【内容提要】抢劫罪是司法实务中的常见、多发罪，理论研究是比较透彻的，但同时也可以说是争议也是比较多的，有必要在理论上进一步厘定。目前抢劫罪概念、抢劫罪的暴力手段，以及已满14周岁不满16周岁是否可以成立转化型抢劫等重要问题上，仍然存在重大的争议，而类似这样的问题，直接涉及到对抢劫罪的司法适用，以此为目的，本文就抢劫罪理论研究中的几个重要的问题，进行较为深入的探讨。
【关键词】抢劫罪 理论争议 司法适用
【关键词】抢劫罪 理论争议 司法适用
一、抢劫罪概念的厘定
抢劫罪是以强制手段排除被害人反抗而非法占有他人财物为主要特征的侵财犯罪。这是司法及理论上的共识，然而，在如何表述抢劫罪上，不同的表述反映是对构成抢劫罪条件的不同解读。
在司法上，2005年6月8日最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《“两抢”意见》）第8条在“关于抢劫罪与相似犯罪的界限”中指出：“抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有‘当场性’。”即当场对人身实施强制行为，当场获取财物。在理论上，通说认为构成抢劫罪在客观方面应符合两个“当场”条件的要求，代表性的表述如：“抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。”⑴“抢劫罪是指以非法占有为目的，用对财物的所有人、保管人或其他在场人当场实施暴力、以当场实施暴力相胁迫或者采用其他当场侵犯人身的方法，迫使被害人交出财物或者当场夺走其财物的行为。”⑵
但对此也有不同的解读。张明楷教授认为，如果行为人当场实施了足以压制对方反抗的暴力，令对方事后交付财物的，也应认定为抢劫罪。理由是抢劫罪与敲诈勒索罪的区别，既不在于是否当场实施了暴力，也不在于当场取得了财物；敲诈勒索也可能实施轻微的暴力，也可能当场取得财物。所以，抢劫不一定要当场获取财物，只要当场实施暴力或者当场以暴力相威胁，并足以抑制对方的反抗即可，暴力、胁迫或者其他强制方法应该当场实施，但取得财物不必具有当场性。⑶
也有学者认为，“对于由复合行为构成的抢劫罪而言，既不应要求人身强制的行为‘当场’实施，也不应要求行为人‘当场’取得财物。”⑷理由是“当场”的确定，需要一个参照系为前提，而抢劫罪中“时间”、“地点”并不是构成要件，所以强制行为不存在这样一个参照系。因而要求抢劫的强制行为具有“当场性”就令人无法理解。“只要行为人获得财物时被害人处于被抑制了反抗的状态，强制行为与获得财物之间的因果关系就可以得到确认，而被害人是否处于被抑制了反抗的状态，与财物是否当场获得并没有必然的联系。易言之，行为人当场获得财物并不意味着强制行为与获得财物之间的因果关系就必然存在，而行为人非当场获得财物也并不意味着强制行为与获得财物之间的因果关系就必然不存在。”⑸
张明楷教授观点立论出发点在于：肯定了强制性手段压制被害人反抗“当场性”核心要件的意义，也就是说实施了足以压制被害人反抗的暴力、胁迫或者其他人身强制方法，但如果不能当场获得财物，从犯罪构成的意义上说，当然是抢劫罪的犯罪未遂，再令被害人择时交付财物而获取的，被害人当然也是基于被胁迫而交付，则抢劫的行为自然与敲诈勒索罪相关联，抢劫的行为又触犯敲诈勒索罪的条款，是想象竞合犯的形态，⑹以抢劫罪论处也并不违反定罪处罚的原则。可见，这一定罪的思路，并不是对通说及司法上要求两个“当场”的否定。从通说观点诠释的内容来看，对典型抢劫罪构成要件的研究和解读，当然是以抢劫罪的既遂为标准的，尚未见到对基本犯罪构成要件（包括抢劫罪）的研究以“未完成形态”为模式吧？换言之，抢劫罪的既遂形态，必然是要求两个“当场”条件同时具备。当场实施强制行为，而未当场获取财物的，并不意味着不构成抢劫罪，只是未遂而已，这也是通说观点诠释的内容之一。⑺从张明楷教授观点引申来看，当场没有获得财物而令被害人择时交付，但被害人没有交付的，是否也是构成抢劫罪？结论当然是肯定的，只不过是抢劫罪的未遂而已。从这一点而言，张明楷教授的主张与通说观点实质上没有区别。
至于既否定抢劫罪强制行为的当场性，也否定获取财物的当场性的观点，则耐人寻味。按照论者的观点，是主张抢劫罪可由单一行为构成的，而抢劫罪的规定中，“时间”、“地点”条件不是构成要件，所以，就没有了参照系。根据论者的解读：“‘当场’一词的基本含义是‘就在那个地方和那个时候’，即在一个具体、特定的时间和空间。而要确定一个具体、特定的时空范围，必须找到一个参照系并以此为标准来认定，然而强制行为的实施存在这样一个参照系吗？一个完整的抢劫罪包括犯罪的预谋（确定抢劫的时间、地点、对象等）、强制行为的实施以及取财行为的实行这三个主要的阶段，因此只有行为人预想的犯罪时间、地点以及取财行为的时间、地点才有可能成为强制行为时空范围的参照系。”⑻
的确，时间、地点不是抢劫罪的构成要件，但是，论者是否有意混淆了“构成要件”与案件的“时间、地点”两者的意义？哪一个案件的发生是没有时间、地点的？抢劫罪强制行为的实施没有“时间”、“地点”吗？按照论者的要求，只有“行为人预想的犯罪时间、地点以及取财行为的时间、地点才有可能成为强制行为时空范围的参照系。”如果行为人预想室内施暴取财，现实是室外施暴室内取财的；预想在一棵树的东面施暴取财，实际上在西面得到财物；预想在斑马线的左边施暴取财，结果右边获得财物等等，按照论者的如是论证，因为都与其主张由行为人预想的时间、地点作为参照系的不同，这样的案件都应属于不是“当场施暴’、“当场取财”的范例。如果真有这样的疑问，恐怕迄今为止法院所判的抢劫案件都是在无法确定是否“当场”实施人身强制行为，是否“当场”获取财物的情况下的判决，这些判决的公正性当然值得怀疑。至于论者看似逻辑推理的演绎结论，则更值得研究。
抢劫案件中“只要获得财物被害人处于被抑制反抗状态，则强制行为与获得财物之间的因果关系就可以确定”⑼的认识，没有理由认为这不是论者对典型抢劫罪既遂的解读。至于“‘当场’获得财物，不意味着强制行为与获得财物之间因果关系必然存在”的逻辑推理，论者推理结论的前提是：“被害人是否处于被抑制反抗状态”是不能确定的。如是，那与构成抢劫罪有何干系？这理所当然是不符合抢劫罪以针对人身实施强制行为，压制反抗而取财的本质特征；“不是‘当场’获得财物，也并不意味着强制行为与获得财物之间的因果关系必然不存在”的推导结论，显然与张明楷教授想表明的观点以及结论的初衷一致，这里就没有再次赘述理由的必要。总之，这种看似很有逻辑的推理结论，只不过是在玩文字游戏，没有理论上的任何创新，乏善可陈。
在司法上，2005年6月8日最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《“两抢”意见》）第8条在“关于抢劫罪与相似犯罪的界限”中指出：“抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有‘当场性’。”即当场对人身实施强制行为，当场获取财物。在理论上，通说认为构成抢劫罪在客观方面应符合两个“当场”条件的要求，代表性的表述如：“抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。”⑴“抢劫罪是指以非法占有为目的，用对财物的所有人、保管人或其他在场人当场实施暴力、以当场实施暴力相胁迫或者采用其他当场侵犯人身的方法，迫使被害人交出财物或者当场夺走其财物的行为。”⑵
但对此也有不同的解读。张明楷教授认为，如果行为人当场实施了足以压制对方反抗的暴力，令对方事后交付财物的，也应认定为抢劫罪。理由是抢劫罪与敲诈勒索罪的区别，既不在于是否当场实施了暴力，也不在于当场取得了财物；敲诈勒索也可能实施轻微的暴力，也可能当场取得财物。所以，抢劫不一定要当场获取财物，只要当场实施暴力或者当场以暴力相威胁，并足以抑制对方的反抗即可，暴力、胁迫或者其他强制方法应该当场实施，但取得财物不必具有当场性。⑶
也有学者认为，“对于由复合行为构成的抢劫罪而言，既不应要求人身强制的行为‘当场’实施，也不应要求行为人‘当场’取得财物。”⑷理由是“当场”的确定，需要一个参照系为前提，而抢劫罪中“时间”、“地点”并不是构成要件，所以强制行为不存在这样一个参照系。因而要求抢劫的强制行为具有“当场性”就令人无法理解。“只要行为人获得财物时被害人处于被抑制了反抗的状态，强制行为与获得财物之间的因果关系就可以得到确认，而被害人是否处于被抑制了反抗的状态，与财物是否当场获得并没有必然的联系。易言之，行为人当场获得财物并不意味着强制行为与获得财物之间的因果关系就必然存在，而行为人非当场获得财物也并不意味着强制行为与获得财物之间的因果关系就必然不存在。”⑸
张明楷教授观点立论出发点在于：肯定了强制性手段压制被害人反抗“当场性”核心要件的意义，也就是说实施了足以压制被害人反抗的暴力、胁迫或者其他人身强制方法，但如果不能当场获得财物，从犯罪构成的意义上说，当然是抢劫罪的犯罪未遂，再令被害人择时交付财物而获取的，被害人当然也是基于被胁迫而交付，则抢劫的行为自然与敲诈勒索罪相关联，抢劫的行为又触犯敲诈勒索罪的条款，是想象竞合犯的形态，⑹以抢劫罪论处也并不违反定罪处罚的原则。可见，这一定罪的思路，并不是对通说及司法上要求两个“当场”的否定。从通说观点诠释的内容来看，对典型抢劫罪构成要件的研究和解读，当然是以抢劫罪的既遂为标准的，尚未见到对基本犯罪构成要件（包括抢劫罪）的研究以“未完成形态”为模式吧？换言之，抢劫罪的既遂形态，必然是要求两个“当场”条件同时具备。当场实施强制行为，而未当场获取财物的，并不意味着不构成抢劫罪，只是未遂而已，这也是通说观点诠释的内容之一。⑺从张明楷教授观点引申来看，当场没有获得财物而令被害人择时交付，但被害人没有交付的，是否也是构成抢劫罪？结论当然是肯定的，只不过是抢劫罪的未遂而已。从这一点而言，张明楷教授的主张与通说观点实质上没有区别。
至于既否定抢劫罪强制行为的当场性，也否定获取财物的当场性的观点，则耐人寻味。按照论者的观点，是主张抢劫罪可由单一行为构成的，而抢劫罪的规定中，“时间”、“地点”条件不是构成要件，所以，就没有了参照系。根据论者的解读：“‘当场’一词的基本含义是‘就在那个地方和那个时候’，即在一个具体、特定的时间和空间。而要确定一个具体、特定的时空范围，必须找到一个参照系并以此为标准来认定，然而强制行为的实施存在这样一个参照系吗？一个完整的抢劫罪包括犯罪的预谋（确定抢劫的时间、地点、对象等）、强制行为的实施以及取财行为的实行这三个主要的阶段，因此只有行为人预想的犯罪时间、地点以及取财行为的时间、地点才有可能成为强制行为时空范围的参照系。”⑻
的确，时间、地点不是抢劫罪的构成要件，但是，论者是否有意混淆了“构成要件”与案件的“时间、地点”两者的意义？哪一个案件的发生是没有时间、地点的？抢劫罪强制行为的实施没有“时间”、“地点”吗？按照论者的要求，只有“行为人预想的犯罪时间、地点以及取财行为的时间、地点才有可能成为强制行为时空范围的参照系。”如果行为人预想室内施暴取财，现实是室外施暴室内取财的；预想在一棵树的东面施暴取财，实际上在西面得到财物；预想在斑马线的左边施暴取财，结果右边获得财物等等，按照论者的如是论证，因为都与其主张由行为人预想的时间、地点作为参照系的不同，这样的案件都应属于不是“当场施暴’、“当场取财”的范例。如果真有这样的疑问，恐怕迄今为止法院所判的抢劫案件都是在无法确定是否“当场”实施人身强制行为，是否“当场”获取财物的情况下的判决，这些判决的公正性当然值得怀疑。至于论者看似逻辑推理的演绎结论，则更值得研究。
