内容提要: 受传统伦理哲学的限制，传统人格权并不具有积极性权能，因而其并非主观权利，内容仅限于人格方面的完整性保护。与此内容相适应，传统人格权在立法上通过侵权法予以调整。但是随着社会的发展以及人格理念的转变，人格发展的价值占据了主导地位，比较法上逐渐承认了人格权的自我决定和控制方面的内容，人格权被从积极动态方面予以理解和构建。此外，人格权权利人也被赋予了排除妨害和防止妨害这样的防御性内容。因此，人格权具有了对于人格方面的一定的支配力，真正成为了主观权利。其权能包括自我决定权、人格商业利用权和人格权请求权。基于人格权性质和内容的重大变化，侵权法已无法独自完成人格权调整的任务，除了损害赔偿方面，人格权的其他内容应当由民法典中的专门一编予以调整。
关键词: 人格权 侵权法 主观权利 积极性权能 立法选择
在大陆法系国家，人格权已经历了一百多年的发展。在早期，人格权不具有积极的权能，因而未被作为主观权利对待。近半个多世纪以来，人格权制度获得了极大的发展，具有大量的积极性内容，表现为权利人对其人格方面具有一定的决定和控制的能力。这种发展使得人格权的权利构造日益完善，从一种仅具宣示意义的利益发展为权能饱满的主观权利。目前我国的立法机关正在推动人格权立法，21世纪的人格权立法不能过于保守地坚持传统认识，而应当吸收当代人格权制度发展的最新成果，采用与之相适应的立法体例，设置充分而必要的条款规范人格权相关问题。
一、传统人格权制度的局限性与侵权法上的规制
(一)传统人格权的权利构造局限于人格要素的完整性
传统人格权的极度萎缩与传统哲学观念紧密相关。传统伦理哲学认为，人的存在本身即是目的，应当受到尊重，而不能被当作手段和工具。 [1]因而人的各种存在形态，包括生命、身体、健康等物质性存在，以及姓名、肖像、名誉等社会性存在，只能消极地被尊重，而不能被支配或决定，否则就是把人当作工具去使用。这种认识使得人格要素不能成为意思力的作用对象，无法满足主观权利以法律所赋予之意思力为核心的条件， [2]导致人格要素不能通过权利被保护。这正是早期以萨维尼为代表的历史法学派拒绝承认人格权的原因。 [3]后期，人格权虽然规定在《德国民法典》中，但由于这一限制而被认定为法律利益(Rechtsgiiter)而非主观权利(subjektive Recht)。 [4]
人格权的这一特性对其具体构造产生了极大影响。个体对其人格存在不具有任何主动支配和决定的权能，人格权的内容仅限于既有人格的完整性受到尊重和保护层面。不管是生命权、身体权还是健康权，权利人所享有的只是保持生命、身体和健康完整的利益，即使是得以专门规定的姓名权和肖像权也不外如此。《德国民法典》第12条关于姓名权的规定仅限于排除他人否定和冒用两个方面，
[5]而这两个方面的内容所体现的正是姓名的完整性。《德国肖像艺术和摄影作品著作权法》第22条关于肖像权的内容也仅限于未经肖像权人许可不得传播和公开展览肖像方面，所保护的也是肖像的完整性。
(二)人格权权利构造的局限性与侵权法条款的契合
在民法典规制层面上，由于人格权并未被构建为一种主观权利，法典不必也无法像对待主观权利那样以专门条款予以规定，只需对其完整性提供保护就足够了，由此注定了人格权与侵权法之间具有天然的亲缘关系，也注定了其在传统民法典中被置于侵权法部分加以规制。
在德国，人格权由作为侵权法一般条款的《德国民法典》第823条调整，归属于法典的侵权法部分。虽然该法典在总则部分的第12条对姓名权作出了单独规定，看似是侵权法调整人格权体例的突破，但是这里所规定的姓名权最初并非人格权。早在人格权概念出现之前，姓名权就作为家族身份和等级身份的标志在家庭法和公法领域得到充分发展， [6]民法典对其所作的单独规定，只不过是对于传统家庭法相关规定的吸收和整合，而非人格权层面上的规范。 [7]至于得到德国侵权法确认的人格权种类，由于受到罗马法的影响，仅限于少数人格权。罗马法上的阿奎利亚法之诉和不法之诉对于各种有体利益予以保护，为德国侵权法保护人格权提供了空间。但也正是由于有体利益的限定，虽然学界对人格权已有丰富研究，但是得到《德国民法典》第823条承认的仅限于生命、身体、健康、身体自由这些实体化的人格存在方面，精神性层面的人格存在没有得到规定。 [8]在法国，虽然侵权法也受到罗马法的深刻影响，但是受自然法思想影响较大，因而立法者并未悟守罗马法传统，各种人格权都能够一般性地受到侵权法一般条款(《法国民法典》第1382条)的保护。《日本民法典》基本继承了德国法的做法，其中第710条关于身体权、自由权、名誉权的规定和第711条关于生命权的规定，都属于侵权法规范。在我国，传统民法如“中华民国民法”也将身体权、健康权、名誉权和自由权置于侵权法条款中予以保护。
可见，人格权自身的权利状态和权利构造处于关键地位，正是这些实质性的内容决定了其在形式上应由何种性质的法律规范进行调整，进而也决定了其在民法典中的地位。传统人格权的权利构造决定了其隶属于侵权法的民法典地位，但是随着人格权内容的发展，以及由此产生的人格权权利地位和构造的变化，人格权的立法体例及其在民法典中的地位可能有所变化。
二、人格权中积极性内容的发展
传统民法上的人格权不具有积极的权能，但是随着社会观念和哲学价值的转变，现代人格权的各种积极性内容逐渐得到发展，人格权的内容和体系不断丰富，人格权相较于《德国民法典》制定之时已有极大不同。
(一)积极防御性内容的发展
