——解读我国《物权法》的两把钥匙

作为物权法的结构原则之一，物权法定主义对于物权种类的确定发挥着直接的规范作用。它起源于罗马法，后被继受罗马法的大陆法系多数国家采用，是19世纪欧陆各国在民法典编纂运动中关于物权立法的基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。立法明确规定物权法定的有日本民法第175条、韩国民法第185条、奥地利普通民法第308条 ^[1]和我国台湾地区现行“民法”第757条等。据我国《物权法》第5条，“物权的种类和内容由法律规定”。这是整部物权法 247条中字数最少的条文之一，却蕴含着无限的涵义。这一点可通过立法过程中关于物权法对原则表述的曲折变化看出来。《草案一》第四条“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”。《草案二》、《草案三》“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。《草案四》第三条“物权的种类和内容，由法律规定”。《草案五》第三条“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。《草案六》第五条“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。《草案七》第五条“物权的种类和内容由法律规定”。通过“物权法定主义”在起草过程中的反复变化可发现两点：其一，从草案第一稿到第四稿，立法者在思考物权法定的法源如何？依照物权法来定其种类和内容没有争议，有问题的是物权法外，是否要求物权法定的法源必须是有关物权的法律，所依之法的范围如何？即使在已颁布的《物权法》第5条所言“物权的种类和内容由法律规定”，该法律是广义的法律还是狭义的法律？由此引出重要问题，即物权法定依何法而定？其二，对比第五稿第六稿与以前各稿的变化，可发现五稿六稿中出现了“符合物权特征或性质的权利视为物权”的表述，这本身就反映了立法者对于物权法定主义的犹疑态度，即何为物权法定主义以及我们应该如何对待物权法定主义。
　　一、物权法定：依何法而定？
　　物权法定依何法而定？即物权法定主义所依之“法”是何含义，范围多大。这直接决定着实践中对物权法定主义的正确适用。为此，本文分以下几方面展开分析：
　　1．物权法定依物权法而定。此处的物权法包括形式意义上《物权法》在内有关物权的狭义法律，如《民法通则》、《物权法》、《担保法》等直接法源，自不待言。
　　2．物权法定是否会依《合同法》而定？直观感觉似乎不妥，物权与债权截然二分，物权的种类和内容，何以依作为债法主体的《合同法》而定？事实上合同法中不仅有关于物权变动的规定而且有些新的物权类型也出自且仅仅出自于《合同法》。如《合同法》第286条规定的不动产修建人的优先受偿权和第422条行纪人的留置权， ^[2]除此之外的《海商法》《民用航空器法》等都有关于船舶和民用航空器所有权、抵押权、优先权的规定，显然这些物权当然也是我国物权体系的重要组成部分。物权法定的法律不限于物权法以及和物权法紧密相关的法律，一切民商事法律中有关物权的规范都可能成为物权法定的渊源。
　　3．物权法定是否会依行政法而定？与合同法相比，物权法作为强行法，国家干预相对较多，使得物权体制有着较为浓厚的行政色彩，某些非常重要的物权方面的法律并不属于民法的范畴，而是属于行政法的范畴。《土地管理法》和《城市房地产管理法》等就是如此。我国《物权法》实际上比较明确地承认了行政性法律的法源地位。《物权法》第149条规定非住宅建设用地使用权期间届满后该土地上的房屋及其他不动产的归属没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理；第151条规定集体所有的土地作为建设用地的应当依照土地管理法等法律规定办理；第153规定对于宅基地使用权的取得、行使、转让，参照《土地管理法》等法律和国家有关规定。这些规定都明确的指出行政法是物权法定的法源。
　　4．物权法定是否会依行政法规而定？《物权法》第5条所言“物权的种类和内容由法律规定”，法律是广义的法律还是狭义的法律？传统理论一般认为物权法定中的“法”仅指狭义的法律，即经全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定通过，由国家主席公布的法律规范。 ^[3]在台湾，“其他法律”是指经 “立法院”通过由“总统”公布的法律，命令不包括在内。郑玉波先生认为主要原因是“物权有关人之权利者甚大，许以命令创设，殊不适宜”。{1}（P16）在日本，“其他法律”不包括敕令、阁令、部令或其他各种命令。 ^[4]理由在于物权对全体社会成员的权利义务均有影响，不宜用命令的形式创设如此重要的权利，而且民法当中包括命令将损害法律的稳定性。二者均将行政命令排除在法律的范围之外。