抢劫案件中“只要获得财物被害人处于被抑制反抗状态，则强制行为与获得财物之间的因果关系就可以确定”⑼的认识，没有理由认为这不是论者对典型抢劫罪既遂的解读。至于“‘当场’获得财物，不意味着强制行为与获得财物之间因果关系必然存在”的逻辑推理，论者推理结论的前提是：“被害人是否处于被抑制反抗状态”是不能确定的。如是，那与构成抢劫罪有何干系？这理所当然是不符合抢劫罪以针对人身实施强制行为，压制反抗而取财的本质特征；“不是‘当场’获得财物，也并不意味着强制行为与获得财物之间的因果关系必然不存在”的推导结论，显然与张明楷教授想表明的观点以及结论的初衷一致，这里就没有再次赘述理由的必要。总之，这种看似很有逻辑的推理结论，只不过是在玩文字游戏，没有理论上的任何创新，乏善可陈。
二、抢劫罪暴力的若干争论及认识
（一）抢劫罪暴力的对象。一是本罪的暴力是否可针对“物”实施？有二种认识。一种持肯定观点，认为抢劫罪的暴力主要是针对人身实施，但是，刑法第289条的规定，聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚，据此规定，抢劫罪的暴力，就包括了对“物”的暴力。⑽还有学者认为，如果行为人采用暴力手段破门而人，当着被害人的面对室内的财物进行毁坏，然后公然夺取部分财物逃走，但始终没有对被害人实行殴打、伤害或者发出明确的暴力威胁，也构成抢劫罪。在这种情况下，虽然暴力没有施加于人身，但其猖狂的举动已经对被害人的精神产生了巨大的强制作用，使后者感到如果制止其砸抢行动，必将遭到伤害而不敢制止，这与一般公然抢夺他人财物的行为，是有所不同的。⑾第二种持否定认识，认为抢劫罪暴力针对的对象只能是人，而不包括针对“物”。理由是，这里的暴力是用于排除或者压制被害人的反抗，而针对物，不能直接排除或压制被害人的反抗，针对物的暴力，只能视为胁迫。并认为刑法第289条将毁坏财物与抢劫这两种在主客观要件方面存在重大区别的行为等量齐观，有损于立法的严肃性、有悖于刑法的正当性。⑿
刑法第289条是法律拟制规定，应该是没有争议的，以如此对“物”的暴力，视为第263条抢劫罪规范意义上的“暴力”值得商榷。认为构成抢劫罪结论虽然正确，但是，这是因暴力而构成抢劫罪还是因胁迫构成的？“采用暴力手段破门而入”，当然是暴力，是对“门”这一“物”的暴力；打砸室内物品的行为，无疑也是暴力。但以刑法第289条法律拟制规定作为论证抢劫罪规范意义上的暴力包括对“物”实施而言，没有丝毫的说服力。因论者也认为这种情况下“猖狂的举动已经对被害人的精神产生了巨大的强制作用”，既然如此则已经说明是“胁迫”。认定构成抢劫罪的立法依据，与其说是刑法第263条，还不如说在“聚众打砸抢”情况下依据第289条更为恰当。所以，问题不在于暴力对“物”能否实施，而在于立法规定“暴力方法”应当从哪一个角度去理解符合立法本意。从行为人的角度，这当然是通过“暴力方法”取财的，但从财物所有人、持有人或者管理人失去对财物的持有、控制的角度，是不是理解为是被迫交出或不敢阻止其抢走财物更恰当？行为人对“物”的暴力，无疑是要通过这种方法所形成的压力，迫使财物所有人、持有人或者管理人屈服。这与使用暴力方法直接施加于财物的所有人、持有人或者管理人人身获取财物是不相同的。由此，笔者认为第二种否定观点是比较恰当的理解。
二是本罪的暴力，是否只限于对财物的所有人、持有人或管理人实施？对此也有不同的认识。第一种观点认为，暴力的对象不限于财物的所有人、持有人或者管理人，可以施加于在场的与财物所有人、持有人或者管理人有某种密切关系的人。⒀还有如：“暴力的对方不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，也不影响抢劫罪的成立。”⒁第二种观点认为，抢劫罪的暴力是为排除或压制被害人的反抗，以便当场获取财物而实施，对在场的其他人实施暴力，并不能起到直接排除或者压制被害人反抗的强制效果，所以这里的暴力实质上起到的是胁迫作用。但暴力的对象不因此而限定在对财物能行使处分的人，还应该包括在场的其他妨碍其劫取财物的人。⒂第三种观点认为，如果暴力针对在场的其他人，迫使财物被害人本人当场交付财物的，这实际上属于通过针对第三人实施暴力胁迫被害人本人的情形，属于对被害人胁迫的一种表现。⒃
上述观点中，均认可暴力是可以针对在场的其他人实施的，区别在于第一种观点认为仍然是使用暴力方法劫取财物的抢劫，而第二种观点则有点似是而非，前半段似从构成要件规范意义上看，而结论则是从实际上能否实施暴力而言。只有第三种观点表明这在规范意义上是胁迫方法劫取财物的抢劫。实质上，能否对在场的其他人实施暴力的问题，如同前一问题一样，不在于能否实施，而在于应该从哪一个角度去解读更符合立法本意。从行为人的角度，无疑这是在实施暴力方法而劫取财物的，但从被害人的角度，是因对在场的“其他人”被施以暴力形成的压力，迫使被害人屈服，本质上是为迫使其交出或不敢阻止其抢走财物的胁迫方法。所以，笔者主张对当场“其他人”实施暴力，属于胁迫方法的认识。
（二）抢劫中故意杀人的认识与理解。2001年5月22日最高法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”该司法文件在出台后，争论仍然在继续，并有针对该司法文件批评之声。主要有以下几种不同认识。
第一种观点认为，抢劫罪的暴力限于故意伤害和间接故意杀人，不包括直接故意杀人。如果直接故意杀人抢劫的，应实行数罪并罚。即事先预谋杀人抢劫，又照此实施的，或者在实施抢劫中遭到抵抗，而决意杀人的，应分别定故意杀人罪和抢劫罪，实行并罚。主要理由是：（1）在抢劫过程中，行为人为排除阻力而直接故意杀人，说明其另有目的，超出了抢劫暴力的范围，独立地构成了故意杀人罪。（2）各种罪都有其独立的犯罪构成要件，行为有几种独立的犯罪构成，就应定几种罪，实行并罚。对于先抢劫财物后杀人的，都认为应定两罪，对于先杀人后抢劫财物的，反而不能定故意杀人罪，只能定比故意杀人罪轻的抢劫罪，在理论上和实践上都难以服人。⒄
第二种观点认为，抢劫的暴力不包括直接故意杀人，如果直接故意杀人抢劫的，应按照故意杀人罪定罪处罚。依主张的理由不同，有三种认识。
其一认为，如在抢劫前或者抢劫过程中，直接故意杀人的，是超出了抢劫的暴力范围属于另一种犯意、另一行为，又独立构成故意杀人罪，按照重罪吸收轻罪、重行为吸收轻行为的原则和比较两罪适用刑罚轻重顺序，应定故意杀人罪。⒅
其二认为，该种情况应以故意杀人罪论处，⒆不构成抢劫罪（当然是反对并罚的）。有两点：（1）杀人抢劫案件，从当场杀人与当场占有财物的不可分割的联系上看，实际上是一个行为同时触犯故意杀人罪和抢劫罪两个罪名，符合想象竞合犯特征，从有利于打击严重犯罪出发，应当从一重处断。（2）刑法第263条的规定与原刑法第150条的规定，存在着重大区别。以前对于杀人抢劫的案件按照刑法第150条第2款的规定定罪处罚，不违反罪刑相适应的原则。因无论其杀人是既遂或未遂，都可以判处10年以上有期徒刑直至死刑。现行刑法第263条规定的“致人死亡”是指已经造成他人死亡，如坚持只能是间接故意杀人的观点，对于抢劫而杀人未遂，不具备抢劫罪8种情节的，则在3年以上10年以下有期徒刑内量刑。如以故意杀人罪论处（图财杀人），即使是未遂，也可以在“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”的档次内量刑，可以避免出现轻纵故意杀人的弊端。但劫财而故意杀人，未致人死亡的，根据行为人对死亡的态度是希望或是放任分别定罪。即希望致人死亡而未得逞的，应当按故意杀人罪（未遂）定罪处罚；放任死亡。发生而未致人死亡的，只能按抢劫罪定罪处罚。这是因间接故意犯罪是不存在未遂，放任他人死亡而事实上未造成死亡的，故意杀人罪不能成立，行为人目的是抢劫财物，当然只能以抢劫罪论处。⒇
其三认为，立足于解释论的立场，认为司法解释的规定无可厚非。但站在控制抢劫罪死刑的立场上，则有待商榷。认为抢劫致人死亡不包括故意致人死亡，抢劫故意致人死亡的，应以故意杀人罪从重处罚。主要理由：（1）就犯罪客体而言，故意杀人罪所保护的法益显然要高于抢劫罪。在抢劫故意致人死亡的情况下，对生命权的侵害应上升为主要客体，故意杀人行为应成为评价的重心，对他人财产所有权的侵犯则是量刑时需要考虑的因素。（2）从罪数上看，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，是一行为触犯数罪名的想象竞合犯。根据想象竞合犯的处断原则，以其中的重罪故意杀人罪从重处罚。（3）对于抢劫故意致人死亡之情形以故意杀人罪定罪处罚，可以为废止抢劫罪的死刑提供立法技术准备。即可将刑法中众多故意致命性普通暴力犯罪以转致的立法方式，转以故意杀人罪论处，则可以将故意致命性普通暴力犯罪都转化为非致命性暴力犯罪，从而使未来废止除故意杀人罪外所有普通暴力犯罪的死刑成为可能。结论是：抢劫致人死亡应限于在抢劫过程中过失致人死亡之情形。(21)
第三种观点认为，抢劫的暴力包括直接故意杀人，理由主要是：（1）结果加重犯不排除对加重结果有故意的情况；（2）暴力行为决定了在逻辑上包容由此导致的任何结果；（3）该种情况无论以吸收犯、牵连犯、结合犯亦或并罚，均不可避免可能将抢劫罪构成要件的暴力行为进行重复评价的问题。(22)也有认为，抢劫罪的暴力包括故意杀人而且不应适用并罚处罚。因为将使用暴力而故意造成被害人死亡另定故意杀人罪与抢劫罪并罚，则意味着故意杀人行为既作为故意杀人罪的根据，又是抢劫罪的根据，违反一行为不得重复评价原则；刑法并未规定抢劫的致人死亡，不能包括故意杀人的情况，将此包括在抢劫罪结果加重犯的范围内，与刑法规定不违背；“致人死亡”只表明抢劫行为与死亡结果的因果关系，不能说明行为人对死亡结果只能出于过失。(23)也有学者指出：（1）该款规定并无明文将“致人死亡”限定为过失；认为该款只能是过失与间接故意的观点，不符合犯罪构成原理，既然过失致人死亡属于抢劫致人死亡；故意致人死亡，当然也属于抢劫致人死亡；（2）当场杀人取财行为虽然同时触犯故意杀人罪，以抢劫罪论处因其主刑与故意杀人罪主刑相同，且附加刑高于故意杀人罪，可以做到罪刑相适应；（3）将此以抢劫罪论处，可避免定罪的混乱，当场杀人取财认定为抢劫罪，与故意致人重伤当场取财认定为抢劫罪也是协调一致的。(24)
不能不认为第二种观点“其三”的意见具有非常好的意义，如果今后立法如此修订，则会大幅度减少刑法中的死刑条款，更好地控制和减少死刑的适用。但是，这里所要研究的问题首先是抢劫罪的暴力在规范的意义上是否应包括直接故意杀人。
笔者认为，如果从规范意义上要排除抢劫罪的暴力可以包括直接故意杀人，是不符合我国的司法实务的，原因在于实务上出于直接故意杀人取财的案件比比皆是，犯罪人并不因为我们解释上有什么分歧意见而不能如此实施抢劫犯罪。此外，也如同第三种观点中所指出的，此类案件并罚处理是不符合犯罪构成理论。其次，才是针对此类案件按照故意杀人罪论处还是仍然按照抢劫罪论处更适宜的问题。