最早发展起来的是人格权的积极防御性内容。侵权法虽然通过损害赔偿延伸出预防和惩罚功能，但是损害赔偿的本质决定了事后救济是侵权法的主要功能。因此，面对现实的或即将发生的侵害，侵权法无法提供有效的防御。与其说这是侵权法的不足，不如说是制度分工的不同，权利的事前防御性保护是绝对权所具有的原权请求权的功能。由于人格不同于财产，其无法予以弥补或替换，损害一旦形成便无可挽回。因此，赋予人格权一种类似于物权请求权的权能从而提供事前防御是非常必要的。
在德国，由于民法典体系已经形成，无法随意修改，于是学界和司法实践惟有通过类推适用《德国民法典》第1004条关于物权请求权的规定赋予人格权排除妨害和不作为(防止妨害)请求权，对权利人提供预防性保护。 [9]而到《瑞士民法典》制定之时，立法者已经认识到了这一问题，因而在《瑞士债务法》(1881年)第55条关于人格权的侵权法保护之外， [10]((瑞士民法典》第28条又规定了专门的一般人格权条款，赋予了权利人排除妨害等多种防御性请求权。 [11]而在我国，“中华民国民法”继承了瑞士法的上述做法，除了在第184条规定人格权的侵权损害赔偿之外，还在第18条规定了人格权的排除妨害请求权，后来又增加了防止妨害请求权。这些法律续造或立法例对于人格权的事前防御性请求权的规定和承认是人格权权能的重大发展，人格权从而从一种纯粹平面的消极利益转变为立体的具有积极成分的权利。
(二)自我决定能力的发展
除了上述事前防御性权能之外，现代科技的发展，尤其是医学、生物技术以及多媒体技术的发展，使得一个人的人格表达、形成和实现获得了广阔的空间，由此产生的人格表现的选择和决定权，也形成了人格权中的积极性内容。
1.德国法上人格权自我决定能力的发展。在德国，随着人格权理论和实践的发展，学界和司法机关逐渐认识到个体为了其生活利益的缘故应当被赋予法律上的能力去发现、保护和发展对其人格具有特别意义的利益，这就使得人格不能只获得消极静态的完整性保护， [12]而应当包括以下两个方面的内容:一是对于作为人的那些特征的静态保护，二是对于人的人格的自我发展、自我决定的动态保护。 [13]德国法半个多世纪以来发展出的一般人格权主要就是对于人格自我决定和发展的动态方面的保护，其承认了人格权的积极性内容。以《德国基本法》第1条第1款有关人格尊严条款和第2条第1款有关人格发展条款为基础发展出的民法上的一般人格权承认了一个一般的紧密人格领域，在该领域内，人有自主和自我决定的能力，从而可以排除他人干扰发展其人格个性。 [14]质言之，一般人格权确立了个体对其人格领域(方面)的决定或支配的能力，使得主体在其人格领域的自由得到了广泛承认。 [15]一般人格权的这一核心价值使得德国的人格权理论发生了深刻转变，即从传统的消极静态角度理解人格权转变为从积极动态角度理解和构建人格权，正是这种转变极大地推动了德国人格权的发展。
一是对新人格领域的自我决定能力的肯定。由于德国传统人格权内容非常薄弱，一般人格权的重要功能是对于传统人格权并未涉及的人格领域的保护。这一领域主要是个体对于自己人格的展现和实现，受到保护的是人在该人格领域的“自我决定和控制的能力”。由于其具有一定的抽象性，需要给权利人的自我决定找到一个“相对明确的载体”，使其得以具体化和实体化，可以为他人识别和尊重，从而成为绝对权。
德国联邦最高法院通过其典型案例的判决成功地完成了这一工作，揭示了人格领域“自我决定意思”的具体方面，通过这些具体方面，自主发展人格的意思获得了一个具体化和实体化了的“客观载体”。 [16]具体来说，德国联邦最高法院分别在“读者来信案”、“录音案”等案件中确立了权利人对于信件、话语等“客观载体”的支配和决定，权利人有权按照自己的意思对于信件、话语等予以自主决定，它们属于一般人格权的保护对象。例如，在“读者来信案”中，德国联邦最高法院认为，信件是二个人思想的语言化确定，源自人格，是否发表以及如何发表以传达于公众，涉及作者的人格，应由作者自己决定。擅自发表他人资料，或虽经他人同意，但擅自增加或减少其内容或以不当方式为之，均属对人格权的侵害。 [17]在“录音案”中，法院认为，人有权(限)自我决定，其话语是否向某一特定人、某些特定人或公众予以公布，其话语是否被允许通过录音媒介予以固定，这都是一般人格权保护的重要内容。 [18]德国联邦最高法院这些论证的核心在于，作者对于自己信件或话语的自我决定和控制这种积极能力是一般人格权的重要内容，对它的侵害属于人格权侵害。
二是对传统具体人格领域的自我决定能力的肯定。除了上述新的人格领域之外，受一般人格权自我决定这一核心价值的影响，在德国出现了从积极方面认识传统人格权的转变，传统的具体人格领域也发展出了积极的决定和控制内容，人对于自己生命、身体、健康这些基础性人格部分的一定的自我决定能力逐渐得到了承认。其在立法上的主要表现是2009年《照管法》相关条文的修改，《德国民法典》为此增加了第1901a条和第1901b条两个条文，第1904条也进行了修订。这一修改明确了病人可以将未来其处于无意思能力状态下是否采用和采用何种医疗手段的决定权赋予照管人，这事实上承认了病人对于自己身体、健康和生命的一定的自我决定能力，因为病人将这些决定权赋予照管人的前提是其自己具有决定权。而在司法实践中，对于病人的自我决定能力最为明确的承认，表现为2010年德国联邦最高法院对于照管人遵照病人意思进行的终止治疗行为的不罚性的判决。