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一、问题的提出
监护可源于法律的规定，亦可源于当事人的约定。为论述方便，本文仅以法定监护作为考察对象。在法定监护场合，就被监护人受到第三人侵害时侵权法上的救济而言，理论与实务上存在诸多争议。我国司法解释与判例都认为，此时若监护人存在监护失职，即应被认定具有过错而适用“过失相抵”规则，从而减轻加害人的赔偿责任，换言之，将监护人未尽监护职责的过失等同于被监护人的过失，从而适用“过失相抵”。在笔者看来，这种做法存在两方面问题。
第一，逻辑上的问题。在第三人侵害被监护人场合，被监护人对该第三人拥有赔偿请求权；若监护人尚有监护失职之情形，被监护人同时对监护人亦有赔偿请求权。这两个请求权何以能因过失相抵而被“中和”掉了？从比较法的角度，美国不存在此类规则；荷兰法院在判决加害人承担责任时，根本不考虑监护人的过错责任；在德国司法判例中，则存在严格的限制。尽管我国有自己的立法意图和背景，但比较法上的做法也应该是一个参考因素。
第二，就笔者搜集到的我国法院关于被监护人遭受第三人侵害的案件中，似乎没有遇到法院不判决监护人承担责任的情形。这些判决无一例外地认为，只要被监护人遭受第三人侵害，一定是监护人未尽监护职责而具有过失，从而应减轻加害人的赔偿责任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商场设备伤害，法院判定其监护人因未陪同而具有监护不力的过失，从而减轻超市的赔偿责任；在有的判例中，一个成年人陪同两个小孩逛超市，法院也认定监护人具有过失，理由是一个人不可能周全地照顾两个小孩。在这样一种过错认定的规则下，我们不禁要问：在何种情况下，监护人方算尽到了监护职责？是否只要未成年人独自乘坐公共交通工具而无监护人陪同，一旦出事监护人就有过错？如果教育机构未能给每一个未成年人配备一个教师或者管理人员，是否就具有过错，就应适用《侵权责任法》第38条至第40条规定的过错责任？毫无疑问，如果上述场合均能成立过错，中国的教育和生活成本将大为增加。[1]
若监护人的监护失职的过失不被看成是被监护人的过失，从而不适用过失相抵规则的话，那么解决方案又是什么？监护人与加害人的责任如何分配？这些问题都需要从理论、立法和实践的角度进行讨论和考察。
二、被监护人受侵害场合法律救济的理论考察
在被监护人受到第三人侵害时监护人责任的认定方面，也有许多国家、地区是按照被监护人“与有过失”（或者称为共同过失）而减轻加害人的责任的。那么，就会出现下列问题：（1）适用过失相抵的法理基础为何？（2）在将监护人的监护过失视为被监护人的过失而适用过失相抵的制度下，无论被监护人还是监护人的所谓“过失”都是对自我照顾这一注意义务的违反，那么这一义务的尺度和标准为何？直言之，对自身利益的照顾义务属于真正的义务吗? 对不真正义务的违反为什么构成过失？对该义务违反的判断标准是主观的还是客观的? 与加害人的过错的判断标准是一样的吗？（3）在适用过失相抵原则时，是否要求被监护人具有责任能力或识别能力？监护人的失职能否被视同被监护人的过错？（4）过失相抵的适用条件是什么？
（一）对被监护人适用过失相抵的法理基础
所谓过失相抵，是指受害人对损害的发生或者扩大与有过失时，得减轻或者免除加害人的赔偿金额之谓。［2］过失相抵在许多国家都是侵权法的一个基本构成要素，例如，我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；奥地利《民法典》第1304条规定：“如果损害也是因为受害人的过错造成的，受害人必须和加害人一起按照比例承担损害。如果比例无法确定，则由双方均摊损失”；英国《1945年法律改革法》规定：任何人遭受损害部分是因为自己的过错，部分是因为他人的过错，针对该损害的请求权不会由于受害人的过错而被否定，但是可赔偿的损害应当相应地减少，直到法院在考虑了原告对损害应当承担的责任份额后认为这种减少是公正和衡平的。在一个以过错为基础的体系里，忽视原告的过错似乎不太可能，即使在严格责任下这样做也有点困难。[3]