此类案件从属性上说，是符合想象竞合犯条件，既然如此，以哪一个罪论处都不存在原则错误，而是如何看待哪一个“罪”为重的理念性问题。如认为前述司法文件在选择以抢劫罪定罪处罚上有什么错误，是不恰当的。想象竞合犯的从一重处断，是就法定刑的比较而言。作为一种观点，“从一重处断”有主张以可能判处的刑罚哪个“重”为标准的“从一重处断”，即根据犯罪中犯罪情节和危害程度较重的一罪论处，以可能的宣告刑的轻重为标准。(25)当然，由于“从一重处断”的原义是按照法定刑还是宣告刑为标准，还有争论。基于我国刑法法定刑的特点，在法定刑同重时，以法定刑为标准的判断方法失去了意义，以可能的宣告刑作为判断方法选择轻重，也不能说就是错误的，但由于这种方法影响审判人员选择的人为因素可能非常多，是否会背离“从一重处断”原则的本意，还是值得进一步研究。
从法定刑上看，故意杀人罪法定刑的排列是“从重至轻”顺序，抢劫罪则相反，故意杀人罪因首先考虑“死刑”而显得重，但是，能否因为故意杀人罪的首选刑罚是死刑就可以说故意杀人罪就一定重于抢劫罪，还值得商榷。按照比较原则，如两罪的法定最高刑同重时（笔者认为这种比较与法定刑排列顺序无关），则只能比较附加刑，而故意杀人罪是没有规定附加刑，抢劫罪在这一点上又无可争议要重于故意杀人罪。
如果从可能的宣告刑看，又如何呢？按照抢劫罪论处，无论致人死亡是直接故意还是间接故意，都是符合结果加重的“致人死亡”；主张故意杀人罪的意见，在致人死亡的情况下，则无论出于直接故意还是间接故意，都可以定故意杀人罪，由此，两种意见在可能适用的刑罚上是一致的，都可以在直至死刑的幅度内量刑。但在被害人没有死亡的情况下，主张定故意杀人罪的就要求必须考察行为人是出于直接故意还是间接故意，且只有直接故意可以定故意杀人罪（还是未遂），(26)依照刑法规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，尽管是“可以”也“可以不”，但“可以”了，并不违法；(27)而出于间接故意的只能以抢劫罪定罪（致人重伤），(28)且依法只能适用加重处罚的规定。并且从适用加重处罚而言，即使适用死刑，也是幅度内的。这样一来，分别定性适用的刑罚一个是直接故意杀人（未遂）的反倒可以“从轻或者减轻”，一个出于间接故意的则必须适用加重的刑罚，罪刑是不均衡的。可以看出，在出于直接故意杀人抢劫而被害人未死亡情况下，按照故意杀人罪未遂处罚，显然不可能实现在处罚上的“从一重处断”。
由此可以看出，无论从法定刑还是可能宣告刑的比较，以抢劫罪论处，才最终可能实现“从一重处断”。
刑法第289条是法律拟制规定，应该是没有争议的，以如此对“物”的暴力，视为第263条抢劫罪规范意义上的“暴力”值得商榷。认为构成抢劫罪结论虽然正确，但是，这是因暴力而构成抢劫罪还是因胁迫构成的？“采用暴力手段破门而入”，当然是暴力，是对“门”这一“物”的暴力；打砸室内物品的行为，无疑也是暴力。但以刑法第289条法律拟制规定作为论证抢劫罪规范意义上的暴力包括对“物”实施而言，没有丝毫的说服力。因论者也认为这种情况下“猖狂的举动已经对被害人的精神产生了巨大的强制作用”，既然如此则已经说明是“胁迫”。认定构成抢劫罪的立法依据，与其说是刑法第263条，还不如说在“聚众打砸抢”情况下依据第289条更为恰当。所以，问题不在于暴力对“物”能否实施，而在于立法规定“暴力方法”应当从哪一个角度去理解符合立法本意。从行为人的角度，这当然是通过“暴力方法”取财的，但从财物所有人、持有人或者管理人失去对财物的持有、控制的角度，是不是理解为是被迫交出或不敢阻止其抢走财物更恰当？行为人对“物”的暴力，无疑是要通过这种方法所形成的压力，迫使财物所有人、持有人或者管理人屈服。这与使用暴力方法直接施加于财物的所有人、持有人或者管理人人身获取财物是不相同的。由此，笔者认为第二种否定观点是比较恰当的理解。
二是本罪的暴力，是否只限于对财物的所有人、持有人或管理人实施？对此也有不同的认识。第一种观点认为，暴力的对象不限于财物的所有人、持有人或者管理人，可以施加于在场的与财物所有人、持有人或者管理人有某种密切关系的人。⒀还有如：“暴力的对方不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，也不影响抢劫罪的成立。”⒁第二种观点认为，抢劫罪的暴力是为排除或压制被害人的反抗，以便当场获取财物而实施，对在场的其他人实施暴力，并不能起到直接排除或者压制被害人反抗的强制效果，所以这里的暴力实质上起到的是胁迫作用。但暴力的对象不因此而限定在对财物能行使处分的人，还应该包括在场的其他妨碍其劫取财物的人。⒂第三种观点认为，如果暴力针对在场的其他人，迫使财物被害人本人当场交付财物的，这实际上属于通过针对第三人实施暴力胁迫被害人本人的情形，属于对被害人胁迫的一种表现。⒃
上述观点中，均认可暴力是可以针对在场的其他人实施的，区别在于第一种观点认为仍然是使用暴力方法劫取财物的抢劫，而第二种观点则有点似是而非，前半段似从构成要件规范意义上看，而结论则是从实际上能否实施暴力而言。只有第三种观点表明这在规范意义上是胁迫方法劫取财物的抢劫。实质上，能否对在场的其他人实施暴力的问题，如同前一问题一样，不在于能否实施，而在于应该从哪一个角度去解读更符合立法本意。从行为人的角度，无疑这是在实施暴力方法而劫取财物的，但从被害人的角度，是因对在场的“其他人”被施以暴力形成的压力，迫使被害人屈服，本质上是为迫使其交出或不敢阻止其抢走财物的胁迫方法。所以，笔者主张对当场“其他人”实施暴力，属于胁迫方法的认识。
（二）抢劫中故意杀人的认识与理解。2001年5月22日最高法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”该司法文件在出台后，争论仍然在继续，并有针对该司法文件批评之声。主要有以下几种不同认识。
第一种观点认为，抢劫罪的暴力限于故意伤害和间接故意杀人，不包括直接故意杀人。如果直接故意杀人抢劫的，应实行数罪并罚。即事先预谋杀人抢劫，又照此实施的，或者在实施抢劫中遭到抵抗，而决意杀人的，应分别定故意杀人罪和抢劫罪，实行并罚。主要理由是：（1）在抢劫过程中，行为人为排除阻力而直接故意杀人，说明其另有目的，超出了抢劫暴力的范围，独立地构成了故意杀人罪。（2）各种罪都有其独立的犯罪构成要件，行为有几种独立的犯罪构成，就应定几种罪，实行并罚。对于先抢劫财物后杀人的，都认为应定两罪，对于先杀人后抢劫财物的，反而不能定故意杀人罪，只能定比故意杀人罪轻的抢劫罪，在理论上和实践上都难以服人。⒄
第二种观点认为，抢劫的暴力不包括直接故意杀人，如果直接故意杀人抢劫的，应按照故意杀人罪定罪处罚。依主张的理由不同，有三种认识。
其一认为，如在抢劫前或者抢劫过程中，直接故意杀人的，是超出了抢劫的暴力范围属于另一种犯意、另一行为，又独立构成故意杀人罪，按照重罪吸收轻罪、重行为吸收轻行为的原则和比较两罪适用刑罚轻重顺序，应定故意杀人罪。⒅
其二认为，该种情况应以故意杀人罪论处，⒆不构成抢劫罪（当然是反对并罚的）。有两点：（1）杀人抢劫案件，从当场杀人与当场占有财物的不可分割的联系上看，实际上是一个行为同时触犯故意杀人罪和抢劫罪两个罪名，符合想象竞合犯特征，从有利于打击严重犯罪出发，应当从一重处断。（2）刑法第263条的规定与原刑法第150条的规定，存在着重大区别。以前对于杀人抢劫的案件按照刑法第150条第2款的规定定罪处罚，不违反罪刑相适应的原则。因无论其杀人是既遂或未遂，都可以判处10年以上有期徒刑直至死刑。现行刑法第263条规定的“致人死亡”是指已经造成他人死亡，如坚持只能是间接故意杀人的观点，对于抢劫而杀人未遂，不具备抢劫罪8种情节的，则在3年以上10年以下有期徒刑内量刑。如以故意杀人罪论处（图财杀人），即使是未遂，也可以在“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”的档次内量刑，可以避免出现轻纵故意杀人的弊端。但劫财而故意杀人，未致人死亡的，根据行为人对死亡的态度是希望或是放任分别定罪。即希望致人死亡而未得逞的，应当按故意杀人罪（未遂）定罪处罚；放任死亡。发生而未致人死亡的，只能按抢劫罪定罪处罚。这是因间接故意犯罪是不存在未遂，放任他人死亡而事实上未造成死亡的，故意杀人罪不能成立，行为人目的是抢劫财物，当然只能以抢劫罪论处。⒇
其三认为，立足于解释论的立场，认为司法解释的规定无可厚非。但站在控制抢劫罪死刑的立场上，则有待商榷。认为抢劫致人死亡不包括故意致人死亡，抢劫故意致人死亡的，应以故意杀人罪从重处罚。主要理由：（1）就犯罪客体而言，故意杀人罪所保护的法益显然要高于抢劫罪。在抢劫故意致人死亡的情况下，对生命权的侵害应上升为主要客体，故意杀人行为应成为评价的重心，对他人财产所有权的侵犯则是量刑时需要考虑的因素。（2）从罪数上看，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，是一行为触犯数罪名的想象竞合犯。根据想象竞合犯的处断原则，以其中的重罪故意杀人罪从重处罚。（3）对于抢劫故意致人死亡之情形以故意杀人罪定罪处罚，可以为废止抢劫罪的死刑提供立法技术准备。即可将刑法中众多故意致命性普通暴力犯罪以转致的立法方式，转以故意杀人罪论处，则可以将故意致命性普通暴力犯罪都转化为非致命性暴力犯罪，从而使未来废止除故意杀人罪外所有普通暴力犯罪的死刑成为可能。结论是：抢劫致人死亡应限于在抢劫过程中过失致人死亡之情形。(21)
第三种观点认为，抢劫的暴力包括直接故意杀人，理由主要是：（1）结果加重犯不排除对加重结果有故意的情况；（2）暴力行为决定了在逻辑上包容由此导致的任何结果；（3）该种情况无论以吸收犯、牵连犯、结合犯亦或并罚，均不可避免可能将抢劫罪构成要件的暴力行为进行重复评价的问题。(22)也有认为，抢劫罪的暴力包括故意杀人而且不应适用并罚处罚。因为将使用暴力而故意造成被害人死亡另定故意杀人罪与抢劫罪并罚，则意味着故意杀人行为既作为故意杀人罪的根据，又是抢劫罪的根据，违反一行为不得重复评价原则；刑法并未规定抢劫的致人死亡，不能包括故意杀人的情况，将此包括在抢劫罪结果加重犯的范围内，与刑法规定不违背；“致人死亡”只表明抢劫行为与死亡结果的因果关系，不能说明行为人对死亡结果只能出于过失。(23)也有学者指出：（1）该款规定并无明文将“致人死亡”限定为过失；认为该款只能是过失与间接故意的观点，不符合犯罪构成原理，既然过失致人死亡属于抢劫致人死亡；故意致人死亡，当然也属于抢劫致人死亡；（2）当场杀人取财行为虽然同时触犯故意杀人罪，以抢劫罪论处因其主刑与故意杀人罪主刑相同，且附加刑高于故意杀人罪，可以做到罪刑相适应；（3）将此以抢劫罪论处，可避免定罪的混乱，当场杀人取财认定为抢劫罪，与故意致人重伤当场取财认定为抢劫罪也是协调一致的。(24)
不能不认为第二种观点“其三”的意见具有非常好的意义，如果今后立法如此修订，则会大幅度减少刑法中的死刑条款，更好地控制和减少死刑的适用。但是，这里所要研究的问题首先是抢劫罪的暴力在规范的意义上是否应包括直接故意杀人。