在该案中，老太K曾于2002年9月作出自己如果处于植物人状态时不愿依赖人工手段维持生命的意思表示，后其于当年10月陷人植物人状态。2007年12月，K的照管人G按照K此前的意思停止通过胃管对其输送营养，但护理院又马上恢复输送。此后，G在律师P的建议下切断了K的营养输送，K后来死亡。P和G因此被诉杀人。该案几经诉讼，最终上诉到德国联邦最高法院。法院认为，通过照管人判断出的病人的意愿不但能够正当化其消极的不予治疗的行为，而且还能够正当化积极的结束或切断其不希望继续的医疗活动的行为，因此认定被告的行为并不构成犯罪。 [19]基于法律体系内在价值的一贯性，从民法角度而言，该案的重要意义在于，德国联邦最高法院承认了病人的意愿(或通过照管人判断出的病人的意愿)对其生命、身体和健康的一定的决定或支配能力。生命、身体和健康作为伦理性最为凸显、最不容触碰的方面，对于它们的有限决定能力的承认，是一般人格权核心价值的重要实现。
受一般人格权这种积极层面价值的影响，传统肖像权和姓名权的构造也发生了重大变化。在学界，从积极方面构建肖像权，将其作为个体对其外部形象的控制权的新认识逐渐出现。 [20]德国联邦最高法院在判决中也认为，肖像权是权利人对于自己肖像是否、何时、在何种情况下予以公开的决定权。 [21]同样，姓名权也被从积极的方面予以构建。德国联邦最高法院认为，根据作为人格权的姓名权的本质，姓名权人有权自主决定，是否及在何种情况下使用或允许他人使用其姓名，对姓名权人所享有的自主决定权的侵犯就是对姓名权的侵害。 [22]
2.日本法上自我决定权的出现。日本法上人格权积极内容发展的重要表现在于对人格权的自我决定权能的承认，其代表性判例为“X教派教徒输血案”。在该案中，"X教派”的忠实教徒A患肝脏肿瘤，就诊于东京大学医学研究所附属医院，患者A在就诊时明确表示因输血违背自己的宗教信念而拒绝接受伴有输血的医疗行为，但是在肝脏肿瘤摘除手术中，医生对她实行了伴有输血的医疗行为，手术成功。该患者后来得知自己在医疗过程中被输血的消息后，精神极度痛苦，遂对医院及医生提起损害赔偿之诉。该案几经诉讼，第三审法院日本最高裁判所第三小法庭认为，患者认为输血会违反自己宗教信念而明确表示拒绝伴有输血的医疗行为的意思时，该意思决定权为人格权之内容，医院对此意思决定权应予以尊重。在上述事实下，医生应对患者说明在医疗过程中必要时还是要输血，是否要接受手术应由患者自己决定。该案被告怠于履行上述告知义务，可以认为其已经侵害了患者的意思决定权，即被告已经侵害了患者的人格权。因此，被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任。
传统民法中的身体权是身体完整不受侵害的权利，患者对于手术的同意意味着对于身体完整性侵人的承诺。因而“X教派教徒输血案”不涉及身体权侵害，按照传统理论无法予以救济。该案判决对于人格权发展的重大意义在于，明确提出了患者对于自己身体的自我决定权，在对身体的完整性进行保护之外，人对身体的自我控制与发展的能力也成为人格权的内容。受此类法院判决的影响，在日本学界，自我决定权的重要性已经得到承认，并被作为人格权发展的趋势予以关注和研究。
[24]此外，与德国法上从积极角度理解和构造人格权类似，日本学界也有学者建议采用这种方法理解和构建人格权，认为人格权是主体决定自我之权。 [25]
3.我国的具体人格权中存在自我决定的权能。如前所述，传统民法中各种具体人格权的内容，仅限于人格的完整性方面。而在我国，由于《民法通则》制定于20世纪80年代，此时比较法上的一般人格权理论已经发展到了相对成熟阶段，通过比较法上的著作，我国的人格权制度已经部分吸收了一般人格权的发展成果。其主要是对于人格权自我决定和发展权能的承认，表现为某些具体人格权的内容并未局限于完整性方面，而是包含了多项决定或支配的权能。
例如，我国《民法通则》关于姓名权的规定不但包括《德国民法典》第12条有关姓名权条款所规定的排除他人争夺和无权使用的权能，而且还包括广泛的决定、使用和改变姓名的权能。因而，有学者认为我国《民法通则》关于姓名权的规定包括了德国通过一般人格权发展出的在广告中对于姓名自我决定的内容。 [26]此外，我国的肖像权被认为是自然人对于自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，包括形象再现权、肖像使用权以及不作为请求权， [27]其中包含了广泛的支配和决定的权能。关于生命、身体和健康这些物质性人格方面的决定权能并未得到《民法通则》的规定，我国学界的相关研究也不多。直到最近几年，随着对于患者知情同意这一英美法规则研究的深人，我国学界逐渐认识到在生命权、身体权和健康权中，自我决定的能力在一定程度上也存在。有学者专门对此进行研究，承认了生命、身体、健康等人格权中存在的自我决定权能。 [28]
(三)商业利用能力的发展
现代商业社会和科技的高度发展，使得人的某些显著性特征获得了通过商业活动获取财产价值的可能，实践中也出现了权利人对其进行商业化利用的现象。作为对这一现实的回应，人格权的商业利用能力逐渐得到法律的承认。比较法上选用的路径基本类似，都是从积极的方面理解和构建人格商业利用权，将其构造为自然人利用其显著人格标识进行商业广告的权利，承认了权利人对其人格标识在商业方面的控制和利用能力。