虽然这些国家、地区的立法明确规定了过失相抵，但关于过失相抵适用的正当性说明却有不同。郑玉波先生认为，若某人之损害，完全由于他人之过失者，则得向他人请求全部赔偿。若完全由自己之过失者，则应由自己全部负责。由此推论，若某人所受损害，由于他人与自己之共同过失，亦即受害人与有过失者，则他人过失部分之损害，固得向他人请求赔偿，自己过失部分之损害，却应由自己负担。结果于向他人请求赔偿时，须将自己应负担部分扣减之。此即过失相抵之法理也。[4]
日本学者洼田充见认为，过失相抵制度，应自法律上的归责原则出发，由过失责任的适用加以考察。在加害人具有过失应负赔偿责任时，在被害人方面，若被害人对于损害的回避或者减缩具有期待可能性时，加害人主张被害人本身应分担部分损害，即具有合理性。据此，加害人对于损害回避或者缩减的被加害人期待，即为被害人过失相抵之归责理论。[5]
日本学者浜上则雄教授认为，过失相抵的问题，属于部分因果关系的问题。过失相抵原则在于确定加害人之行为与被害人的行为，对于损害的发生或者扩大，在因果关系上的比例。因而，被害人的行为无须具有过失，亦无须具有责任能力或者辨别事理的能力。在加害人的行为与部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而发生损害的情形，加害人仅就自己具有的因果关系的比例负担部分的赔偿责任。[6]
日本学者桥本佳幸教授提出了“危险领域理论”。这一理论指对于一定的不利益，其损害之危险，应属何人之影响或者活动领域，即应由何人负责的危险分配原理。对于自己权利领域的特别危险，应由自己承担损害。即被害人系自行承担损害，而非由于转嫁损害而来，因而作为法益主体的被害人应承担的损害，较之加害人负担的范围，应更广泛。从而，应属于被害人危险领域所生的损害，即应由被害人承担，而不得转嫁给加害人负担。[7]
陈聪富教授认为，被害人之“与有过失”，无论是基于其行为的违法性，或判断违法性的危险性，甚至避免损害发生的期待可能性，被害人的过失相抵，实质上属于违法性相抵。[8]
从许多国家关于过失相抵的实际适用来看，忽视责任能力而适用“不法性相抵”、或基于“公平”或“衡平”方面的考虑正在加强。欧洲许多国家在此问题上，兴起了所谓“公平”或者“衡平”原则。例如，在瑞士，针对自我利益的注意义务，有学者指出，原则上任何人都可以如其所愿地对自己漫不经心。因此，在瑞士法上，共同过失的基础与其说是个人对自身的“注意义务”，还不如说是对他人的诚信和公平原则。[9]有的学者更进一步地指出，就个人不当行为的责任而言，“公平原则”决定由谁对损害予以赔偿以及在何种程度上进行赔偿。这种公平责任尽管存在矛盾，但还是找到了其进入欧洲民法典的路径。[10]
基于“自然公平”认定未成年人承担责任的观念起源于普鲁士民法典。尽管在百年之后，专门研究《普鲁士一般通用法》的学者E·Koch对此提出批评，但只要对当时普鲁士人的生活有一点了解并想象一下横行霸道的地主的孩子们打碎了雇农住房的窗子的情形，就能够理解公平责任规定的理由了。[11]也就是说，仅仅强调过失而忽略公平，雇农的损失就不能得到赔偿而放纵了横行霸道的地主的孩子们。在荷兰晚近的法学理论中，出现用公平合理原则来解释共同过失的正当性。依据这种观点，公平与合理不允许受害人在其自身就损害存在部分可归责的情况下获得全额赔偿。[12]在现在的德国的法律中，原告的共同过错（与有过失）不过是在公平基础上的请求权的考虑因素之一。另外，将对痛苦和疼痛的赔偿请求纳入《德国民法典》第829条的范围，也已经成为法院的标准实践。希腊是欧洲第一个将公平责任引入其民法典的国家，《希腊民法典》的规定与《德国民法典》第829条[13]极为相似。除了年龄上限之外，它似乎并没有作出任何新的决定。与其德国样板一样，《希腊民法典》第918条不仅适用于被其第915条至第917条之规定排除的过错责任的案件，而且也类推适用于已满10岁的未成年人不承担年龄组类型过失规则之责任的案件，同样也适用于加害人突然失去意识的案件。在意大利，公平责任是1942年被引入《民法典》第2057条的。意大利的这一条规定比《德国民法典》第829条和《希腊民法典》第918条[14]短得多，依据这一规定，在原告不能从对儿童负有责任的人处得到赔偿的情形，考虑双方的经济状况，判令造成损害的一方予以适当补偿。对于意大利民法典的起草者而言，这是平衡过错责任的客观责任，显然是从德国法借鉴过来的。[15]