笔者认为，如果从规范意义上要排除抢劫罪的暴力可以包括直接故意杀人，是不符合我国的司法实务的，原因在于实务上出于直接故意杀人取财的案件比比皆是，犯罪人并不因为我们解释上有什么分歧意见而不能如此实施抢劫犯罪。此外，也如同第三种观点中所指出的，此类案件并罚处理是不符合犯罪构成理论。其次，才是针对此类案件按照故意杀人罪论处还是仍然按照抢劫罪论处更适宜的问题。
此类案件从属性上说，是符合想象竞合犯条件，既然如此，以哪一个罪论处都不存在原则错误，而是如何看待哪一个“罪”为重的理念性问题。如认为前述司法文件在选择以抢劫罪定罪处罚上有什么错误，是不恰当的。想象竞合犯的从一重处断，是就法定刑的比较而言。作为一种观点，“从一重处断”有主张以可能判处的刑罚哪个“重”为标准的“从一重处断”，即根据犯罪中犯罪情节和危害程度较重的一罪论处，以可能的宣告刑的轻重为标准。(25)当然，由于“从一重处断”的原义是按照法定刑还是宣告刑为标准，还有争论。基于我国刑法法定刑的特点，在法定刑同重时，以法定刑为标准的判断方法失去了意义，以可能的宣告刑作为判断方法选择轻重，也不能说就是错误的，但由于这种方法影响审判人员选择的人为因素可能非常多，是否会背离“从一重处断”原则的本意，还是值得进一步研究。
从法定刑上看，故意杀人罪法定刑的排列是“从重至轻”顺序，抢劫罪则相反，故意杀人罪因首先考虑“死刑”而显得重，但是，能否因为故意杀人罪的首选刑罚是死刑就可以说故意杀人罪就一定重于抢劫罪，还值得商榷。按照比较原则，如两罪的法定最高刑同重时（笔者认为这种比较与法定刑排列顺序无关），则只能比较附加刑，而故意杀人罪是没有规定附加刑，抢劫罪在这一点上又无可争议要重于故意杀人罪。
如果从可能的宣告刑看，又如何呢？按照抢劫罪论处，无论致人死亡是直接故意还是间接故意，都是符合结果加重的“致人死亡”；主张故意杀人罪的意见，在致人死亡的情况下，则无论出于直接故意还是间接故意，都可以定故意杀人罪，由此，两种意见在可能适用的刑罚上是一致的，都可以在直至死刑的幅度内量刑。但在被害人没有死亡的情况下，主张定故意杀人罪的就要求必须考察行为人是出于直接故意还是间接故意，且只有直接故意可以定故意杀人罪（还是未遂），(26)依照刑法规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，尽管是“可以”也“可以不”，但“可以”了，并不违法；(27)而出于间接故意的只能以抢劫罪定罪（致人重伤），(28)且依法只能适用加重处罚的规定。并且从适用加重处罚而言，即使适用死刑，也是幅度内的。这样一来，分别定性适用的刑罚一个是直接故意杀人（未遂）的反倒可以“从轻或者减轻”，一个出于间接故意的则必须适用加重的刑罚，罪刑是不均衡的。可以看出，在出于直接故意杀人抢劫而被害人未死亡情况下，按照故意杀人罪未遂处罚，显然不可能实现在处罚上的“从一重处断”。
由此可以看出，无论从法定刑还是可能宣告刑的比较，以抢劫罪论处，才最终可能实现“从一重处断”。
三、限制刑事责任年龄人是否可成为转化抢劫罪主体
该问题在1979年刑法施行后就引起争议，缘起原刑法第14条第2款：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任”规定中“惯窃罪”是否独立罪名，是否泛指一切盗窃行为，以及“其他严重破坏社会秩序罪”是否包括一般盗窃罪等问题，也直接涉及原刑法第153条转化抢劫罪该年龄阶段的人能否构成。现行刑法虽然取消了“其他严重破坏社会秩序罪”的兜底规定，但也因在第17条第2款的列举中没有“盗窃罪”、“诈骗罪”、“抢夺罪”的规定，所以，限制刑事责任年龄人能否因实施一般的盗窃、诈骗、抢夺行为而转化构成抢劫罪一直是棘手的司法问题。
在1988年两高联合出台的《关于如何适用刑法第153条的批复》中，没有对该年龄阶段人是否可以成为转化抢劫罪主体做出明确的限制，1992年最高人民法院《关于已满14岁不满16岁的人犯走私贩卖运输制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》中，曾将原刑法第116条走私罪中走私毒品的行为以及第171条规定“制造、贩卖、运输毒品罪”，解释为该年龄阶段人应负刑事责任。在这一意义上，“罪”则解释成为“行为”，但并未直接涉及该年龄阶段人的转化抢劫问题。在2005年6月8日最高法《“两抢”意见》第5条“关于转化抢劫的认定”中，仍然没有对此问题直接涉及。从这一点可以说，直至2006年1月23日之前，最高法院一直没有明确将该年龄阶段的未成年人排除在转化型抢劫罪的主体之外。然而，问题在2006年1月23日起施行最高法院的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《未成年人解释》）后变得复杂起来。该解释第10条第1款规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”也就是说，在该年龄阶段的未成年人可成为故意伤害罪、故意杀人罪的主体而不能成为转化抢劫罪的主体。这实质上否定了2003年4月18日最高检察院认为该年龄阶段的人可以成为转化抢劫罪主体的意见。(29)针对该款规定，学界有赞同之声也有否定之音。
否定最高院《未成年人解释》的观点认为，应从实质上对该年龄阶段的人是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察，而结论则是肯定的。主要理由是：该年龄阶段人对刑法第269条前段规定的行为——盗窃、诈骗、抢夺罪，具有辨识控制能力。该年龄阶段人的社会价值观与规范认知虽然尚不完全，但对明显违背社会价值与法律秩序的违法犯罪行为的性质是具有辨别认知能力的。虽然该年龄阶段人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体，但并不意味着必然不能认识到这些行为的性质。如果这样认识，那么就混淆了行为人对法律规范认识（形式的违法性）与事实违法性认识（实质的违法性）。此外，该年龄阶段人对刑法第269条后段规定的行为——使用暴力或者以暴力相威胁的，更具辨识控制能力。当他们实施盗窃、诈骗和抢夺行为后，又出于特定目的使用暴力或者以暴力相威胁的，他们完全能够认识到其行为不再是单纯的财产犯罪行为，而是升高至他人生命与身体的危险性的暴力犯罪行为，其所侵犯的法益，对于财产犯性质的自然犯而言，认识到其中人身犯罪的行为性质及其危害程度也是容易的。(30)类似从实质意义的理由上予以肯定的，还有如张明楷教授。(31)
赞同最高院《未成年人解释》观点则认为，对该年龄阶段的人适用转化型抢劫罪，有违罪刑法定原则。理由主要是：法工委《答复意见》规定的精神在于刑法第17条第2款规定的是8种罪行（行为），因此，对于已满14周岁不满16周岁的人，刑法只能对其所实施的此8种行为进行评价。如认为该年龄阶段的人可以构成转化型抢劫罪，则说明刑法评价了该年龄阶段人的“盗窃、诈骗、抢夺”行为，这显然违反刑法第17条第2款的规定。其次，针对否定观点关于“既然刑法第269条并非单纯处罚盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为的条文，该条是基于转化型抢劫与普通抢劫在罪质上的一致性所作的法律拟制规定，那么在思考该年龄阶段的人能否成为转化型抢劫罪主体问题时，就必须破除刑事立法对盗窃、诈骗和抢夺罪主体年龄规定的局限，从实质上对其是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察”的看法，(32)赞同观点认为，对于转化型抢劫罪，刑法是对“盗窃、诈骗、抢夺”行为与事后的“暴力”进行的整体评价。但是，对该年龄阶段的人而言，刑法对其所实施的“盗窃、诈骗、抢夺”行为予以评价则不适宜。因为在转化型抢劫中，行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为本身是相对独立的，因为在实施盗窃、诈骗、抢夺行为时并没有使用暴力，如果没有被害人的积极行为的介入，相对负刑事责任年龄人就不会使用暴力。如对该年龄阶段的未成年人适用转化型抢劫，仍然是对其“盗窃、诈骗、抢夺”行为进行了评价，而这同样是违反刑法第17条第2款。(33)
笔者认为，无论持何种观点，都不宜得出哪种观点是违反罪刑法定原则的结论，因为都是基于对现行刑法规定的理解进行的解释。但是，分歧看法并非仅从解读法条内容就能够得到圆满结论的。如果出于我国对未成年人挽救、教育、保护的立场，是持不同观点都能接受的出发点，则认识问题的途径即使不同，结论也应该是相近的。
从法理层面上说，的确如同否定观点所言，该年龄阶段的人并非不能辨识不能实施“盗窃、诈骗、抢夺”行为，以及实施其后的“暴力或者以暴力相威胁”的行为，否则，在一系列的司法解释及司法文件中，就不会有最高检认可该年龄阶段人是转化抢劫罪主体、最高法只认可是故意伤害罪、故意杀人罪主体那样的规定。但是，实质意义上具有辨识、控制行为以及辨识违法性（形式违法性）的能力，是否等同于实质意义上具有刑事责任能力，要承担刑事责任，是有疑问的。作为实质解释论的典型论据之一，是用“类比”的方法，即假如该年龄阶段的人实施典型抢劫罪要入罪，而同样该人如果盗窃、诈骗、抢夺财物，后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场施暴或以暴力相威胁，如果不入罪则体现不出刑法的公正性，因实施者是智力发育水平、识别和控制自己行为的能力完全一致的同一人，这种行为与前述抢劫罪的社会危害并无差别。(34)笔者认为，刑法第17条第2款规定的内容，就是“身份论”典型规定。按照实质解释论者们的观点，差一小时年满14周岁的人故意杀人的，与一小时后故意杀人的，行为人对自己行为辨识、控制能力和对违法性的认识，不好得出有实质性区别的结论吧？按照“实质解释论”是否也应该承担故意杀人的刑事责任？一个小时之前的故意杀人与一个小时之后的故意杀人，就危害性程度上说，没有区别，就事实本身而言，如何得不出“不满14周岁就敢杀人”、“主观恶性更大”的结论？不过，事实上辨识、控制能力“有”与“没有”，并没有区别，都不影响不能定罪的结论。因为他（她）根本没有实施应当受刑法评价的行为。正是从这一层意义上说，从实质上对该年龄阶段的人是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察，作为应承担刑事责任立论的出发点，在于“惩处”而不是“保护”，笔者认为论据是不妥当的，没有说服力。因为刑法对未成年人刑事责任范围规定确定的出发点，并不是基于该年龄阶段的人是否具有实质意义上的辨识、控制能力，只是为了达到既有限制的惩处，又保护和教育的目的。