1.美国法上公开权的发展。在比较法上，美国首先对这一问题提出解决方案。美国法院最早于1953年在一起个案中通过公开权对人格标识的商业利用进行保护。在该案中，原告Haelan Laboratories是一家口香糖生产企业，其用印有职业棒球选手姓名和肖像的卡片包装产品，以促进产品销售。该企业与这些选手签订了姓名和肖像的排他专属使用合同，后者不得再许可其他口香糖生产企业使用。被告Topps口香糖公司在明知这一事实的情况下仍然与这些棒球运动员签订姓名和肖像使用合同，生产类似的棒球卡片。原告向法院提起诉讼，主张其依据专属使用授权获得了一种绝对地位，得禁止被告的使用行为，但由于其并未得到以职业棒球运动员名义提起诉讼的授权，因此按照隐私权予以保护存在障碍。于是，法院开创性地提出了公开权对原告予以保护，认为在隐私权之外，人还存在一种对其肖像予以公开并获得收益的独立权利，这种可以授权他人排他地公布其肖像的特权就是公开权。 [29]这一公开权给予有权排他性使用特定肖像的原告一种直接针对被告的诉讼权利。
此后，学者Nimmer(尼曼)于1954年发表了一篇题为《公开权》的著名论文，对公开权进行了全面论述，指出公开权是一个人对其创造和购买的公开价值享有的控制或获取利益的权利。 [30]其从权利人的积极的商业利用角度构建公开权，奠定了公开权在美国法上的基础。尽管如此，很多法院仍然不愿接受公开权，直到美国联邦最高法院1977年在Zacchini案中对公开权予以明确承认。在该案中，Zacchini是一名马戏表演者，他进行了一种叫作“人体炮弹”的表演，当地广播公司未经其同意录制了长达15秒钟的整个表演，并将其作为晚间新闻节目的一部分予以播放。 [31]美国联邦最高法院支持了Zacchini的诉讼请求，认为电视节目播出了Zacchini的整个表演，对于这一表演的经济价值造成了实质性的侵害，也就是侵害了其公开权。 [32]这是美国联邦最高法院首次关于公开权的判决，此后公开权在美国大部分州得到承认，其在美国法上成为与隐私权并存的重要制度。隐私权着重人格的精神层面，公开权则强调人格的财产层面，保护人对自己姓名、肖像等人格标识的商业性利用。
2.德国法上人格商业利用权的发展。在德国，通过联邦最高法院的系列判决，(人格权)权利人对其姓名、肖像进行商业利用并获得收益的能力逐渐得到承认，并成为人格权的重要组成部分。
首次提出人格权财产价值的是1956年的Paul Dahlke案。在该案中，原告Paul Dahlke是著名演员，其允许被告公司无偿拍照，但后来被告未经其同意将该照片用于商业广告。原告诉请被告赔偿损害和返还不当得利。德国联邦最高法院在该案中虽然对于肖像权的财产价值及其正当性未予正面直接论证，但是在关于损害赔偿的论述中作出了间接承认。该法院认为，被帝国最高法院所确认的著作权侵权中以许可使用费作为赔偿标准的做法长期得到沿用，在德国具有习惯法的地位，它适用于以报酬为许可对价的排他性权利被侵害的情形，自然也适用于肖像权人对肖像的许可使用这一具有财产价值的排他性权利被侵害的情形， [33]由此间接确认了肖像权具有排他性的财产价值。此后，在1986年的Nena案中，德国联邦最高法院认为，肖像为人格的表现，肖像权人有权对其用途自我决定。Nena作为肖像权人授权经纪公司使用其肖像，任何第三人未经许可使用该肖像的，对于经纪公司负有相当于许可使用费额度的不当得利返还义务。 [34]在本案中，法院从肖像权人积极决定肖像用途的角度论证了肖像权的财产性价值，肯定了肖像权人具有将肖像投人商业使用的权能。1992年，德国联邦最高法院又在一则肖像权案件判决中指出，原告所享有的自主决定肖像以广告之用的权利是一项具有财产价值的排他性权利， [35]进一步明确了肖像权人使用肖像进行商业广告的能力及其财产性价值。
除肖像权之外，其他人格权中的财产性价值在德国联邦最高法院的判决中也得到了间接承认。在1968年的Mephist。案中，联邦最高法院在论证死者人格保护的过程中指出，除了其中的财产价值部分，一般人格权是一种具有高度人身性的权利，不得转让和继承， [36]由此间接承认了一般人格权中具有财产性部分(vermogenswerten Bestandteilen )，也间接指出了其可转让性与可继承性。在1981年的Carrera案中，德国联邦最高法院承认了未经允许以商业目的使用他人姓名的不当得利返还请求权，间接确认了姓名权中的财产性价值。 [37]
经过这一系列准备，德国联邦最高法院终于在1999年的Marlene Dietrich案中直接承认了人格权中商业利用的财产价值。在该案中，Marlene Dietrich是德国明星，其于1992年去世。作为LighthouseMusi-cal公司唯一经理人的被告于1992年6月注册了“Marlene”商标，其后登记用于制作、上演文学或艺术作品的舞台、电影演出。自1993年5月起被告以Marlene Dietrich的成名曲《告诉我，花在哪里》为名，后又以“Marlene”为名，在柏林上演关于Marlene Dietrich生活的歌剧。此外，被告及其所在公司又授权他人使用带有“Marlene”标志的商品及Marlene Dietrich于1930年的照片，以牟取利益。原告作为Mar-lene Dietrich的唯一子女和遗嘱执行人，认为被告非法使用Marlene Dietrich的肖像、姓名，主张防止妨害和损害赔偿请求权。德国联邦最高法院在判决中认为，一般人格权及作为其特别表现的姓名权、肖像权不仅对精神性利益尤其是人格价值和尊严提供保护，而且还对人格的财产性价值提供保护。人的肖像、姓名及其他人格标志或特征能够带来可观的经济价值，为大家熟知的人可通过许可他人有偿将其姓名、肖像及其他可识别的人格特征用于商品或服务广告的方法去实现其人格特征和形象的财产价值。对人格标志以广告目的予以使用常常构成对权利人财产利益而非精神利益的妨害，因为这种情形很少导致权利人名誉和形象的损害，往往导致财产方面的不利。