由于物权对人民权利影响的普遍性和深远性，为了避免地方规则的冲突以及部门利益的冲突，地方性法规和行政规章应当排除在“法”的范围之外，值得考虑的是行政法规应当怎样安排。将物权法定中的“法”仅限定于狭义的法律在我国是否妥当呢？笔者认为，我国现在经济发展很快，当事人利用物的方式日趋增加和复杂化，而法律规定的物权类型有限，物权法也没有设置解决物权法定主义落后于社会实践的有效渠道，再加上我国的经济管理体制使得行政法规和行政规章在经济生活中发挥着极为重要的作用，不承认行政法规能够创设物权是不现实的。如关于建设用地使用权在物权法中并未规定其期限，其它所谓的狭义法律也没有规定，仅在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定。如我们对物权法第5条的法律仅仅限于狭义的法律，则将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》排除在外事小，致建设用地使用权成为无期限之权利则兹事体大矣！从实践中看，行政法规立法效率更高，针对性也更强，对于社会生活中出现的创设各种新物权的需要能够及时给予确认和保护，能够为权利人提供更及时的法律保护，促进经济的发展，从而弥补全国人大制定法律的滞后性的弱点。崔建远教授认为，按照《立法法》第9条的规定，并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规，如此，物权的种类和内容这些民事基本制度也可由全国人民代表大会及其常委会授予国务院通过行政法规规定。承认行政法规可创设物权的类型，因行政法规立法程序相对简单，颁行较为及时，对权利人的保护更为有力和及时。在此意义上，适当扩大物权法定主义中“法”的范围具有现实意义。 {2}（P17）王利明教授也认为，对于行政法规创设的物权，如具有相应的公示方法应当予以承认。 ^[5]
　　5．物权法定是否会依司法解释而定呢？司法解释原则上来说不能算在法的范围内，但我国实践中承认最高人民法院司法解释的法律效力。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条明确规定，最高人民法院制定并发布的司法解释具有法律效力。而且司法解释的效力位阶与其所解释的法的效力位阶齐平。承认司法解释的创设效力在我国当前是承认法律和行政法规创设效力的逻辑结果。这是由全国人大及其常委会的工作性质以及我国长期的司法实践形成的具有中国特色的法源，也当然地将会是《物权法》的适用法源。有学者认为，司法解释能创设物权在我国是不争的事实。如典权，虽现行法律没有规定但司法解释承认典权为物权，并对典权作了若干规定。司法解释创设物权可以修正绝对物权法定主义的僵化，容易与社会现实生活相适应，是弥补物权立法不健全，解决实际问题的可行方式，同时也符合司法解释工作的精神。即使在我国建立起完整的物权法律基本制度，司法解释仍可成为创设物权的一种方式。{3}（P82-83）除了今后将针对《物权法》制定的司法解释外，现有的最高人民法院发布的其它司法解释在《物权法》没有明确作出规定的事项中仍然具有法律效力，是协调《物权法》与其它部门法的交叉规定的依据。
　　6．物权法定是否会依习惯而定？习惯能否创设物权是颇有争议的问题。由于学界对于物权法定的僵硬性一直都有警惕，也一直在寻求习惯和习惯法对于物权法定的积极调整，因此在日本先后出现了习惯法包含说和习惯法物权有限承认说，以对物权法定主义的僵硬性进行缓和。 ^[6]在我国民法学界关于习惯法能否成为物权法定之“法”历来见仁见智迄今仍无定论。{4}（P47-48）曾有以史尚宽先生为代表的否定说和以刘志敭先生为代表的肯定说。史先生认为，根据“中华民国民法”第1条进行解释，所谓“法律”应不包括习惯法在内。{5}（P13）刘先生则认为，我国国土辽阔，各地习尚殊异，若制定一种普通民法必难以尽合于各地经济状态。且“民法”颁行以后未有立法理由书公布，对于“民法”第757条所载“其他法律”一语是否应依单纯文义解释仅指制定法一项而言亦属一种解释问题，本不妨取广义见解将习惯法包含在内。 ^[7]郑玉波先生也认为，物权法定主义过于硬化，难以适应现实社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时，旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定而被抹煞，但行之自若者亦非无有，对此种社会事实若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹不加可否则又将贻人以掩耳盗铃之讥。{1}（P16）然而，民国时期“最高法院”曾着有判例谓：“此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包括习惯在内”， ^[8]遂使习惯法于而后数十年间的司法实务上被排除在物权法定的“法”之外。