笔者认为，问题如果回归司法，主要涉及两个层面的问题，一个层面是对这种客观存在的司法现象，刑事立法为何视而不见；另一个层面，既然是该年龄阶段的人是完全可以实施的行为，那么，是否需要以转化抢劫罪论处。该问题如同刑法第17条第2款刑事责任范围规定中，没有规定“绑架罪”的先天缺陷所造成的司法、理论困惑一样，问题首先是立法不足造成的，现在推给司法来解决。而由司法解释规范司法行为，是全国人大授予最高司法机关的权力，(35)且根据全国人大《决议》“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”但对两高存在原则性分歧的这一解释，全国人大并未做出任何解决分歧的“解释或决定”。所以，问题仍然回到第二个层面：是否需要对此以转化抢劫罪定罪处罚。毋庸置疑，刑法第17条第2款的立法精神在于限制未成年人刑事责任范围的，这是保护未成人的刑事政策的立法体现，但因立法本身不足所造成的困惑，推给司法解决的现状，就是必须将刑法第17条第2款规定的“罪”作为“罪行”（行为）解释，(36)以化解“无法可依”困境。(37)有人认为，依据这样解释，将限制刑事责任年龄人纳入转化抢劫罪的主体是合适的，因为“实际上，这样解释也并非违反罪刑法定原则。对于刑法条文中的‘罪’，并非仅指刑法学意义上的犯罪，而且通常情况下可以指犯罪学意义上的犯罪，即这种‘罪’仅反映其客观上所造成的社会危害性，而并不说明其符合刑法中的犯罪构成而成立犯罪。”(38)当然，如这样的理解果真是学界、实务中普遍能够接受的，那实际上就没有解释第17条第2款的必要，因那就是文义当然的内容；刑法也更无必要规定第17条第2款，因它的作用只是为了在刑法中显示有体现未成年人刑事政策的立法的摆设而已。
从理论层面上，有学者评述，《未成年人解释》第10条第1款规定，是以致人重伤或死亡的实际后果定罪的规定，违背了法工委《答复》以及高检院《有关问题答复》第2条以及《未成年人解释》第5条一贯坚持“罪行说”，返回到“罪名说”的立场。并认为“这样做的后果也非常严重：通过违反刑法第269条的规定而发挥刑法的谦抑作用，无异于超越罪刑法定原则而随意出入人罪，这是对成文法典的修改，而不是对成文法典的解释；是司法权侵犯立法权的表现，是违反刑事立法的无效解释。”(39)
如前所述，这里我们不去评价理论上将该年龄阶段的人解释为转化抢劫罪主体是否符合罪刑法定的问题，因为从根本上说，不涉及该问题；我们也无意去评价有权解释机关将刑法第17条第2款规定的“罪”解释为“罪行”（行为）或者“罪名”是符合还是违反罪刑法定原则，因为有权解释是具有法律效力的；也无意讨论最高院解释是否回归“罪名说”以及这种解释是否属于“回归解释”，以及解释是否是“超越罪刑法定原则而随意出入人罪，是对成文法典的修改”，因为超出笔者的能力。笔者认为，问题并不在于哪种解释是符合罪刑法定的，仅仅涉及从司法层面上对法条内容如何理解是妥当的。从《两未法》(40)以及刑法第17条第2款规定的意义上说，笔者持赞同《未成年人解释》的观点。
根据刑法第17条第2款“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡……”的规定，《未成年人解释》将这里的“罪”解释为“罪行”（行为），清楚地表明第17条第2款限制刑事责任年龄人在任何情况下对故意致人轻伤（包括轻伤）以下的行为是不承担刑事责任的，这是第17条第2款条文的当然文义。如果将该年龄阶段的人视为转化抢劫罪的主体，则实质上当然是评价了该年龄阶段人故意致人轻伤（包括轻伤）以下的行为，因为第269条对“当场使用暴力”没有后果的要求，理论解释上也共识与典型抢劫罪暴力程度的要求相同；也因为第269条同时还规定“以暴力相威胁”也构成转化抢劫罪，是否还会有“当场使用暴力”入罪，为何“当场以暴力相威胁”不入罪是不公正的问题吧？如果“以暴力相威胁”行为也入转化抢劫罪，其合理性更值得商榷。因为毕竟转化抢劫罪是法律拟制的抢劫罪，不仅与典型抢劫罪在危害程度上是有区别的，也与“以暴力”行为转化的抢劫罪有区别，将两者的危害相提并论本身就是不严谨的对比。所以，是从严解释符合对未成年人保护的原则，还是扩大解释有利于体现？结论不言自明。根据《未成年人解释》，只有在造成致人重伤、死亡情况下，以故意伤害罪或者故意杀人罪处理，这一解释是完全符合刑法第17条第2款的立法规定的。因而解释应将保护置于重心，还是要将公平列入前一位阶，这是见仁见智的问题，与违背还是符合罪刑法定无关。笔者持保护为重心的认识。在这一点上，《未成年人解释》也与《两未法》精神上是一致的。
不过，仍然有学者担心：《未成年人解释》对该年龄的人实施刑法第269条规定的暴力致人轻伤以下后果，或仅以暴力威胁没有直接做出明确解释，从而留下了仍可适用高检院《有关问题答复》转化抢劫罪主体责任年龄的解释空间。(41)这并非杞人忧天，有人就明确说：将《未成年人解释》第10条第1款的规定理解为是“限制未成年人转化型抢劫罪”的规定，如据此认为该年龄阶段人除非在为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场致人重伤或者死亡，其他一律无罪，是曲解了前述解释的表现。因该解释并没有明确当场使用暴力致人“轻伤”以下后果的行为该如何处理。但这只是没有明确规定而已，并不意味着未成年人就当然获得了向抢劫罪转化的“豁免权”。并认为在《未成年人解释》没有明确规定，《“两抢”意见》持肯定立场的情况下，对该年龄阶段的未成年人为抗拒抓捕等而当场使用暴力致人轻伤以下后果的行为，自然也可以按照转化型抢劫罪处理。(42)也有人更直言不讳地说：如果坚持该年龄阶段的未成年人不能成为准抢劫罪主体，将在理论上和司法实践上产生一系列难以解决的问题。(43)然而，仅就转化抢劫罪而言，即使按照有权机关将“罪”解释为“罪行”（行为），也已经明明白白地表明了刑法第17条第2款不得评价该年龄阶段的人除实施暴力“致人重伤或者死亡”之外的行为，这是条文文义的内容。换言之，该年龄阶段的人，在没有造成“致人重伤、死亡”的情况下，也就意味着没有实施应受刑法评价的行为。这里已没有必要再以“举重以明轻”作为论点展开讨论，也没有必要重提“惩处”还是“保护”的话题，即使为解决“司法难题”也不应得出这种明显违背立法精神的结论。
在1988年两高联合出台的《关于如何适用刑法第153条的批复》中，没有对该年龄阶段人是否可以成为转化抢劫罪主体做出明确的限制，1992年最高人民法院《关于已满14岁不满16岁的人犯走私贩卖运输制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》中，曾将原刑法第116条走私罪中走私毒品的行为以及第171条规定“制造、贩卖、运输毒品罪”，解释为该年龄阶段人应负刑事责任。在这一意义上，“罪”则解释成为“行为”，但并未直接涉及该年龄阶段人的转化抢劫问题。在2005年6月8日最高法《“两抢”意见》第5条“关于转化抢劫的认定”中，仍然没有对此问题直接涉及。从这一点可以说，直至2006年1月23日之前，最高法院一直没有明确将该年龄阶段的未成年人排除在转化型抢劫罪的主体之外。然而，问题在2006年1月23日起施行最高法院的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《未成年人解释》）后变得复杂起来。该解释第10条第1款规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”也就是说，在该年龄阶段的未成年人可成为故意伤害罪、故意杀人罪的主体而不能成为转化抢劫罪的主体。这实质上否定了2003年4月18日最高检察院认为该年龄阶段的人可以成为转化抢劫罪主体的意见。(29)针对该款规定，学界有赞同之声也有否定之音。
否定最高院《未成年人解释》的观点认为，应从实质上对该年龄阶段的人是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察，而结论则是肯定的。主要理由是：该年龄阶段人对刑法第269条前段规定的行为——盗窃、诈骗、抢夺罪，具有辨识控制能力。该年龄阶段人的社会价值观与规范认知虽然尚不完全，但对明显违背社会价值与法律秩序的违法犯罪行为的性质是具有辨别认知能力的。虽然该年龄阶段人不能成为盗窃、诈骗、抢夺罪的主体，但并不意味着必然不能认识到这些行为的性质。如果这样认识，那么就混淆了行为人对法律规范认识（形式的违法性）与事实违法性认识（实质的违法性）。此外，该年龄阶段人对刑法第269条后段规定的行为——使用暴力或者以暴力相威胁的，更具辨识控制能力。当他们实施盗窃、诈骗和抢夺行为后，又出于特定目的使用暴力或者以暴力相威胁的，他们完全能够认识到其行为不再是单纯的财产犯罪行为，而是升高至他人生命与身体的危险性的暴力犯罪行为，其所侵犯的法益，对于财产犯性质的自然犯而言，认识到其中人身犯罪的行为性质及其危害程度也是容易的。(30)类似从实质意义的理由上予以肯定的，还有如张明楷教授。(31)
赞同最高院《未成年人解释》观点则认为，对该年龄阶段的人适用转化型抢劫罪，有违罪刑法定原则。理由主要是：法工委《答复意见》规定的精神在于刑法第17条第2款规定的是8种罪行（行为），因此，对于已满14周岁不满16周岁的人，刑法只能对其所实施的此8种行为进行评价。如认为该年龄阶段的人可以构成转化型抢劫罪，则说明刑法评价了该年龄阶段人的“盗窃、诈骗、抢夺”行为，这显然违反刑法第17条第2款的规定。其次，针对否定观点关于“既然刑法第269条并非单纯处罚盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为的条文，该条是基于转化型抢劫与普通抢劫在罪质上的一致性所作的法律拟制规定，那么在思考该年龄阶段的人能否成为转化型抢劫罪主体问题时，就必须破除刑事立法对盗窃、诈骗和抢夺罪主体年龄规定的局限，从实质上对其是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察”的看法，(32)赞同观点认为，对于转化型抢劫罪，刑法是对“盗窃、诈骗、抢夺”行为与事后的“暴力”进行的整体评价。但是，对该年龄阶段的人而言，刑法对其所实施的“盗窃、诈骗、抢夺”行为予以评价则不适宜。因为在转化型抢劫中，行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为本身是相对独立的，因为在实施盗窃、诈骗、抢夺行为时并没有使用暴力，如果没有被害人的积极行为的介入，相对负刑事责任年龄人就不会使用暴力。如对该年龄阶段的未成年人适用转化型抢劫，仍然是对其“盗窃、诈骗、抢夺”行为进行了评价，而这同样是违反刑法第17条第2款。(33)
笔者认为，无论持何种观点，都不宜得出哪种观点是违反罪刑法定原则的结论，因为都是基于对现行刑法规定的理解进行的解释。但是，分歧看法并非仅从解读法条内容就能够得到圆满结论的。如果出于我国对未成年人挽救、教育、保护的立场，是持不同观点都能接受的出发点，则认识问题的途径即使不同，结论也应该是相近的。