[38]在该案中，德国联邦最高法院一如既往地从积极方面理解人格权中的财产价值，确认了权利人有权(限)对其姓名、肖像等显著标识进行商业利用，并拥有因此产生的利益。
3旧本法上商品化权的发展。在日本，最早在1976年出现了关于商品化权的诉讼，这就是著名的“麦克莱斯塔案”。在该案中，电视广告公司擅自使用了英国著名童星麦克莱斯塔的姓名和肖像，麦克莱斯塔提起了诉讼。法院认为，当姓名和肖像被用于商业活动时，其就具有了不同于精神性部分的经济利益，对此应予保护。以该案为开端，日本法院此后在多起案件例如“咪咪俱乐部的歌手电话卡案”、“歌手中山名莱挂历和照片案”的判决中对演员等的姓名和肖像的商业价值予以保护，对于擅自使用他人姓名和肖像的侵权行为判决赔偿损害、禁止播出或禁止生产、销售等。学界将法院所确立的权利人对姓名、肖像进行商业利用获得经济利益的权利称为商品化权，其成为日本法上人格权发展的重要方面。 [39]
4.我国法对人格商业利用权的肯定。我国法上不存在人格商业利用权的明确规定，但是《侵权责任法》第20条对其作出了间接规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”这一做法类似德国联邦最高法院早期对于人格权中财产性价值的判决，对于人格权所受的侵害，承认其财产损失，并将许可使用费或者侵权人的获益作为损害赔偿的判断标准，其实是对人格商业利用权的间接承认。在学界，学者普遍明确承认个体对其人格标识进行商业利用，从而获得财产价值的权利。
三、人格权的主观权利地位与未来立法选择
人格权新发展出的这些积极性内容与传统的人格权理论有显著不同，仍然拘泥于传统人格权观念就使得这些积极性内容难以与既有的人格权体系融合，以致游离于该体系之外，造成人格权体系的日益繁杂与混乱。为了民法和人格权法的体系化，有必要对传统人格权理论进行反思，并对其予以续造与发展。应当顺应人格权的发展趋势，将其构建为真正的主观权利，从而既能容纳传统人格权的内容也能容纳新的积极性内容，以科学合理地构建人格权体系。这决定了人格权的基本定性和内容，未来的人格权立法应以此为基础进行立法选择和制度设计。
(一)人格权的主观权利地位及其权能
自我决定权、商业利用权、防御性请求权作为当今人格权发展的趋势在我国法和比较法上得到普遍承认，它们属于人格权的三项积极权能，充实了人格权的内容。其中，人格权中精神性的自我决定权，如上所述表现为权利人对于自己某些物质性人格部分的有限的决定和控制权，以及采用何种方法、在何种场合和多大范围内、向何种人群表现和外化自己人格特性的决定权。这关乎一个人的人格个性的形成和实现，体现了权利人对于自己人格方面的一定的意思支配力，是人格权的一种权能。
关于人对自己某些标识性人格部分商业性利用的积极内容的教义学定性，在德国主要有二元论和一元论两类观点。二元论观点认为，它是一种独立于人格权的权利，具体又有经济人格权、 [41]人格利用权 [42]和人格财产权 [43]等不同学说。一元论观点认为，它并非独立的权利，而是人格权的一部分。 [44]一元论下的人格商业利用权作为人格权构成部分的观点是德国的主流观点，其被德国联邦最高法院所认可。德国联邦最高法院从权利人积极的控制力方面予以构建，认为它是人格权的权能，是自己或许可他人商业利用其人格特征的权利。 [45]在日本，其亦被认定为人格权的一个部分，尤其是姓名权和肖像权的一个部分。 [46]在我国，虽然也有学者主张其作为独立的商事人格权， [47]但更多的学者认为其应当作为人格权的内容或权能。例如，有学者认为，人格商品化权的内涵在于人运用自己的人格要素，使其人格权内容扩张，决定是否实现自己人格要素的商业价值，决定哪项具体人格要素商业化，并获得其收益。 [48]有学者认为，人格商品化权表现为对于具有财产价值的人格权，权利人有权自己进行商业化利用，或者许可他人进行商业化利用。它是人格权的一部分，使得人格权的内容和权能增加了经济利用的性质。 [49]可见，在大陆法系国家，人们普遍将人格商业利用权认定为人格权的权能，主要是姓名权和肖像权的积极权能，是对于传统人格权内容的扩张。这种认识是合理的，人格商业利用权的本质是自然人对其显著人格标识(主要是姓名和肖像)在商业广告方面的利用，属于对姓名权和肖像权客体的支配和决定，是姓名权和肖像权的权能。
在构造上，自我决定权和人格商业利用权是同一人格权的构成部分，分别体现了人格权中精神性的积极内容和财产性的积极内容，共同充实了人格权的权能。人对于自己的人格特征有自我决定的权利，对于自己人格特征所体现的财产价值当然也可以自主决定。 [50]人格权这两个方面的积极权能共同根源于从个人自治理念转化而来的人对其“同一性”的自我决定。每个人都有权决定自己如何存在和如何表现，具体体现为人有权决定其是否以及如何在他人和公众面前展现自己，其人格标识在多大程度上被支配和使用。 [51]需要指出的是，自我决定权和商业利用权作为人格权的积极权能，符合支配权有关不需要他人协助便可直接通过控制客体获得其利益的特性，因此人格权本质上是一种支配权。但是，人格权的支配性受到诸多伦理道德价值和法律规定的限制，其内容限定于为了人格发展和人格价值实现所进行的人格方面的决定和利用，而非对人格的随意贬损或处分，这与物权中权利人意思力的随意性有显著不同。