不难看出，这些学说对过失相抵规则适用的影响是不同的。例如，按照“不法性抵消说”和公平合理理论、危险领域说、因果关系说等，过失相抵的适用不需要被害人具有责任能力或辨别能力，因为实质上是不需要过失的存在的。但按照其他学说，若被害人欠缺责任能力或辨别能力，就不能适用过失相抵。例如，日本学者圆谷峻指出：过失相抵的场合，受害者需要有辨别事理的能力，如果受害者没有事理辨别能力，过失相抵不予认定。[16]可以这样说，理论说明的正当化与一个国家的法律政策息息相关：如果在适用过失相抵时不需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，其正当化说明理论就应该是“公平理论”、不法性抵销理论或危险领域理论；反之，在适用过失相抵时需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，那就是郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。
在评价这些正当化的说明理论之前，必须澄清一下“公平原则”的含义。事实上，民法上的所谓公平原则，是一个弹性非常大的原则，其内涵模糊，但外延极大。如果我们从广义上将上述所有正当化说明理论都表述为“公平原则”，亦未尝不可。但本文所谓的公平是指除了“自己过失自己承担”的理论、“不法性抵消说”、“危险领域说”之外的由法官根据具体情况自由裁量的一种衡平的工具和尺度，但因果关系说应包括在公平原则之内，因为这是一个重要的考量因素。
在笔者看来，如果用“公平原则”来解释被监护人为何须承担责任，可能比用以“责任能力”为基础的过错责任（过失相抵）更具有说服力。因为，所谓的自我照顾义务根本就不是义务，对这种义务的违反与过失无涉，进而也就不存在“过失相抵”问题。而从公平观念出发，由于损害结果的发生可能会有多种原因力，每一种原因力对损害结果发生或者扩大的影响有所不同，按照不同的原因力，再结合其他因素，如加害人的过错类型、双方的经济情况等来分配损害后果，当为更具说服力的法理基础。
在我国，过失相抵的正当化说明理论，应区分不同情况说明。对于有责任能力甚至行为能力的人来说，应适用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。如果是没有责任能力的人，应适用“公平理论”来说明。例如，我国《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”很显然，该条规定了“过失相抵”的适用。但对于有责任能力或者行为能力的人来说，用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论来说明是最合适的，因为对一个有责任能力甚至有行为能力的人来说，他应该认识到这种行为的后果，一旦发生损害后果即可认为存在过错。但是，对于一个没有任何责任能力或者辨别能力的人来说，无所谓过错，自无适用过失相抵规则之余地。这里有的仅仅是导致损害发生的受害人自身行为的原因力（因果关系），故只能从公平的角度来解释，甚至将其监护人的过错归咎于被监护人的过错而适用“过失相抵”。
（二）过失如何判断
关于此点，在我国民事立法中存在两个问题。（1）从《民法通则》到《侵权责任法》都未正面规定被监护人的“责任能力”，从而为如何判断被监护人的“过失”留下了漏洞和讨论的空间。（2）我国民事立法也没有正面规定，在被监护人受侵害时，监护人的过错等同于被监护人的过错而适用“过失相抵”，仅仅有最高法院的某些“类”司法解释对此有肯定结论。对这些问题，理论上的争议从未中断过。
主张对被监护人适用“过失相抵”规则的一个很重要理由是被监护人（或者是监护人）存在过失，即违反了“自我照顾”之注意义务，但是判断“自我照顾”时，应采何种注意义务标准呢？从比较法的视角看，各国对此的判例或者立法、理论很不一致。