从法理层面上说，的确如同否定观点所言，该年龄阶段的人并非不能辨识不能实施“盗窃、诈骗、抢夺”行为，以及实施其后的“暴力或者以暴力相威胁”的行为，否则，在一系列的司法解释及司法文件中，就不会有最高检认可该年龄阶段人是转化抢劫罪主体、最高法只认可是故意伤害罪、故意杀人罪主体那样的规定。但是，实质意义上具有辨识、控制行为以及辨识违法性（形式违法性）的能力，是否等同于实质意义上具有刑事责任能力，要承担刑事责任，是有疑问的。作为实质解释论的典型论据之一，是用“类比”的方法，即假如该年龄阶段的人实施典型抢劫罪要入罪，而同样该人如果盗窃、诈骗、抢夺财物，后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场施暴或以暴力相威胁，如果不入罪则体现不出刑法的公正性，因实施者是智力发育水平、识别和控制自己行为的能力完全一致的同一人，这种行为与前述抢劫罪的社会危害并无差别。(34)笔者认为，刑法第17条第2款规定的内容，就是“身份论”典型规定。按照实质解释论者们的观点，差一小时年满14周岁的人故意杀人的，与一小时后故意杀人的，行为人对自己行为辨识、控制能力和对违法性的认识，不好得出有实质性区别的结论吧？按照“实质解释论”是否也应该承担故意杀人的刑事责任？一个小时之前的故意杀人与一个小时之后的故意杀人，就危害性程度上说，没有区别，就事实本身而言，如何得不出“不满14周岁就敢杀人”、“主观恶性更大”的结论？不过，事实上辨识、控制能力“有”与“没有”，并没有区别，都不影响不能定罪的结论。因为他（她）根本没有实施应当受刑法评价的行为。正是从这一层意义上说，从实质上对该年龄阶段的人是否对盗窃、诈骗和抢夺行为具备认识和辨认能力进行考察，作为应承担刑事责任立论的出发点，在于“惩处”而不是“保护”，笔者认为论据是不妥当的，没有说服力。因为刑法对未成年人刑事责任范围规定确定的出发点，并不是基于该年龄阶段的人是否具有实质意义上的辨识、控制能力，只是为了达到既有限制的惩处，又保护和教育的目的。
笔者认为，问题如果回归司法，主要涉及两个层面的问题，一个层面是对这种客观存在的司法现象，刑事立法为何视而不见；另一个层面，既然是该年龄阶段的人是完全可以实施的行为，那么，是否需要以转化抢劫罪论处。该问题如同刑法第17条第2款刑事责任范围规定中，没有规定“绑架罪”的先天缺陷所造成的司法、理论困惑一样，问题首先是立法不足造成的，现在推给司法来解决。而由司法解释规范司法行为，是全国人大授予最高司法机关的权力，(35)且根据全国人大《决议》“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”但对两高存在原则性分歧的这一解释，全国人大并未做出任何解决分歧的“解释或决定”。所以，问题仍然回到第二个层面：是否需要对此以转化抢劫罪定罪处罚。毋庸置疑，刑法第17条第2款的立法精神在于限制未成年人刑事责任范围的，这是保护未成人的刑事政策的立法体现，但因立法本身不足所造成的困惑，推给司法解决的现状，就是必须将刑法第17条第2款规定的“罪”作为“罪行”（行为）解释，(36)以化解“无法可依”困境。(37)有人认为，依据这样解释，将限制刑事责任年龄人纳入转化抢劫罪的主体是合适的，因为“实际上，这样解释也并非违反罪刑法定原则。对于刑法条文中的‘罪’，并非仅指刑法学意义上的犯罪，而且通常情况下可以指犯罪学意义上的犯罪，即这种‘罪’仅反映其客观上所造成的社会危害性，而并不说明其符合刑法中的犯罪构成而成立犯罪。”(38)当然，如这样的理解果真是学界、实务中普遍能够接受的，那实际上就没有解释第17条第2款的必要，因那就是文义当然的内容；刑法也更无必要规定第17条第2款，因它的作用只是为了在刑法中显示有体现未成年人刑事政策的立法的摆设而已。
从理论层面上，有学者评述，《未成年人解释》第10条第1款规定，是以致人重伤或死亡的实际后果定罪的规定，违背了法工委《答复》以及高检院《有关问题答复》第2条以及《未成年人解释》第5条一贯坚持“罪行说”，返回到“罪名说”的立场。并认为“这样做的后果也非常严重：通过违反刑法第269条的规定而发挥刑法的谦抑作用，无异于超越罪刑法定原则而随意出入人罪，这是对成文法典的修改，而不是对成文法典的解释；是司法权侵犯立法权的表现，是违反刑事立法的无效解释。”(39)
如前所述，这里我们不去评价理论上将该年龄阶段的人解释为转化抢劫罪主体是否符合罪刑法定的问题，因为从根本上说，不涉及该问题；我们也无意去评价有权解释机关将刑法第17条第2款规定的“罪”解释为“罪行”（行为）或者“罪名”是符合还是违反罪刑法定原则，因为有权解释是具有法律效力的；也无意讨论最高院解释是否回归“罪名说”以及这种解释是否属于“回归解释”，以及解释是否是“超越罪刑法定原则而随意出入人罪，是对成文法典的修改”，因为超出笔者的能力。笔者认为，问题并不在于哪种解释是符合罪刑法定的，仅仅涉及从司法层面上对法条内容如何理解是妥当的。从《两未法》(40)以及刑法第17条第2款规定的意义上说，笔者持赞同《未成年人解释》的观点。
根据刑法第17条第2款“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡……”的规定，《未成年人解释》将这里的“罪”解释为“罪行”（行为），清楚地表明第17条第2款限制刑事责任年龄人在任何情况下对故意致人轻伤（包括轻伤）以下的行为是不承担刑事责任的，这是第17条第2款条文的当然文义。如果将该年龄阶段的人视为转化抢劫罪的主体，则实质上当然是评价了该年龄阶段人故意致人轻伤（包括轻伤）以下的行为，因为第269条对“当场使用暴力”没有后果的要求，理论解释上也共识与典型抢劫罪暴力程度的要求相同；也因为第269条同时还规定“以暴力相威胁”也构成转化抢劫罪，是否还会有“当场使用暴力”入罪，为何“当场以暴力相威胁”不入罪是不公正的问题吧？如果“以暴力相威胁”行为也入转化抢劫罪，其合理性更值得商榷。因为毕竟转化抢劫罪是法律拟制的抢劫罪，不仅与典型抢劫罪在危害程度上是有区别的，也与“以暴力”行为转化的抢劫罪有区别，将两者的危害相提并论本身就是不严谨的对比。所以，是从严解释符合对未成年人保护的原则，还是扩大解释有利于体现？结论不言自明。根据《未成年人解释》，只有在造成致人重伤、死亡情况下，以故意伤害罪或者故意杀人罪处理，这一解释是完全符合刑法第17条第2款的立法规定的。因而解释应将保护置于重心，还是要将公平列入前一位阶，这是见仁见智的问题，与违背还是符合罪刑法定无关。笔者持保护为重心的认识。在这一点上，《未成年人解释》也与《两未法》精神上是一致的。
不过，仍然有学者担心：《未成年人解释》对该年龄的人实施刑法第269条规定的暴力致人轻伤以下后果，或仅以暴力威胁没有直接做出明确解释，从而留下了仍可适用高检院《有关问题答复》转化抢劫罪主体责任年龄的解释空间。(41)这并非杞人忧天，有人就明确说：将《未成年人解释》第10条第1款的规定理解为是“限制未成年人转化型抢劫罪”的规定，如据此认为该年龄阶段人除非在为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场致人重伤或者死亡，其他一律无罪，是曲解了前述解释的表现。因该解释并没有明确当场使用暴力致人“轻伤”以下后果的行为该如何处理。但这只是没有明确规定而已，并不意味着未成年人就当然获得了向抢劫罪转化的“豁免权”。并认为在《未成年人解释》没有明确规定，《“两抢”意见》持肯定立场的情况下，对该年龄阶段的未成年人为抗拒抓捕等而当场使用暴力致人轻伤以下后果的行为，自然也可以按照转化型抢劫罪处理。(42)也有人更直言不讳地说：如果坚持该年龄阶段的未成年人不能成为准抢劫罪主体，将在理论上和司法实践上产生一系列难以解决的问题。(43)然而，仅就转化抢劫罪而言，即使按照有权机关将“罪”解释为“罪行”（行为），也已经明明白白地表明了刑法第17条第2款不得评价该年龄阶段的人除实施暴力“致人重伤或者死亡”之外的行为，这是条文文义的内容。换言之，该年龄阶段的人，在没有造成“致人重伤、死亡”的情况下，也就意味着没有实施应受刑法评价的行为。这里已没有必要再以“举重以明轻”作为论点展开讨论，也没有必要重提“惩处”还是“保护”的话题，即使为解决“司法难题”也不应得出这种明显违背立法精神的结论。
四、抢劫致人重伤、死亡的法律适用
这是刑法第263条第5项抢劫罪结果加重犯的规定，要求其强制行为与加重结果之间必须有因果关系，且不限于只是由暴力行为而造成，亦不排除“胁迫方法”、“其他方法”同样可能致人重伤、死亡，只要是在抢劫过程中所实施的行为导致重伤、死亡的均可，例如在实施胁迫强制行为时被害人为躲避失足坠楼致死的、使用麻醉剂过量致人死亡的等等；主观上对重伤、死亡结果可以出于过失、间接故意或者直接故意，均不影响适用；必须实际发生致人重伤、死亡结果，如果意图造成此结果，实际上没有发生的，不具有适用此项的条件，其主观上的恶性，应作为量刑情节考虑。抢劫致人重伤、死亡的，包括转化抢劫罪。
张明楷教授认为，为实现从一重适用刑罚，在故意致人死亡的抢劫中又当场获取财物的结果加重犯，需要按照抢劫罪定罪处罚。(44)但是，相反的是，又认为在抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的情况下，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂(45)（也就是抢劫是未遂），同时认为，由于我国刑法的法定刑较重，所以可以适用总则犯罪未遂的规定处罚。一方面是，即使认定为抢劫罪的，也因为“可以”不从轻、减轻处罚。另一方面，因故意致人死亡的抢劫与故意杀人罪形成想象竞合关系，如果认定为故意杀人罪则不能适用未遂犯的规定。(46)但是，笔者认为这似乎又不是张明楷教授一贯的主张。在自己的教科书中他又认为：“乙为抢劫财物而杀死X，但未能取得财物。就抢劫罪而言，是结果加重犯的既遂，基本犯的未遂，但是，由于该行为同时触犯了故意杀人罪，根据想象竞合犯的处理原则，仅认定为故意杀人罪即可。”(47)
张明楷教授为何在同一本书中出现结论如此不一致的学术观点，使人不解。而且，笔者认为这些论述多少有些矛盾，一方面是认定为抢劫罪，可以适用总则犯罪未遂的规定处罚，但根据具体情况，也“可以”不从轻、减轻处罚。另一方面因故意致人死亡的抢劫与故意杀人罪形成想象竞合关系，仅认定为故意杀人罪（应为既遂）既可。(48)那么，究竟应定为抢劫罪还是故意杀人罪？究竟还要不要适用刑法总则犯罪未遂的规定？
而且，就以按照抢劫未遂处理而言，仍然存在值得商榷的问题。张明楷教授认为即使定抢劫未遂也“可以”不从轻、减轻处罚，似表明在对故意致人死亡但未当场获取财物的抢劫未遂不从轻、减轻处罚时，可以实现罪责刑相称的从一重处断；但又认为如果定故意杀人罪不能适用未遂犯的规定（当然是因人已经死亡），似又在强调只有按照抢劫未遂来处理，需要从轻、减轻处罚，才能够实现故意杀人致人死亡的抢劫在未获得财物情况下罪责刑相称。“可以”虽然包含着“可以不”，但毕竟是“可以”的，即使适用了“从轻、减轻”处罚，也不违法。所以，张明楷教授所述的核心问题仍然是为了适用犯罪未遂的规定而认为应定抢劫未遂吧。既然是想象竞合犯，本来在定性问题上，选择定抢劫罪或者故意杀人罪都不存在什么原则错误，但由于定性的选择是直接关系到轻重刑罚的适用选择，那么，选择了抢劫的未遂定性，不考虑故意杀人已经既遂的原因何在？在张明楷教授一贯观点中，又坚持抢劫罪结果加重的法定刑重，(49)那么，按照想象竞合犯的从一重处断的原则，本也应该选择适用该项处断，为何对抢劫故意杀人致人死亡未当场获取财物就需要违背“从一重处断”原则，一定要适用了未遂的规定，才能实现罪责刑的相称，使人费解。