我国当代学者有断然否定习惯法为物权法定之法源者，认为如对“法”作广义解释，物权法定主义的总值将很难实现。{6}（P67）也有支持习惯法创设物权者，认为若严苛贯彻物权法定主义，有时会将实际上普遍存在的但法无明文规定的物权类型视为非法。这既难以被人们所接受又不利于社会秩序的稳定。因此，我们不宜固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程。{7}尽管对于习惯法能否成为物权法定的依据至今仍存有争论，特别是在当前我国民事审判创造性不足的时代，人们对于何为习惯法尚存在很大认识分歧。但如果以法律规定某种物权关系得依习惯法创设的话，即使持否定说的史尚宽先生也认为自非不许。{5}（P13）我国《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”（此习惯，笔者称之为风俗习惯）《物权法》第116条第2款，“法定孽息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。第85条和第116条第2款使风俗习惯和交易习惯成了规范相邻关系和法定孳息的依据。习惯借助于它们进入了法律发挥其调整功能，弥补物权法定的不足。应当认为，法律的此种规定仅仅承认了习惯作为相邻关系和法定孳息的规范依据，需要注意的是，习惯与习惯法是不同的概念。习惯法作为法律渊源需具备以下前提：第一，必须是法律对于相关的问题没有明确的规定。在法律有明确规定的时候应当适用法律。第二，必须有立法或司法对习惯的引用。即必须是法律、行政法规或司法解释认可在相关问题上可以适用习惯。第三，习惯必须是反复实行而且为一定范围人们所普遍遵守的，且不得违背公序良俗。
　　综上，笔者认为，对物权法定主义的“法”应从宽解释，它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律还应包括行政法规、司法解释，在适当的条件下给予习惯法适当的规范地位，使物权法具有适度的开放性以适应经济生活发展的需要。
　　二、物权法定：定什么？
　　物权法定，定什么？即物权法定旨在对物权的哪些方面进行限定，通说认为包括两方面：其一，物权的种类法定，系指当事人不得自由创设法律所不认许的新物权类型，也称类型强制。其二，物权的内容法定，即当事人不得创设与法定物权内容相异的物权，也称类型固定。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容由法律规定”。从文义解释看也只是以上物权种类和物权内容两方面需要法定。但学者们对于物权法定的具体范围持有不同看法。有学者认为，物权法定除了种类和内容法定还包括物权的效力和物权的公示方法。{8}（P88-90）{9}有学者认为，物权制度中其它重要事项也应具有法定性，具体包括物权的效力、物权的取得方式和物权的公示方式。 ^[9]甚至有学者认为物权法定原则是指“物权的类型、各类物权的内容、效力、取得、移转、变更以及物权的公示方法、保护方法等，均由法律规定”。{10}（P42）到底应该如何界定物权法定的范围呢？笔者亦认为，物权法定应不仅仅限于种类和内容，可把物权效力纳入到物权内容当中，所谓物权制度的其它重要事项可合并为以下两项：
　　1．物权变动的要件法定
　　所谓物权变动的要件法定，是指物权的产生、变更和消灭的条件要由法律来规定，当事人不得任意创设。其中包括不动产物权登记和动产物权占有。我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力；未经登记不发生效力。即如此规定，设若当事人甲乙之间买卖房屋，在该房屋买卖合同中约定，本合同签订后买受人乙付款之日起，无须办理房屋登记，买受人乙即可取得房屋之所有权。这种约定由于与物权法规定相抵触，即使出卖人甲言之凿凿，事后如若甲再次将该房屋出卖于丙，并办理过户登记手续，则丙取得所有权，乙不可以其与甲的约定来改变法律的规定。《物权法》第139条规定，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立”以及第145条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”，可知，不论是在一级市场（建设用地使用权的出让）还是二级市场（建设用地使用权的转让）获取建设用地使用权，都需要以办理登记为准，当事人的约定不可以对抗法律的规定。之所以要求物权变动的条件法定，就是因为物权之变动对于当事人和交易安全均有重大影响。如不法定，既无法保护权利人，也会因物权变动未按照法定要求进行公示而影响交易安全。但对于物权变动条件的法定并非严苛。对于物权法规定登记成立要件者，当事人自然无自治之余地。然若法律规定登记仅为对抗要件者，当事人自可以约定改变法定，将登记对抗要件改为成立要件。