在奥地利，一般而言，受害人对其自身利益须尽到的注意义务的标准与过失判断中的注意义务标准是一样的。如果某人依其个人的主观能力，没有尽到合理谨慎及注意，那么他（或者她）就有过错。[17]在比利时，自然人并没有明确的关注自身利益的义务，然而，一旦面临加害人基于共同过失的抗辩时，受害人的行为无论如何都要根据一般过错责任的标准来评价。[18]在美国，共同过失通常被定义为原告未能尽到合理的注意以保护其自身的情形。[18]在德国，受害人应当按照任何勤勉之人为避免对自身造成损害而应尽到的注意义务标准行事。同时必须考虑到某个受害人或者某一类受害人（如儿童或者老年人）的能力限制。[20]
既然谈到对“注意义务”的违反，必然会产生这样一个问题：法律对什么样的人可以课予“注意义务”？一般地说，一个有理性的人才会有过错，而一个无理性的人不可能因有过错而承担“过错责任”，因此，按照《德国民法典》第828条的规定，不满7周岁的人，对造成他人的损害不承担责任。但是，这种理性却在实证法上被分了类：一是在为积极意思表示时，被划定了一个标准，即“行为能力”；而消极行为的能力（即认识自身行为有害性的能力），也被划定一个标准，即“责任能力”。有的日本学者甚至认为，在责任能力之外，适用“过失相抵”时，还有一个辨别事理的能力，而这个识别能力比责任能力要求更低，是指具有避开损害发生的注意能力。[21]
而在我国，责任能力与识别能力被用作相同的含义。所谓责任能力，又称归责能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力的缺乏，并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[22]在德国，它被称为“过错能力”。德国学者指出：只有当行为人因其过错而应当受到谴责时，才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神（智力）能力为前提，并从这种能力中，我们能够推导出加害人的个人责任。我们将加害人的这种特质称为过错能力或者侵权责任能力，没有这种能力的人不承担责任。现行《德国民法典》的立法者最初将过错能力按照加害人的年龄来确定，并且有意识地将过错能力参照有关行为能力的条文进行了规定。也就是说，年满7岁之前无须承担侵权责任，而年满18周岁之后具有完全过错能力。而在两者之间的年龄段，则要取决于未成年人是否具有认知责任的必要判断力。过错能力的标准为“具有认知责任的判断力”，对此，只要求对一般危险或者一般损失的认知能力，以及能够一般地理解到自己的行为可能以某种方式产生责任即可。至于是否成熟到可以根据这种判断力而采取相应的行动，则不属于过错能力所要规定的问题。[23]
在欧洲许多国家，就责任能力问题，在两个方面存在分歧：一是是否承认责任能力；二是如何认定责任能力。
在责任能力的认同方面，法国并不认同，而德国、奥地利、希腊、意大利等国家则相反。正如德国学者所指出的，在欧洲大陆侵权行为法中，对儿童的责任态度大多都是保护性的，但法国却建立了完全相反的先例。法国最高法院在20世纪80年代中期以来极大地加重了未成年人的责任。法国判例法目前的观点是：民事过错完全取决于实施的行为，与加害人的年龄、个性、智力和职业上的能力没有关系，不是将一个幼儿的行为与另外一个幼儿的行为进行比较，而是将该幼儿的行为与一个理性的人的行为进行比较：如果一个理性的人不像他们（幼儿）那样行事的话，我们就认定他们实施了过错行为。在一个判例中，一个5岁的小女孩没有注意来往的车辆跑上了马路，结果被一辆机动车撞倒造成了致命的伤害。最高法院以孩子具有共同过错为由将加害人的责任减轻了50%。[24]法国的这种做法受到了学者的批评：对成年人和孩子的待遇没有区别，即他们都负有严格的注意义务（的做法）不能证明法国最高法院所推动的进程是正确的。剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务。[25]