另外，根据张明楷教授的观点，故意致人死亡的抢劫同时触犯故意杀人罪，为想象竞合犯。想象竞合犯按照我国的理论解释，共识是实质上的一罪，从故意犯罪的角度说，就是只有一个故意犯罪行为。张教授曾在有关论述中指出：“一个故意犯罪行为不可能出现几种形态”，(50)那为何在这种情况下就同时可以并存未遂和既遂形态？即便共识抢劫罪为复行为犯，恐怕也不能够解释为在规范意义上是由两个独立的罪构成的。抢劫案件中的（数个）行为理论上可以区分出未遂、既遂的形态，如按照共识的处罚规则，也只应以既遂论而效力及于未遂。那么，在故意杀人致人死亡的抢劫中，为何仅仅就因为没有当场获取财物，就可以不再考虑这一原理，就需要按照抢劫的未遂论而效力及于故意杀人的既遂？也是使人费解之处。
笔者认为，在结果加重犯（包括抢劫罪的结果加重犯）有无未遂问题上，国内学术界众说纷纭，这是正常现象，这里没有必要进一步讨论“犯罪既遂和未遂的区分，只适用于基本构成的犯罪，而不能适用于加重构成的犯罪”(51)的观点，但同一论者还是清理思路前后一致为好。在笔者看来，这种情况应属于非纯正的想象竞合犯，即行为人的一行为（构成行为）所触犯的数罪名不是两个各自独立的犯罪构成，是复行为犯中的一个行为要素所触犯的罪名与复行为犯的罪名之间形成想象竞合关系。如同抢劫罪是一种复行为犯，其中的手段行为要素触及故意杀人罪罪名。为抢劫而杀人却未取得财物，当被害人已被杀死，构成故意杀人既遂；而未取得财物又是抢劫未遂。这就发生了停止形态的竞合中既遂与未遂的竞合（非纯正的想象竞合）。然后需要依照想象竞合犯的处罚原则去处罚。当然，作为一个争议问题，就此仍有必要进一步研讨。
张明楷教授认为，为实现从一重适用刑罚，在故意致人死亡的抢劫中又当场获取财物的结果加重犯，需要按照抢劫罪定罪处罚。(44)但是，相反的是，又认为在抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的情况下，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂(45)（也就是抢劫是未遂），同时认为，由于我国刑法的法定刑较重，所以可以适用总则犯罪未遂的规定处罚。一方面是，即使认定为抢劫罪的，也因为“可以”不从轻、减轻处罚。另一方面，因故意致人死亡的抢劫与故意杀人罪形成想象竞合关系，如果认定为故意杀人罪则不能适用未遂犯的规定。(46)但是，笔者认为这似乎又不是张明楷教授一贯的主张。在自己的教科书中他又认为：“乙为抢劫财物而杀死X，但未能取得财物。就抢劫罪而言，是结果加重犯的既遂，基本犯的未遂，但是，由于该行为同时触犯了故意杀人罪，根据想象竞合犯的处理原则，仅认定为故意杀人罪即可。”(47)
张明楷教授为何在同一本书中出现结论如此不一致的学术观点，使人不解。而且，笔者认为这些论述多少有些矛盾，一方面是认定为抢劫罪，可以适用总则犯罪未遂的规定处罚，但根据具体情况，也“可以”不从轻、减轻处罚。另一方面因故意致人死亡的抢劫与故意杀人罪形成想象竞合关系，仅认定为故意杀人罪（应为既遂）既可。(48)那么，究竟应定为抢劫罪还是故意杀人罪？究竟还要不要适用刑法总则犯罪未遂的规定？
而且，就以按照抢劫未遂处理而言，仍然存在值得商榷的问题。张明楷教授认为即使定抢劫未遂也“可以”不从轻、减轻处罚，似表明在对故意致人死亡但未当场获取财物的抢劫未遂不从轻、减轻处罚时，可以实现罪责刑相称的从一重处断；但又认为如果定故意杀人罪不能适用未遂犯的规定（当然是因人已经死亡），似又在强调只有按照抢劫未遂来处理，需要从轻、减轻处罚，才能够实现故意杀人致人死亡的抢劫在未获得财物情况下罪责刑相称。“可以”虽然包含着“可以不”，但毕竟是“可以”的，即使适用了“从轻、减轻”处罚，也不违法。所以，张明楷教授所述的核心问题仍然是为了适用犯罪未遂的规定而认为应定抢劫未遂吧。既然是想象竞合犯，本来在定性问题上，选择定抢劫罪或者故意杀人罪都不存在什么原则错误，但由于定性的选择是直接关系到轻重刑罚的适用选择，那么，选择了抢劫的未遂定性，不考虑故意杀人已经既遂的原因何在？在张明楷教授一贯观点中，又坚持抢劫罪结果加重的法定刑重，(49)那么，按照想象竞合犯的从一重处断的原则，本也应该选择适用该项处断，为何对抢劫故意杀人致人死亡未当场获取财物就需要违背“从一重处断”原则，一定要适用了未遂的规定，才能实现罪责刑的相称，使人费解。
另外，根据张明楷教授的观点，故意致人死亡的抢劫同时触犯故意杀人罪，为想象竞合犯。想象竞合犯按照我国的理论解释，共识是实质上的一罪，从故意犯罪的角度说，就是只有一个故意犯罪行为。张教授曾在有关论述中指出：“一个故意犯罪行为不可能出现几种形态”，(50)那为何在这种情况下就同时可以并存未遂和既遂形态？即便共识抢劫罪为复行为犯，恐怕也不能够解释为在规范意义上是由两个独立的罪构成的。抢劫案件中的（数个）行为理论上可以区分出未遂、既遂的形态，如按照共识的处罚规则，也只应以既遂论而效力及于未遂。那么，在故意杀人致人死亡的抢劫中，为何仅仅就因为没有当场获取财物，就可以不再考虑这一原理，就需要按照抢劫的未遂论而效力及于故意杀人的既遂？也是使人费解之处。
笔者认为，在结果加重犯（包括抢劫罪的结果加重犯）有无未遂问题上，国内学术界众说纷纭，这是正常现象，这里没有必要进一步讨论“犯罪既遂和未遂的区分，只适用于基本构成的犯罪，而不能适用于加重构成的犯罪”(51)的观点，但同一论者还是清理思路前后一致为好。在笔者看来，这种情况应属于非纯正的想象竞合犯，即行为人的一行为（构成行为）所触犯的数罪名不是两个各自独立的犯罪构成，是复行为犯中的一个行为要素所触犯的罪名与复行为犯的罪名之间形成想象竞合关系。如同抢劫罪是一种复行为犯，其中的手段行为要素触及故意杀人罪罪名。为抢劫而杀人却未取得财物，当被害人已被杀死，构成故意杀人既遂；而未取得财物又是抢劫未遂。这就发生了停止形态的竞合中既遂与未遂的竞合（非纯正的想象竞合）。然后需要依照想象竞合犯的处罚原则去处罚。当然，作为一个争议问题，就此仍有必要进一步研讨。
【注释与参考文献】
⑴马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第462页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第497页。
⑵赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第45页。
⑶参见张明楷：《抢劫罪的疑难问题》，载顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第18页。
⑷参见张永红：《抢劫罪行为结构检讨》，载《中国刑事法杂志》2008年第6期。论者同时持抢劫罪属于“单一结构行为”的观点。
⑸前注⑷，张永红文。
⑹参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第753页第12注释及第852页。
⑺参见陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第788页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第502页等。
⑻前注⑷，张永红文。
⑼参见前注⑷，张永红文。
⑽参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第763页。
⑾王作富主编：《刑法分则研究（中）》，中国人民大学出版社2007年第三版，第1054页。
⑿参见梁晟源、李登杰：《论抢劫罪之方法行为与目的行为》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
⒀参见叶高峰主编：《暴力犯罪论》，河南人民出版社1994年版，第306页；赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第52页。
⒁前注⑹，张明楷书，第752—753页。
⒂参见梁晟源、李登杰：《论抢劫罪之方法行为与目的行为》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
⒃参见赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》第4卷，北京大学出版社2008年版，第275页；持相同观点的，参阅王作富：《认定抢劫罪的若干问题》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第1辑，第11页。
⒄转引自前注⑾，王作富主编书，第1063页。
⒅参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第649页。
⒆这里的故意杀人罪，是指当场杀人当场取财的情况，不包括图财杀人，即用杀人为手段，在以后的某个时期再取得被害人的财产（动产或者不动产），后者应构成故意杀人罪，与抢劫罪无关。
⒇参见前注⑾，王作富主编书，第1065—1066页。
(21)参见阴建峰、王玉涛：《论抢劫罪死刑的立法控制》，载《河北法学》2008年第2期。
(22)参见周振想、林维：《抢劫罪特别类型研究》，载《人民检察》1999年第1期。
(23)参见赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》（第4卷），北京大学出版社2008年版，第249页，但该理由中同时综合了王作富教授主编的《刑法分则研究（中）》第三版的内容，但该书的观点认为对故意杀人抢劫的案件，以故意杀人罪认定是合适的。参见前注⑾，王作富主编书，第1064—1065页。
(24)参见前注⑹，张明楷书，第863页。
(25)参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第534页；吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第73页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第680页。
(26)参见前注⑾，王作富主编书，第1065页。
(27)笔者认为，在我国目前控制死刑适用的情况下，该观点认为即使故意杀人未遂也可能判处“死刑”的认识，是没有多少实践根据的。
(28)参见前注⑾，王作富主编书，第1065页。
(29)2003年4月18日最高检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（以下简称《有关答复》）第2条：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的，应当依照刑法第263的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第13条的规定，不予追究刑事责任。”