例如对于地役权的设立《物权法》第158条规定，“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。如果当事人在地役权合同约定，“本合同仅具有债权之效力，待办理登记手续后方可产生物权性地役权的效力”。如若有此约定，是否会因与《物权法》第158条的规定不符而无效呢？显然不能，法律只是给当事人设定最低的限度，法定之外皆自治之空间也！又如《物权法》第24条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。设若甲乙买卖汽车一部，按此规定甲将该汽车交付给乙即转移所有权，只是不能对抗事后又登记设定抵押权的不知情的第三人，这是对该条的正确理解。但如果甲乙在买卖合同书中清楚地约定，即使甲交付汽车也并不转移所有权，需待办理过户手续后方转移所有权于乙。如此约定，究竟何时转移所有权？当事人是否可以约定而改变法律之规定？当然根据“法定之外皆自治之空间”，法律规定登记为对抗要件者，当事人自可根据需要并经协商而提高其要求为成立要件。
　　2．物权保护的方式法定
　　我国《物权法》对于物权的保护方式主要规定在第三章，但不限于第三章，在具体物权类型中也分别有关于物权保护方式的规定。例如根据《物权法》第189 条第2款的规定，浮动抵押权人“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这实际上是否定了浮动抵押的追及效力，当事人亦不得以约定而赋予浮动抵押以追及效力。所以，物权究竟具备何种保护方式只能由法律来规定，当事人不可以约定来改变法律已经赋予特定物权的保护方式。
　　综上，物权的变动条件和保护方式也应是法定的。但我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容由法律规定”，从文义上看，没有关于物权的变动条件和保护方式的规定。在没有修改法律之前，我们只能将物权的变动条件和保护方式解释为物权的内容，通过对物权内容法定的宽泛解释以达致“法内求法”的效果。 ^[10]其实，内容法定中的“内容”是模糊的概念。物权法定框架内的物权内容就是物权法对每类物权的规范内容，其中当然包含物权的设定、变动、效力和保护等规则。另外，物权法规范含义以外的内容也不能由当事人加以约定，否则就视为对物权法定内容的违反。如谢在全先生所举的移转占有的抵押权之例：由于法律规定了抵押权不移转标的物的占有，当事人的约定由债权人占有标的物自然超过该条规范的语义射程范围，结论就是于法不合。{11}（P49-50）有学者进而提出，“物权的内容法定实被空洞化了，它实际上成了各类物权统率的法律规范群。由此推论，在物权法定内涵中，有意义的实际是类型强制……物权类型统领了不同的规范内容”。{12}（P109）这都说明物权法定主义中的内容法定方面的范围并不确定，而“内容法定”具有较强的包容能力，完全能涵盖物权变动条件和保护方式等事宜。
　　三、物权法定的命运：要不要取消？
　　物权法定主义是物权法的重要原则，如果将其僵化适用就无法适应社会发展的需要。因为人类的智慧是有限的，立法者在立法时无法预见未来社会发展的需要从而制定出无所不包的物权制度。物权制度基于人类生活的需要而产生，随着社会经济的发展，社会对物权类型会有新的需要。如果民法所提供的物权不能满足社会的需要，则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。如果严格地遵循物权法定主义就难免使法定的物权制度与社会实际生活发生脱节。特别是在实践中经常会出现一些新的对财产利用的形式，却因物权法定主义的限制而无法及时上升为物权，阻碍了经济生活的发展。为了解决物权法定主义的这一缺点，办法之一是及时修改法律或制定新的特别法，但不论修改或制定总是需要一定过程的；办法之二是以习惯法来弥补物权法定主义的缺点。对于这一解决办法，学者之间存有争议，主要有以下学说：
　　1．物权法定无视说　此说主张对于习惯产生的物权应根本无视物权法定主义的规定而加以认可，因为物权法定主义整理旧物权制度和防止封建时代旧物权制度复活的作用已经实现，而习惯上的物权是从社会生活中自然产生的，不仅没有阻止的可能且横加阻止反而有害，何况保护财产的利用人既是国家政策的要求也是物权法的发展趋势之一，从保护财产的利用人的立场也应承认习惯上的物权。这种观点实际上主张被认可的习惯具有修正强行法规定的效力。日本学者我妻荣先生提倡这种学说。{11}（P54）
　　2．习惯法包含说　这种主张最初见于日本，其理由之一，认为立法确定物权种类是出于一种价值判断和利益衡量，但价值判断并不可靠；理由之二，从法律的逻辑体系上而言，认为依《日本民法典》第2条规定，关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力，即习惯法属于法的渊源之一。物权法定主义的“法”也应包含习惯法。 ^[11]