在欧洲大陆的其他国家，关于责任能力的判断，要么采取年龄标准，要么采取“年龄+识别能力”标准的做法。前者如奥地利《民法典》第1309条的规定：“14岁以下的儿童以及精神病人通常无须为他们引发的损害承担责任。”后者如《德国民法典》第828条的规定：“未满7周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任；满7 周岁但未满10周岁的人，对自己在与机动车、有轨电车或者悬浮轨道之事故中给他人造成的损害，不负责任。其故意引致侵害的，不适用此种规定；未满18周岁的人，以其责任不依第1款或者第2款被排除为限，在自己于实施致害行为之际，不具有认识责任所必要的辨识时，对自己给他人造成的损害不负责任。”
然而，判断识别能力的注意义务标准是什么呢? 没有一部欧洲国家民法典对此作出过回答。欧洲国家的法院（法国除外）一般是参考对与被告同龄的人可以指望的注意标准来判断少年人本人的责任能力。德国最高法院一直采取“年龄组类型过失”，即对儿童的心理成熟的检验必须与对该组年龄的人可以一般地指望的注意进行比较……法院在对过失进行检验时，就会考虑一定年龄的少年人在特定情况下自发冲动和感情行事的一些共性，如好玩的天性、对尝试和探望的渴望、缺乏纪律性、好斗、容易冲动和在激情驱使下实施行为……如果在此等情况下，未成年人的加害行为一般是不能避免的，而且行为缺乏个人主观的过失即“内部的”努力，这时他的行为就不是过失的。在意大利，按照学者的观点，未成年人分为三组：第一组接近于成年人（16岁和17岁），对他们通常可以适用善良家父的标准；第二组是12－14岁的少年人，他们的行为应当与对其同龄的人可以被指望的注意义务进行比较；第三组是6－11岁的儿童，他们很少被认定有过失。[26]
在我国，关于未成年人或者有精神障碍者的责任能力问题，并无直接的民法规定，但却有行为能力的规定。责任能力问题在我国引起了长期的争议，2009年通过的《侵权责任法》也没有规定这一问题。有学者指出，从法解释论角度，在我国，未成年人或有精神障碍者没有责任能力，侵权责任能力与民事行为能力的判断标准同一，即没有完全行为能力就没有责任能力。但从立法论的角度，应借鉴德国法上的侵权责任能力的规定。[27]
笔者认为，若从体系的角度进行解释，应认为我国民法内含着“责任能力”的规定。首先，从我国《刑法》第17条、第18条第3款的规定来看，[28]14周岁或者16周岁的人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪都需要承担刑事责任，即具有“刑事责任能力”，为什么就不能有侵权法上的民事责任能力？刑法的这些规定实际上已经清楚地显示了责任能力与行为能力的区别：认识到不侵害他人的后果的消极能力标准较认识到通过法律行为为自己创设权利义务的积极后果的标准要求要低。而且，侵权责任是从刑事责任中分离出来的，其关于故意和过失的概念都几乎相同。因此关于这种消极能力的年龄认定也应保持一致。其次，从我国《合同法》第47条出发，有学者指出：立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能力。[29]限制民事行为能力人订立的合同都不当然被认定无效，既然其有部分积极的理性能力，在侵权责任能力方面为什么必须与完全行为能力吻合呢？（3）从大部分国家的经验来看，一般不将行为能力与侵权法上的责任能力等同，相反，在立法或判例中确定的责任能力标准比合同法上的行为能力标准要低，就如德国学者所指出的：“在任何判决中，法院几乎都不会否认，一个精神健康的少年人在其日常生活中对常见的问题有辨别是非的能力。”[30]基于以上理由，笔者认为，限制民事行为能力人（被监护人）只要能够认识到相应侵权后果，就应当认为其具有相应责任能力，就应该适用我国《侵权责任法》第26 条的规定而适用“过失相抵”。
其实，在我国司法实践中已有案例体现对责任能力的承认，河南新郑市人民法院审理的“赵克俭、张慧萍与河南省新郑市第三中学生命权、健康权、身体权纠纷一案”即其典型。
原告赵克俭与张慧萍夫妻平常在外地工作，两原告之子赵聪聪自2004年8月在被告新郑市第三中学上高中。被告是一所封闭式管理学校，学生出门必须有班主任签字的出门条。2005年“五一”长假后，赵聪聪于5月5日返校，之后二十多天没有和家里联系。实际上，2005年5月19日晚自习过后，赵聪聪离开学校，一直下落不明。2005年5月23日张慧萍在向赵聪聪班主任询问赵聪聪情况时，才得知赵聪聪离校未归。之前校方并未通知二原告这一事实。在遍寻无果后，2010年6月，经新郑市人民法院判决，赵聪聪被宣告死亡。随后，两原告诉请被告赔偿各项损失共计46万余元。