(30)参见刘艳红：《转化型抢劫罪主体条件的实质解释——以相对刑事责任年龄人的刑事责任为视角》，载《法商研究》2008年第1期。
(31)参见前注⑹，张明楷书，第855页。
(32)参见前注(30)，刘艳红文。
(33)参见李希慧、徐光华：《论转化型抢劫罪的主体——以已满14周岁不满16周岁的人为视角》，载《法学杂志》2009年第6期。
(34)参见周本再、刘洪志：《对转化型抢劫罪问题的两个思考》，载《检察实践》2002年第2期。
(35)1981年6月10日第五届全国人大会常务委员会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》。规定解释的主体为最高人民法院及最高人民检察院。
(36)2002年7月24日全国人大法工委：《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》；2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均持此态度。
(37)当然，解释的初衷是为了解决该年龄阶段的人“绑架杀人案件”如何定罪的问题，然而，随之而来的问题，也如同笔者指出过的，可能是当初解释时没有考虑的，事实说明即使是这样解释也没有能真正解决立法上存在的不足，问题将会更多。参见林亚刚：《论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第3期。
(38)赵秉志主编：《刑法学各论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第353页。
(39)参见前注(30)，刘艳红文。
(40)《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》1999年11月1日起施行；《中华人民共和国未成年人保护法》1992年1月1日起施行，2006年12月29日修订。
(41)参见马柳颖：《转化型抢劫罪主体刑事责任年龄的合理界定》，载《学术界》2009年第2期。论者持反对入罪的观点。
(42)参见杨晓明：《未满16周岁的未成年人盗窃时当场使用暴力致人轻伤应如何处理》，载《人民检察》2007年第5期。
(43)参见张锋：《论准抢劫罪之构成要件》，载《襄樊职业技术学院学报》2005年第3期。
(44)参见前注⑹，张明楷书，第863页。
(45)当然，这里有必要提及张教授对抢劫罪的基本犯的既遂标准，是持理论上的“取得说（控制说）”为标准（是与《“两抢”意见》不完全相同）。
(46)参见前注⑹，张明楷书，第860页。
(47)前注⑹，张明楷书，第324页。
(48)参见前注⑹，张明楷书，第860页。
(49)参见前注⑹，张明楷书，第863页。
(50)参见前注⑹，张明楷书，第310页。
(51)陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第788页。
⑴马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第462页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第497页。
⑵赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第45页。
⑶参见张明楷：《抢劫罪的疑难问题》，载顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第18页。
⑷参见张永红：《抢劫罪行为结构检讨》，载《中国刑事法杂志》2008年第6期。论者同时持抢劫罪属于“单一结构行为”的观点。
⑸前注⑷，张永红文。
⑹参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第753页第12注释及第852页。
⑺参见陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第788页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第502页等。
⑻前注⑷，张永红文。
⑼参见前注⑷，张永红文。
⑽参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第763页。
⑾王作富主编：《刑法分则研究（中）》，中国人民大学出版社2007年第三版，第1054页。
⑿参见梁晟源、李登杰：《论抢劫罪之方法行为与目的行为》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
⒀参见叶高峰主编：《暴力犯罪论》，河南人民出版社1994年版，第306页；赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第52页。
⒁前注⑹，张明楷书，第752—753页。
⒂参见梁晟源、李登杰：《论抢劫罪之方法行为与目的行为》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
⒃参见赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》第4卷，北京大学出版社2008年版，第275页；持相同观点的，参阅王作富：《认定抢劫罪的若干问题》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2001年第1辑，第11页。
⒄转引自前注⑾，王作富主编书，第1063页。
⒅参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第649页。
⒆这里的故意杀人罪，是指当场杀人当场取财的情况，不包括图财杀人，即用杀人为手段，在以后的某个时期再取得被害人的财产（动产或者不动产），后者应构成故意杀人罪，与抢劫罪无关。
⒇参见前注⑾，王作富主编书，第1065—1066页。
(21)参见阴建峰、王玉涛：《论抢劫罪死刑的立法控制》，载《河北法学》2008年第2期。
(22)参见周振想、林维：《抢劫罪特别类型研究》，载《人民检察》1999年第1期。
(23)参见赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》（第4卷），北京大学出版社2008年版，第249页，但该理由中同时综合了王作富教授主编的《刑法分则研究（中）》第三版的内容，但该书的观点认为对故意杀人抢劫的案件，以故意杀人罪认定是合适的。参见前注⑾，王作富主编书，第1064—1065页。
(24)参见前注⑹，张明楷书，第863页。
(25)参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第534页；吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第73页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第680页。
(26)参见前注⑾，王作富主编书，第1065页。
(27)笔者认为，在我国目前控制死刑适用的情况下，该观点认为即使故意杀人未遂也可能判处“死刑”的认识，是没有多少实践根据的。
(28)参见前注⑾，王作富主编书，第1065页。
(29)2003年4月18日最高检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（以下简称《有关答复》）第2条：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的，应当依照刑法第263的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第13条的规定，不予追究刑事责任。”
(30)参见刘艳红：《转化型抢劫罪主体条件的实质解释——以相对刑事责任年龄人的刑事责任为视角》，载《法商研究》2008年第1期。
(31)参见前注⑹，张明楷书，第855页。
(32)参见前注(30)，刘艳红文。
(33)参见李希慧、徐光华：《论转化型抢劫罪的主体——以已满14周岁不满16周岁的人为视角》，载《法学杂志》2009年第6期。
(34)参见周本再、刘洪志：《对转化型抢劫罪问题的两个思考》，载《检察实践》2002年第2期。
(35)1981年6月10日第五届全国人大会常务委员会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》。规定解释的主体为最高人民法院及最高人民检察院。
(36)2002年7月24日全国人大法工委：《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》；2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均持此态度。
(37)当然，解释的初衷是为了解决该年龄阶段的人“绑架杀人案件”如何定罪的问题，然而，随之而来的问题，也如同笔者指出过的，可能是当初解释时没有考虑的，事实说明即使是这样解释也没有能真正解决立法上存在的不足，问题将会更多。参见林亚刚：《论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第3期。
(38)赵秉志主编：《刑法学各论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第353页。
(39)参见前注(30)，刘艳红文。
(40)《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》1999年11月1日起施行；《中华人民共和国未成年人保护法》1992年1月1日起施行，2006年12月29日修订。
(41)参见马柳颖：《转化型抢劫罪主体刑事责任年龄的合理界定》，载《学术界》2009年第2期。论者持反对入罪的观点。
(42)参见杨晓明：《未满16周岁的未成年人盗窃时当场使用暴力致人轻伤应如何处理》，载《人民检察》2007年第5期。
(43)参见张锋：《论准抢劫罪之构成要件》，载《襄樊职业技术学院学报》2005年第3期。
(44)参见前注⑹，张明楷书，第863页。
(45)当然，这里有必要提及张教授对抢劫罪的基本犯的既遂标准，是持理论上的“取得说（控制说）”为标准（是与《“两抢”意见》不完全相同）。
(46)参见前注⑹，张明楷书，第860页。
(47)前注⑹，张明楷书，第324页。
(48)参见前注⑹，张明楷书，第860页。
(49)参见前注⑹，张明楷书，第863页。
(50)参见前注⑹，张明楷书，第310页。
(51)陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第788页。
来源:《法学评论》第2013年第3期