　　3．习惯法物权有限承认说　此说主张物权法定主义所指的法律固然不包含习惯法在内，但从物权法定主义的存在理由考虑，如果依照社会惯例所发生的物权不妨碍物权体系的建立，而且不是物权法定主义所排除的封建物权，对公示也无妨碍，在这种情况下，物权法定主义就失去其适用的根据，应不受其拘束而承认习惯上所成立的此种物权。
　　4．物权法定缓和说　此说的理由与第三种学说相同，认为新生物权若不违反物权法定主义的立法宗旨又有一定的公示方法时，应通过对物权法定内容进行从宽解释的办法解释为非新类型物权。如在台湾，实务中对最高限额抵押权通过将抵押权的从属性作从宽解释，承认其仍系物权法上所规定的抵押权。 ^[12]或者是对一般所承认的现有物权制度加以利用以弥补物权法定主义的不足。例如台湾的让与担保制度就是结合所有权移转的构造和信托约款的债的关系来建立的。在台湾，严格的物权法定主义于“民法”物权编修正前亦非不曾被挑战。于“民法”施行的初期阶段，“最高法院”曾着有判例谓：“此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包括习惯在内”。 ^[13]然而，“民法”施行七十年余后，随着台湾社会经济的发展与变迁，民商交易的类型与内容日新月异，成文法明定的物权已无法满足社会生活的实际需求，不但民法学界迭有缓和物权法定原则之议，实务界亦不乏尝试突破传统见解的努力。例如“最高法院”于1997年作成的一份判决指出，“物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法保护交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违，” ^[14]即系直接挑战传统见解之显例，可惜此号判决未被采纳为判例。台湾于2009年修正“民法”物权编通则时，将第757条修正为“物权除依法律或习惯外不得创设”，即系采物权法定缓和说。{11}（P50-52）第757条修正理由谓：“为确保交易安全及以所有权之完全性为基础所建立之物权体系及其特性，物权法定主义仍有维持之必要，然为免过于僵化，妨碍社会之发展，若新物权秩序法律未及补充时，自应许习惯予以填补，故习惯形成之新物权，若明确合理，无违物权法定主义存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。” ^[15]按此修正理由，依习惯创设之物权，应具备下列要件：（1）新物权秩序系成文法所未及补充者；（2）明确合理，无违物权法定原则维护交易安全之旨趣；（3）能依一定公示方法予以公示。
　　第一种学说视习惯法优先于法律的做法将导致法律权威的丧失和司法权的膨胀、滥用，未免过于激进。第二种学说将习惯解释为包括在法律之内，因旧物权也属于习惯，依此推论则对旧物权也是应该承认的，显然违背了物权法定的初衷。第三种学说虽然较前两种学说进步，但对于物权法定中的“法”与习惯的适用次序未作出圆满的说明。第四种学说既符合物权法定主义的立法宗旨，维护了法律的权威又可满足人类社会发展的需要，被我国大陆学者认为最为可取。{4}（P48）我国大陆学者在学说继受的过程中又进一步发展出了“物权法定柔化说”。该说认为物权法定主义若僵硬化，确实不能及时满足实际生活对于新型物权的需求，需要适度柔化。而柔化物权法定主义可有若干路径，其中之一是运用《中华人民共和国立法法》第9条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定，国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些物权的种类和内容。{2}（P17）从而降低物权法定主义的僵硬性，达致在坚持物权法定主义的同时对其进行柔化处理，减少对经济发展的阻碍。
　　5．物权法定否定说　从物权法定主义产生开始就一直有学者质疑其妥当性。近年来，主张否定物权法定主义、改采物权自由创设的学者逐渐增多。其中台湾学者苏永钦教授的观点最具代表性。他对物权法定主义持否定态度的理由主要包括以下几方面：首先，以往采取物权法定主义的理论根据并不成立。物权和债权的对立并不绝对，不能完全区分开，也就推翻了物权法定主义的理论前提即物权和债权的二分；{13}由于促进物的利用是财产法发展的趋势，允许当事人根据需要设立物的利用形式不仅不会有害于所有权，反而促进了对物的利用；所有权对于第三人的自由限制范围应当是最大的，其他限制物权对自由的限制都不会超过所有权的上限，由当事人自由创设新的限制物权也不会增加对第三人利益的损害，更不会有害于社会利益；而且限制当事人通过约定创设新的物权或改变物权的内容，正是对合同自由的限制；在社会的公示制度效能不高时，将当事人可以选择的物权种类限制在有限的范围内，的确有助于公示，促进交易的安全和便捷，但如果公示制度效能提高的话，即使采物权自由创设，也能达到交易的安全和便捷。其次，他指出了物权法定主义的弊端，运用经济分析的方法可发现物权法定主义的违背效率性。 {14}{15}在采物权法定主义的法制下，当事人之间如果要创设一种具有物权效力的对物的利用权利，可以通过订立债权契约来实现。虽然债权契约只约束相对人，不过当事人可以与第三人签订合同，第一份债权契约的效力就可以通过第二份债权契约追及到第三人。正是因为当事人之间会用债权交易来代替受限制的物权交易，而且如上所述至少要通过两项债权交易来达到一项物权交易的目的，因此，物权法定主义下的财产法秩序，因为经常需要做较迂回的债权安排，而产生较物权自治下更高的成本，消耗较多的社会资源。最后，他指出物权法定主义的历史原因即整理旧物权、防止封建“复辟”，随着社会的发展已经不存在。相反，实际生活中出现越来越多增加物权种类和修正物权内容的需求，如果固守物权法定主义，这些新的物权得不到法律的承认。虽然司法实践和学说为此作出种种缓和的努力，但仍无法满足需求，不如直接采用物权自由创设。{16}学者王文宇也从经济分析的角度指出，物权法定主义使当事人可能无法达成或必须迂回达成交易目的，此种因法律规定过于僵化而导致当事人期待落空的情形将产生“僵化关系成本”，因此应检讨物权法定主义。{17}但物权法定否定说所主张的物权自由创设主义并不是完全放任当事人自由创设任意物权，而是由法律规定标准化的物权类型以便当事人参考适用，并配合高效能的公示制度，就可兼顾物权法的灵活性和交易的安全性。
　　6．我们对待物权法定主义应有的态度　否定物权法定主义的学者认为，传统民事财产法中“物债二分”的基本结构欠缺合理性。但从物权对物的直接支配性和保护的绝对性来看，由于物权较债权的效力更强，对第三人利益影响也更大，对其不进行区分将严重危及到法的安定性。尽管正如持否定说的学者所言，任何定限物权均不可能较所有权的权能更为全面，不可能超过所有权的“上限”。然而，所有权的内容恒定，即为对物的最终且完整的支配权，这是在市场中进行交易的人能够也应当预期的；而定限物权的内容甚至其存在与否都是交易主体无法事先推知的。持否定说的学者期待借助现代化财产信息电子登记网络系统的完善来克服上述不足；但不能回避的是，将一切财产都纳入到网络登记系统中，在可预见的未来单从技术角度来看就是不可行的，遑论个人隐私和商业秘密的保护等社会因素了。立法在一定程度上需要超前性，但也不能完全脱离社会经济发展水平。以未来的科技和社会发展程度为背景，对当今人们的行为提出要求显然是不切实际的。诚然，物权法定将在一定程度上限制交易的自由性，影响到直接当事人之间交易的效率；但这同时也是物权法定主义的优点所在。物权法与合同法的价值取向并不相同：前者倾向于保护交易安全，后者则倾向于鼓励交易效率。持否定说的学者过度强调交易的效率性，轻视交易安全所可具有的独立价值，尽管满足了直接交易当事人之间的行为自由，但能威胁到市场中其他不特定主体的行为安全，将使市场交易中的当事人畏首畏尾无所适从，最终仍将侵害到交易的效率。市场交易的效率即交易自由从来不是随心所欲毫无限制的；其必须接受物质条件（如产品稀缺性、科学技术水平）和制度条件（如行政机关的管理）等外在因素的制约。物权法定主义只是外部制约因素的一种而已。另外，在确立物权法定主义之初，甚至包括我国物权法不对典权进行规定，确实存在着整理旧物权的考虑。但是一项制度的价值并非单一且不变，立法时期的动机和立法之后在社会生活中所起到的作用并不以立法者的目的为转折。如前所述，物权法定主义在当代最重要的价值实际上在于保护交易的安全，其已经在新的历史时期被赋予了新的意义。所以，没有必要因为其整理旧物权的功能逐渐丧失而否定该原则所具有的其它功能甚至其存在本身。当然随着经济的发展，物权的类型和内容也不能一成不变，固守传统。可通过以下几种方式降低物权法定主义的僵硬性：第一、扩大物权法定所依之“法”的范围。通过对《物权法》第5条 “物权的种类和内容由法律规定”中的“法律”进行广义解释，使其不限于全国人大及其常委会通过的法律，也应包括行政法规、司法解释等，从而扩大物权法定之 “法”的来源。第二、在物权体系内部解决，例如地役权，由于其本身内容的不确定性使其具有了弥补物权法定主义僵硬性的功能。第三、物权法大部分属强行法，但并非完全排除当事人的意思自治，也有法律直接规定当事人的约定优先于法定。如《物权法》第115条、第116条、第149条第2款、第173条、第 176条等等。除此之外，对交易习惯中出现的新的物权类型，以物权的理论基础来衡量，如认为与物权法定主义宗旨不相违背且有合适的方式予以公示，则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。具体的“缓和”方式的选择灵活多样。例如德国通说认为，物权种类强制原则仅仅排除了当事人的“形成自由”，并不排除在必要时候通过补充立法或法官法发展新的物权种类，赋予法律未做规定的法律关系以对世的效力。例如所有权保留中的物权期待权就是由法官法在不违背物权种类强制的基础上从成文法中发展起来的。 ^[16]德国民法学者赖泽尔评价道，承认期待权是一项物权乃是一种法律发展，并不意味着对法律的藐视也不是对物权法定主义精神实质的忽视。法律必须与时俱进方能适应社会的需要。{18}（P55- 56）日本学者更是认为，符合一定要件的习惯与法律有同一效力。惟不得因之创设新种类之物权而只能改变现有物权的内容自属明甚。 ^[17]在我国，最高人民法院通过司法解释中对于司法实践中出现的有关物权的法律纠纷进行的回应，也与上述国家的做法有异曲同工之处，同属于物权法定主义缓和的方式。