排除妨害和防止妨害请求权(不作为请求权)等事前防御性请求权，按照学界通说，是主观权利的排他性效力在遭受侵害或有侵害之虞时的体现，亦属主观权利的积极权能。它与自我决定权和商业利用权共同构成了人格权的权能。通过这三个方面的权能，人格权主体具有了对其人格方面的一定的支配力，符合主观权利以意思力为核心的要求，人格权真正成为了主观权利。
(二)人格权的立法选择
关于人格权的立法选择，学界有不同意见，但是这些争议大多拘泥于形式和理念，并未以当今人格权的具体内容为基础去分析到底何种立法选择更能促进人格权功能的实现，因而在说服力方面有所欠缺。在我国，应当立足于人格权发展的现实和趋势设计21世纪的人格权立法。具体来说，应当以人格权的主观权利地位、构造及具体内容为出发点，判断未来人格权立法究竟应当采用何种立法模式和立法框架。
1.人格权立法模式的选择。通过侵权责任法来规制人格权的传统立法模式，以人格权的全部内容限于人格要素或特征的完整性存续为前提。在这种情况下，宣示人格要素的完整性并对其提供保护就是法律对其予以规制的唯一内容，侵权法对此完全能够胜任。而现代人格权的发展使得这一前提不复存在，人格权具有了主观权利的积极权能，在权利种类和内容上都呈现出高度的丰富性和复杂性，因而除了人格权的侵权损害救济之外，侵权法无力调整人格权的其他内容，为此应当在民法典中以专门一编予以规制。这样，民法典中的人格权编和侵权责任编共同协力对人格权予以规制和保护。
其一，这是人格权主观权利地位和民法典体系的要求。民法典的体例和结构以民事法律关系为主线予以安排，其总则部分对民事主体、客体及法律事实这些民事法律关系的一般性内容予以规定，分则部分分编对各种具体的民事权利进行规定。由于人格权已经具有积极性权能，成为一种具有绝对性的主观权利，按照民法典的体系，应当将其作为独立的一编在民法分则中进行规定。
其二，这是科学规制自我决定权和人格商业利用权的需要。对于人格权中自我决定权和商业利用权所体现的人格权的精神性和财产性积极内容，仅通过侵权责任法予以规定是不够的。侵权责任法着眼于损害赔偿，注重人格权积极内容被侵害的形态及违法性判断，并以此为中心进行制度安排，而非对人格权积极内容的正面规制。这种由侵权法框架发展出的人格权理论，经过违法性等构成要件的筛选、过滤，得到的只是自我决定权和人格商业利用权的片段而非全貌，不能揭示其权利人自主性的本质。只有采用独立成编的立法模式，将其作为主观权利的积极权能从正面予以规制和条文设计，才能够揭示其本质核心和全貌。
此外，自我决定权和人格商业利用权中也存在一些调整性规则，例如，对于哪些人格方面可以自我决定，其决定程度如何，人格商业利用权的许可范围及其权利效力等，都需要进行专门规定。而且，我国《合同法》仅适用于财产性合同关系，人格商业利用权的许可规则由于具有人格属性而不能由其予以规制，也需要设置专门的规制规则。这些内容均无法在侵权法中规定，而且由于其复杂性和特殊性，显然也不适合在民法总则中作为一般性问题予以规定，而应当在独立的人格权编中予以规定。
其三，这是规制人格权防御性请求权的需要。在比较法上，人格权的排除妨害和防止妨害请求权是人格权独立于侵权法获得专门规定的主要动力。除了前述《瑞士民法典》第28条及“中华民国民法”第18条之外，也可以从德国联邦政府1959年向联邦议会提交的人格权法修改草案中得到反映。这一草案的主要内容就是在《德国民法典》第12条及以下详细规定针对各种人格权侵害的排除妨害和防止妨害请求权。 [52]而在我国，《侵权责任法》突破了比较法上侵权法仅对损害赔偿予以规定的做法，在第巧条对于各种侵权责任方式都进行了规定，其中包括防御性请求权。在这种情况下，学界有观点认为，侵权法足以对人格权提供保护，在其之外再进行独立的人格权立法已无太大必要。 [53]不可否认，在我国，《侵权责任法》对于人格权的事前防御性请求权的规定的确减弱了在侵权法之外再对其予以规定的必要性，但是其必要性仍然存在且充分。
我国《侵权责任法》将损害赔偿之外的事前防御性请求权作为侵权责任方式予以规定的做法，自该法起草之日起就存在重大争议。在征求意见阶段，其就引发这些责任方式与物权请求权的重复、适用困难以及是否以过错为前提的普遍质疑。 [54]在专家论证阶段及立法颁布后，也仍然在是否以过错为前提，其与物权请求权的关系尤其是否允许当事人在两者之间选择等方面存在诸多问题。 [55]可见，侵权法的这种做法并不合理。此外，按照传统理论，绝对权所具有的事前防御性请求权的构成并不以过错和损害为前提，而侵权责任则以过错和损害为前提，《侵权责任法》将这些防御性请求权作为侵权责任方式予以规定，会造成这些请求权在构成要件上的混乱，这对于人格权的保护是非常不利的。人格损害一旦形成便无法恢复，相较于物权，人格权更需要不以过错和损害为前提的事前防御性请求权，因此，有必要在侵权法之外独立规定类似于物权请求权的人格权请求权。在立法选择上，存在民法总则规制和独立成编规制两种路径。
