治来实现的。
[8]参见注[6]，尤陈俊文，第832-834页。
[9]同注[1]，夫马进文，第11-12页。
[10]参见[3]，黄宗智书，第77、228-229页。黄宗智教授还指出，在清代后半期，县衙门每年处理五十到五百个民事案件，好些县可能每年处理一百到二百个民事案件。平均而言，每县每年大概有一百五十件左右，他进而认为，这些统计数字显示，在一定程度上，清代已是一个健讼社会，参见同书，第163-172页。
[11]夫马进教授还指出：以巴县而言，从同治期上溯一百年，即乾隆嘉庆时期，这里的诉讼和审判与百年之后的情况大相径庭。这时，以皇帝名义赴任的知县的统治还是卓有成效的。专制统治的方式与-无讼.的理念至少比较接近，并较好地发挥了作用。同注[1]，夫马进文，第111-112页。
[12]朝廷和官府的劝诫与民间流传的诫讼歌等，多数都是通过告知民众诉讼的成本、风险等弊端来劝其息讼。
[13][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第129页。
[14][日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第81页。
[15]同注[14]，第154页。
[16]同注[15]。
[17]同注[14]，第154-155页。
[18]在美国，司法尽管被标榜为独立和中立于政府与民众的社会力量，但实质上仍属于国家权力机关，而诉讼则是国家设立的正式纠纷解决制度。司法的作用之所以得到推崇，并非因其解决了大量纠纷，而是在于其在平衡权力、司法审查、参与决策方面的社会作用。
[19]据报道，吉林省高级人民法院院长张文显教授提出，目前，我国超乎预想地提前进入-诉讼社会，由此使人民法院面临一系列深刻而严峻的挑战。早在1984年，张文显在美国留学期间，曾写过一篇题为《美国：诉讼社会》的文章。文章说，在美国，几乎人人都在告状，到处都有官司，诉讼就像-流行病.一样到处蔓延。张文显感慨说，那时我根本不会想到，20年后的中国，也超乎人们预想地提前进入了诉讼社会.。参见张文显：《我国已提前进入诉讼社会》，载《中国青年报》，2010年11月12日。然而，将诉讼社会现象视为现代化的必然宿命的逻辑，很难解释中国古代的诉讼社会现象和美国当代存在的无需法律的秩序。
[20]参见[美]罗伯特#C#埃克里森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第5-8页。
[21]事实上，西方国家并非都和美国一样好讼，很多国家通过制度设置和治理，并未出现诉讼爆炸，包括日本在内的不少现代国家，其诉讼的增长和处理纠纷的比例都保持在较低水准。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第187-220页。
[22]现实中确实存在的无讼社区之所以受到学者们的高度质疑，是因为自古以来，官方追求无讼的刻意努力往往总会导致弄虚作假的现象。至于某些法院追求所谓零判决，则违背了法院的功能和司法规律。
[23]秉持这种立场的著作，例如朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。
[24]参见里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，法律出版社2010年版，第231-252页。
[25]例如，徐忠明教授根据对史料和民间谚语等的考证认为：所谓无讼.只是一种社会秩序的道德理想而已，而-息讼.也仅仅是一种弥消纠纷的手段罢了。官民之间形成了一种共同的惧讼话语。必须指出的是，无论厌讼还是惧讼，实际上都未能真正阻止乡民的诉讼勇气。徐忠明：《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态——以谚语为范围的文化史考察》，《中国法学》2006年第6期，第79、83页。
[26]参见注[3]，黄宗智书，第107-130页；[美]黄宗智：5经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第137-158页。
[27]日本学者奥村郁三认为：中国古代的官僚制与国内的村落等社会组织形成了一种什么样的权力关系呢?如果把作为权力象征之一的审判权放在核心地位加以考虑，那么，首先，国家把所有审判案件分为要事和琐事，将琐细案件委托给了这些社会组织。然而，国家并未将审判权完全让渡给这些团体。例如，毕竟县一级政府仍然是第一审，国家从来没有放弃过其审判权。他认为，一旦民间团体不能自行处理纠纷时，国家会启动其司法权，出面解决；而民间组织团体的自治是根据国家的法律和基本方针而存在并运作的。见[日]奥村郁三：《中国的官僚制与自治的接点》，《法制史研究》第19卷(1969年)，第47页。
[28]同注[1]，夫马进文，第106-107页。
[29]南宋叶适指出：今天下之诉讼，其大而难决者，无甚于差役。南宋的杜范也说：每一遇役次，则讼牒纷然。转引自注[1]，夫马进文，第52-53页。
[30][清]薛允升：《读例存疑》(四)，黄静嘉重校，成文出版社1970年版，第990、993页。
[31]同注[1]，夫马进文，第21页。
[32]参见[日]夫马进：<明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民事契约》，法律出版社1998年版，第394页。
[33][美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》(中英文对照版)，郭星华等译，[美]麦宜生校，法律出版社2002年版，第270-271页。此处所引的文字，系笔者根据该书后附的英文版原书(Donald Black，Sociological Justice，New York： Oxford UniversityPress，1989)相应部分译出。尽管现代社会的司法与古代中国的司法不可相提并论，但诉讼爆炸仍然是一种基于其道德风险而作出的负面评价，参见WalterK1Olson，TheLitigation Explosion： WhatHappened WhenAmerica Unleashed theLawsuit，NewYork， NY： TrumanTalley Books， Dutton， 1991， p1388；范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森诉讼爆炸4》，《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第158-180页。