　　四、物权法定之下：还有意思自治吗？
　　以上讨论也引出了物权法的另一方面基本问题，即作为强行法的物权法有无意思自治的作用空间？笔者认为，物权法虽为强行法，但同为私法组成部分的物权法，也必然贯彻意思自治的品质。可以说，物权法定和意思自治是解读整部物权法的两把重要钥匙。如前分析，法定之外乃自治的空间，物权人在法律允许的范围内仍可就某些方面进行自由约定。物权法符合私法的特性，仍贯彻着意思自治原则。抽象分析，当事人在创设物权方面具有自治空间的表现有如下几点：①物权法肯定了每个人都享有平等独立地取得和享有各类物权的权利能力；②物权法赋予当事人在法定物权的范围内决定是否设定物权关系、设定何种物权关系、是否变动物权关系以及以何种条件变动物权等自由；③物权法确认了每个物权人（包括所有权人和他物权人）的权利可以自由的行使并应当得到尊重，他人不得侵犯物权人的物权，不得干涉物权人行使权利；④物权法通过地役权等具有开放性内容的物权类型给当事人意思自治提供了选择空间。就具体规范而言，我国《物权法》通过以下方式来贯彻意思自治原则：
　　1．通过当事人约定变通或者排除法律的规定　其一，当事人可通过约定排除某些推定规则的适用。《物权法》设有若干任意规定，允许当事人以约定排除推定规则的适用，以尊重当事人意思自治。如第115条规定“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”。又如第116条第1款规定，天然孽息之取得，当事人另有约定的按照约定。同条第2款也规定，法定孳息之取得，当事人有约定的按照约定取得。其二，《物权法》允许当事人通过约定限制或扩充权利行使的范围。如第173条规定，关于担保物权的担保范围，当事人另有约定的按照约定。又如第 232条规定，“法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置”。其三，《物权法》允许当事人以约定排除强制性规范的适用，以放松对义务人的管制。如第 164条规定“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外”。又如第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。第204条关于最高限额抵押权亦有类似规定。此外，第226条、第227条、第 228条规定，权利出质后不得转让，“但经出质人与质权人协商同意的除外”。
　　2．通过其他自治法实现对物的使用与收益　如第32条规定，“物权受侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”，其中和解、调解即给予当事人意思自治的空间。又如第241条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。
　　3．鼓励当事人依照多种方式行使权利如第133条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。又如第143条规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
　　4．通过某些弹性条款扩大当事人自治的空间《物权法》上的某些弹性条款是为了扩大当事人自治的空间而设。如第156条规定，地役权人有权按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。又如第180条第7项规定，债务人或者第三人得将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权。再如第232条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产不得留置。