在比较法上，瑞士和我国台湾地区选择在民法总则部分对于人格权的事前防御性内容予以规定。其正当性在于人格权是关于人格的权利，而人格又在某种层面上与主体相关联。应当说，在半个多世纪前这是一种可以接受的立法选择，因为当时人格权的权能尚未全面发展，事前防御性请求权是人格权的唯一积极内容，其体量尚不足以单独成编立法，而其内容也不复杂，可以作为人格保护条款在民事主体部分予以规定。但是在当今时代，比较起来，在人格权编中予以规定是一种更优的选择。一方面，人格t并不等同于民事主体，人格权的防御性请求权严格来说是人格权的内容而非民事主体的内容，将其与民事主体相联系存在逻辑和价值判断上的断裂。另一方面，现代人格权多种权能的出现，使得人格权的体量足以成编，在这种情况下，人格权防御性请求权与其他人格权权能一并在人格权编中予以规定，相较于分别规定于民法总则和人格权编的选择更加合理。
其四，这是人格权自身发展的需要。通过司法实践的推动，我国法上的人格权内容已经相当充实，而传统侵权法的调整方式，即便是民法总则的调整方式，都不利于对现存的人格权内容的体系构建，也不利于人格权的充分发展。为了人格权的体系化及为人格权设置充分的发展空间，人格权应当独立成编。
不管是侵权法还是民法总则，基于其定位和结构，对于人格权的规制都限于救济和保护角度，这就使得司法实践中发展起来的人格权内容呈现为零散的人格利益片段。只有通过独立编章规定人格权，设置充分条文，以人格特征或人格方面为中心，以构建主观权利为导向，将与该人格特征或方面相关的人格利益规定为人格权的客体或权能，才能将现存的散乱人格利益构建为合乎逻辑的人格权体系。例如，从保护的角度看，与姓名相关的人格利益主要包括三种零散类型:一是对于冒用姓名或者扭曲他人姓名行为的规制;二是在未经许可使用他人姓名进行商业利用情况下对权利人的保护;三是在其他未经许可不当使用他人姓名的情况下对权利人的保护。对此，可以姓名为中心，将第一种类型归类为对作为姓名权客体的姓名的完整性保护，将第二种和第三种类型归类为关于姓名权人对姓名支配权能的保护。它们分属作为主观权利的姓名权的客体和权能方面。这样，从救济和保护角度看来散乱的人格利益，就可以从主观权利角度通过专门条文将其整理为整齐的人格权体系。
传统侵权法的规制方法以违法性作为人格利益判断的标准，限制了人格权的发展。例如，德国法上的一般人格权虽然被构建为对人格方面予以全面保护的制度，但由于是在侵权法体系内发展起来的，作为侵权法上的框架权利在构造上受到违法性的限制，需要在个案中通过利益衡量予以具体化。如果经过利益衡量，对某种人格利益的侵害被认定为不具违法性，它就不能作为《德国民法典》第823条第1款意义上的一般人格权受到保护， [56]这样不利于人格权的发展。其实，违法性的利益衡量，是对两种相冲突利益或价值的权衡，在相对利益或价值更值保护的情况下，人格利益可以被限制或牺牲。这仅意味着在该特定情况下对其不予救济，而不意味着这种人格利益根本不值得保护，或者说它就不是一般人格权。以违法性方面是否应当保护的判断来决定某一利益是否属于一般人格权，从而确认一般人格权的内容，混淆了人格权和侵权法的界限。而这种完全从侵权法角度理解和发展人格权的重大弊端在我国同样存在，不可不察。因此，只有摆脱侵权法，将人格权作为独立一编予以规定，纯粹从作为主观权利的人格权的角度发展人格权，其才能得到全面与合理的构建。
另外，人格权中的其他一些问题，例如胎儿和死者是否拥有人格权，其人格权存在期间的确定等问题，以及人格权的权利冲突解决规则等，也非侵权法或民法总则所能调整，需要设置独立规则进行规定。
2.人格权的立法框架。人格权的立法框架主要包括立法原则和立法结构两个方面。在立法原则上，人格权作为绝对权在权利类型和内容上应当予以明确规定，以适当平衡义务人的行为自由。具体来说，人格权的类型要通过法律明确规定，表现为成熟的具体人格权。但由于人格和人格权的不确定性，应当设置一个开放性条款对未法定的人格权或人格利益予以保护。但为了不至于过分限制义务人的行为自由，该开放性条款可以容纳的主要人格权或人格利益类型应当受到学界通说的指引，可以在德国法对一般人格权具体化得出的主要人格保护领域类型的基础上确立我国学界的通说，并由法院在此基础上适当发展，而不能随意创设。在人格权的内容上，应当采用完全法定的方式，封闭性地规定人格权的所有权能，将其限定于以人格发展为目的的自我决定权能、人格商业利用权能和人格权请求权，不允许随意创设人格权的内容。这不但是为了保护义务人的行为自由，也是为了避免权利人以权利之名随意贬损自己人格情况的出现。
在立法结构上，人格权立法应当采用总分结构。总则部分应对人格权主体、人格权基本权能(自我决定权、商业利用权和人格权请求权)、一般人格权以及人格权冲突解决规则进行规定;分则部分应对比较成熟的具体人格权，例如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权进行规定，此外，还需要对胎儿、死者人格保护的具体规则进行全面规定。
注释:
[1]参见「德〕康德:《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 2003年版，第119页。
[2]Vgl. Larenz/Wolf,Allgemeiner Ted des hiirgerlichen Rechts,4. Auflage,C. H. Beck,2004,S.239.
[3]Vgl. Savigny,System des romischen Rechts,zweiter Band, Berlin, 1840,5.334.