[34]秦晖教授指出：中国作为一个大一统的专制国家，是从战国、秦开始的，延续到清朝基本上没什么改变，制度也是那时定下的。中国传统社会是大共同体本位的社会，对个人权力和个性的束缚主要来自大共同体，这不仅扼杀了个人权力和个性的发展空间，甚至在很大程度上压缩了小共同体的自治空间。这使得中国的村社组织、家族组织等等一切民间组织在前近代条件下都不如同样是前近代的欧洲活动空间大。秦晖：《从大共同体本位到公民社会——传统中国及其现代化再认识》，文池编：《在北大听讲座——思想的力量》，新世界出版社2000年版，第245-246、252页。
[35]夫马进教授根据日本学者的研究指出：在日本江户时代的征税制度与徭役制度下，这种诉讼是不可能发生的。因为征税或徭役负担是以村为单位整体承包下来的，这样，由谁来缴纳或负担的问题实际上是在村里内部决定的，而幕府或藩里不会过问或干预村里的内部决定。城市的街道(町)居民承担公役或各种负担时同样如此，不是以个人为单位，而是以町为单位承担的。村或町的全体居民作为整体负担税役时，某个个人脱离这种共同体对同一共同体的其他成员提起诉讼，根本上是不可能的。同注[1]，夫马进文，第58-59页。
[36]同注[1]，夫马进文，第29页。
[37]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第54页。
[38]参见范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年版，第78-116页。
[39]法社会学的研究表明，即使在诉讼社会，民间机制的作用也比预想的更大。麦考利(Stewart Macaulay)教授认为：很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为公和私的因素之间，很大程度上是相互贯通的。参见Stewart Macaulay，The NewVersus the Old Legal Realism：-Things Ain.tWhatThey Used To Be.0，Wisconsin LawReview，Vol12005， No12，p13831
[40]参见范愉：《中华人民共和国人民调解法评析》，《法学家》2011年第2期，第1-12页。当代世界的ADR潮流，就是旨在通过各种社会力量和非诉讼机制将诉讼控制在合理的范围内，即使在所谓好讼社会的美国，近年来诉讼和判决的总量及其在纠纷解决中的比例都在持续下降。参见Galanter， M1，The Vanishing Trial： An Examination of Trials and Related Matters in Federal and StateCourts0，Journal ofEmpiricalLegalStudies，Vol11， Issue 3 (November 2004)， pp1459-570；范愉：《从诉讼调解到消失中的审判》，《法制与社会发展》2008年第5期，第60-69页。美国法院的功能已经不再是解决纠纷，而是更多地向司法审查和公共利益平衡等社会功能转化，所谓公益诉讼则更多地成为法院主持下的协商交易。而普通的纠纷解决自然向非诉讼机制分流，使后者成为主力。
[41]我国社会对自治的态度存在较大的矛盾：一方面，将社会自治和传统共同体视为非法治力量，试图以国家权力加强规制，例如村民组织、人民调解的行政化、职业化、司法化等；另一方面，一些公共知识分子期待以社会权力对抗国家，主张放松规制、强调新型NGO的独立作用，如对2012年初乌坎事件的某些解释。此外，也存在对自治寄予不切实际的期望，如5物权法6中有关业主自治的制度设计。
[42]参见范愉：《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》，《法律适用》2005年2期，第2-8页。
[43]参见范愉：《司法资源供求失衡的悖论与对策——以小额诉讼为切入点》，《法律适用》2011年第3期，第14-19页。尤陈俊博士从财政制约的角度解释了清代司法能力不足的原因，参见尤陈俊：《清代简约型司法体制下的健讼问题研究——从财政制约的角度切入》，《法商研究》2012年第2期，第157-158页。不过，即使国家财政充裕，也不能无限依靠资源供给来提升司法能力，同时也无法改变诉讼作为负价值的定位，参见[美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第679-680页。我国司法体制属于低端司法，以解决纠纷为基本职能，诉讼的公共收益相对较低，国家提供的司法服务基本上成为当事人的私人消耗。而信访尽管在实现个别正义、实质公正、监督甚至反腐方面具有一定意义，但因成本过高而属于负价值。
[44]近年来法院的调研表明，滥用诉权和恶意诉讼愈演愈烈，2012年《民事诉讼法》的修改已对此有所回应，制定了部分限制措施，但由于制度建构的主导思路仍然是扩大诉讼，这种趋势在短期内不会有根本性改变。
[45]美国、日本等国有关法律意识的调研证明，诉讼经验对于当事人的法律意识确实有重要影响，但是在承认司法公正的前提下，总体而言，无论是原告还是被告，参与诉讼的经历在改变他们对司法和诉讼的疏远感的同时，通常也会降低他们对诉讼和法律处理的期待以及基于抽象理念和神秘感的崇信，相对于无诉讼经验的人而言，他们更加认同法律和法院与社会常识的距离及诉讼的局限性。也就是说，在大多数情况下，诉讼经验不会提高当事人对诉讼和司法的认同和信赖。参见村志郎、武士俣敦：《纠纷经验与协商行动》，东京大学出版会2010年版，第10章诉讼行动与意识因素(和田仁孝撰)，第223-244页。美国的实证研究，参见[美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社2007年版，第183-230页。
[46]简单以和为贵的文化作为制度设计的前提和促成和解的技术手段，对于今天的纠纷解决而言无疑是浅薄和无效的。现代多元化纠纷解决机制和社会治理需要以多元价值作为基础：既不能强调国家中心和司法万能、完全由法律职业人把控，也不能放任于尚不成熟的民间自治。
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来源：《法学家》2013年第1期