　　5．通过设定物权法的自治规则鼓励当事人自我管理、自我协调　尤其是在共有关系和建筑物区分所有权上，如第76条规定了业主的共同决定事项。又如第 80条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。又如第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的各共有人都有管理的权利和义务。关于共有物的处分和管理，《物权法》也赋予当事人自治的空间。如第97条规定，处分共有物以及对共有物作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，“但共有人之间另有约定的除外”。又如第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。在共有物分割的场合，《物权法》也充分尊重当事人意思自治。如第99条规定，共有人约定不得分割共有物的应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的可以请求分割；没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。又如第100条规定，共有人可以协商确定分割方式。

注释:
[1]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第42页注释。奥地利普通民法典第308条并没有明确规定物权法定原则，但该条具体列举了物权种类包括占有权、所有权、担保权、役权和继承权。对此奥地利学者认为，物权类型是封闭的，当事人不得创设超出这些类型的新物权，由此得出奥地利民法采物权法定原则。Vgl. Koziol, Grundriss des Burgerlcihen Rechts, Band I, Aufl. 11 ,Manz, 2000, S. 208-209.
[2]尽管对于不动产修建人优先受偿权性质有认为是法定抵押权和优先权之别，但对其担保物权性质的认识是没有争论的；尽管《物权法》第230条的规定使得留置权已经不限定于三种特定的合同类型中，甚至不限于合同。但《合同法》中关于行纪人留置权明白无误的规定，免除了当事人证明关联关系等留置权构成要件的负担，对于行纪人权利的维护仍有其意义。
[3]参见崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2005年版，第16页。
[4]参见[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2004年版，第15页。
[5]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第78页。
[6]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第75-76页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版第48页。
[7]参见刘志敭：《民法物权》（上卷），第二章第二节。转引自郑玉波：《民法物权》，三民书局1982年版，第20页。
[8]“最高法院”1941年上字第2040号判例。“民法”第757条修正条文施行后，本则判例已于2010年2月23日经“最高法院”2010年度第1次民事庭会议决议不再援用。
[9]参见刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第60页。
[10]由于物权的变动要件和保护方式毕竟不同于物权的内容，而二者本身在一定的程度上有法定性，所以从立法论的角度来看，未来物权法修订时宜将其与物权的种类和内容并列而置于法定的范围内，或者规定，“物权的种类和内容等由法律规定”，加上“等”字便给学者的解释留出了空间。当然，目前只能从解释论的立场，将物权的变动条件和保护方式纳入到物权内容法定的范畴中去。
[11][日]稻本洋之助：《民法（2）物权》，青林书院新社1983年版，第56页。转引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第76页。
[12]“最高法院”1977年台上字第1097号判例、1995年台上字第1967号判例。2007年3月5日随着台湾地区“立法院”三读通过民法物权编（担保物权）修订后，长期在台湾地区作为实务所承认的最高限额抵押权终于被成文化，被分别置于台湾地区民法典的第881条之1至第881条之17。
[13]“最高法院”1941年上字第2040号判例“民法”第757条修正条文施行后，本则判例已于2010年2月23日经“最高法院”2010年度第1次民事庭会议决议不再援用。
[14]“最高法院”1997年台再字第97号判決。
[15]“法务部”，民法物权编，2010年4月，第53页。
[16]参见申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第232页。
[17]参见[日]三潴信三：《物权法提要》（上下卷），孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第15页。
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来源：《法制与社会发展》2013年第5期