[4]Vgl. Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,4. Auflage,2002,S.91.
[5]《德国民法典》第12条规定，权利人对于性名的使用透到他人的否认或者无权使用人使用该性名给权利人带来侵害的，权利人可以要求除去侵害。有继续侵害可能的，权利人可以提起不作为之诉。
[6]Vgl. Diethelm Klippel, Der Zivilrechtliche Schutz des Namens, Eine historische and dogmatische Untersuchung, Schdningh Paderbom,1985,S.37.
[7]性名权在家庭法上的这种历史遗留功能逐渐衰退，最终演变为现在作为人格权的性名权。
[8]Vgl. Kotz/Wagner,Deliktsrecht,ll. Auflage,Valen Verlag,2010,S. 148.
[9]Vgl. Wagner, Munchener Kommentar zum BGB,4. Auflage,C. H. Beck Verlag,2004,Vorbemerkung ' 823,Rn.74.
[10]参见杨立新、刘召成:《抽象人格权与人格权体系之构建》，《法学研究》加11年第I期。
[11]《瑞士民法典》第28条规定:“任何人在其人格关系受到未经许可的侵害时，都可以提起排除妨害之诉。损害赔偿和金钱赔偿之诉只有在法律规定的情况下才可以提起。”这一规定在1985年被修改，形成了第28条及第28a条至第28i条系列条文。
[12]Vgl. Marion Baston一Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persbnlichkeitsrechts, Mohr Siebeck,1997 , S. 87.
[13]Vgl. Airgen Gleichauf,Das postmortale Pers&nlichkeitsrecht im internationalen Privatrecht,Peter Lang Europaischer Verlag der Wissenschaften,1999 , S. 68.
[14]Vgl. BGH,NJW 1958,1344; Rixecker,Munchener Kommentar zum BGB,5. Auflage,C. H. Beck Verlag,2006,Anhang zu ' 12,Rn.3.
[15]Vgl. Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2. Band, 2. Halbband,C. H. Beck, Manchen,1994,S.514.
[16]参见【德」霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第429页。
[17]Vgl. BGHZ 13,334.
[18]Vgl. BGH,NJW 1958,1344.
[19]Vgl. Urteil vom 25,Juni 2010一2 StR 454/09.
[20]Vgl. Gutting, Persunlichkeitsrechte als Vermugensrechte, J. C. B. Mohr,1995 , S. 14.
[21]Vgl. BGHZ 20,345.
[22]Vgl. BGH,GRUR 1981,846.
[23]参见日本最高裁判所200()年(H12)2月29日第三小法庭判决，http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319120604218580.pdf,2012年9月11日访问;「日〕五十岚清:《人格权法》，【日〕铃木贤等译，北京大学出版社2009年版，第188页。
[24]同上注，五十岚清书。
[25]这是日本学者山本敬三的观点。参见【日」王晨:《日本人格权法的现状与课题》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心编:《国际民法论坛论文集:人格权法律保护—历史基础、现代发展和挑战》,2010年10月，第228页。
[26]参见陈龙江:《德国民法对性名上利益的保护及其借鉴》，《法商研究》2008年第3期。
[27]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第108页。
[28]参见杨立新、刘召成:《论作为抽象人格权的自我决定权》，《学海》2010年第5期。
[29]See Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum,202 F 2d 866(2nd Cir. 1953).
[30]See Nimmer,The Right of Publicity,19 Law&Contemporary Problems 203 (1954).
[31]See Hugo Zacchini v. Scripps一Howard Broadcasting Co. ,433 U.S. 562 (1977 ).
[32]See Hugo Zacchini v. Scripps一Howard Broadcasting Co. ,433 U. S. 576 (1977 ).
[33]Vgl. BGHZ 20,345.
[34]Vgl. BGH, GRUB 1987,128,129.
[35]Vgl. BGH,NJW 1992,2084,2085
[36]Vgl. BGH, BGHZ 50 ,133 ,137.
[37]Vgl. BGHZ 81,75,81.
[38]Vgl. BGH,NJW 2000,2195,2197.
[39]同前注
[23]，五十岚清书，第143一144页。
[40]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第284页;杨立新:《人格权法》，法律出版社2011年版，第328页;马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第307页。
[41]V砂.Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Band 11, C. H. Beck, 1983 , S. 112.
[42]Vgl. Heitmann,Der Schutz der materiellen Interessen an der eigenen Personlichkeitsspahre durch subjektiv一Private Rechte, Universitat Hamburg, 1963,S.78.
[43]Vgl. Beuthien/Schm6lz,Personlichkeitsschutz durch Personlichkeitsgiiterrechte,C. H. Beck, 1999,S.25.
[44]同前注
[20]GStting书，第138页;Vgl. Freitag, Die Kommerzialisierung Von Darbietung and Personlichkeit des austibenden Ktlnstlers, Nomos Verlag,1993 , S. 70.
[45]Vgl. BGH,NJW 2000,2195,2197.
[46]同前注
[23]，五十岚清书，第146页。
[47]参见程合红:《商事人格权—人格权的商业利用与保护》，《政法论坛》2000年第5期。
[48]同前注
[40]，马俊驹书，第310页。
[49]同前注
[40]，王利明书，第285页。
[50]同前注
[10]，杨立新、刘召成文。
[51]同前注
[20]，G6tting书，第137页。
[52]该草案最终并未获得通过。Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des zivilrechtlichen Personlichkeits一and Ehrenschutzes,UFITA, Band 29 ,1959 , S. 55.
[53]参见王利明:《独立成编的人格权法与侵权责任法的关系》，《社会科学战线》2012年第2期。
[54]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第50页。
[55]参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第67页。
[56]Vgl. Schwerdtner, Mtinchener Kommentar BGB, Band 1，'12,Rn.203
来源：《法学》2013年第6期