法院认为，赵聪聪在非正常的离校时间离开学校，说明被告对学生私自离校的防范措施不力，且事后未及时将相关情况告知家长，未及时报案，被告存在过错。依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害解释》）第7条之规定，被告应承担民事责任。但同时，赵聪聪作为一名高中生，对于擅自离校的危险性应有一定的预知能力，但仍擅自离校，且在离校后不与老师及家人联系，对于损害的发生也存在过错，故依《人身损害解释》第2条之规定，应减轻被告的赔偿责任。综合比较双方的过错程度，确定新郑三中应承担40%的赔偿责任。[31]从这一判例可见，我国的司法实践是承认未成年人的责任能力而适用过失相抵的。
（三）对被监护人适用“过失相抵”的限制
在适用“过失相抵”规则时，特别是对未成年人适用这一规则，应受到严格限制。如前所述，保护个体免于自己漫不经心的行为带来的危害，并非法律上的义务。[32]即使自己对自己的权益照顾不周，如果没有他人或者他物的介入，也不会发生损害。故不应该让未成年人或者具有精神障碍的人就因此而产生的损害承担责任。特别是在加害人故意的情况下，更应该排除过失相抵规则的适用。例如在意大利，若加害人故意实施侵权行为，受害人的过失对减少加害人的责任没有影响，加害人将承担全部损失。[33]在瑞士，侵权人的故意通常会带来如下影响：可归责于受害人的共同过失将被不法行为人更高强度的过错所中和。[34]在德国，加害人一方的故意，将排除受害人“与有过失”的考量，条件是加害人对损害后果具有故意，故意甚至可以排除重大过失。[35]从我国《人身损害解释》第2条规定来看，其对于加害人故意侵权场合适用过失相抵规则也存在限制。[36]
（四）监护人对被监护人所受损害的责任分析
在被监护人受到侵害场合，有一个问题颇有争议：若监护人未对被监护人尽到监护义务，监护人的过失是否等同于被监护人的过失而适用过失相抵规则？对此，理论、立法和判例存在肯定说、否定说及附条件肯定说。
有学者就一个案例对许多国家的规则进行了考察，该案例是：P是一个6岁的孩子，他和母亲一起坐火车去伦敦。P在火车上玩耍，他自己能够独自打开车门。P在母亲一时疏忽没有看着他时，摔到了车外。P向铁路公司提起侵权之诉。P能够获得全额赔偿吗？[37]
考察的结果是：否定说占有绝对的优势。在所考察的所有国家中，大多数国家不将该儿童与其母亲的过失视为一体，6岁儿童P获得全部赔偿显然是通行的做法。例如，在美国的侵权法上，不存在使得父母或者监护人对被监护人过失承担责任的任何替代责任规则或者“一体视之”的规则。原告母亲的监护过失，在原告自己的诉讼中将不会被归责于原告。在奥地利，P只有6岁，因此无需为其行为负责，能够请求全部的损害赔偿。其母亲的过失对其不产生影响。根据奥地利《民法典》第1309条，P也可以请求其母亲承担疏于监护的损害赔偿责任。铁路公司全部赔偿后可以向P的母亲进行追偿。在比利时，儿童及其监护人的过错不能混为一谈。基于共同过失的损害赔偿的减少只能是该儿童的行为本身同时满足过错的主观和客观要素时才有可能。儿童的监护人或者照管人的过错既不会引发儿童的个人责任，也不会导致儿童的共同过失。在英国，一个儿童不能与其监护人混为一谈，母亲的过错不能视为孩子的过错。在荷兰，在确立共同过失方面，儿童与其监护人不能视为等同。[38]
不过，肯定说在少数国家仍然存在。例如在波兰，家长具有共同过失的情形下“视为同一”规则在一些判决中已经得到确立，并且它建立在家庭关系理论的基础之上（该理论受到了法学教义的批判）。在西班牙，虽然法学家们对“视为同一”规则持反对态度，但父母和侵权人承担共同责任或者连带责任的判决却根本不存在，相反在一些判决中，父母以儿童的名义提起索赔，考虑到父母存在共同过失，法院减轻了侵权人的赔偿责任。在瑞典，虽然“视为同一”规则也被法学教义所批判，但人们还是认为，在财产损害的情形下，父母和监护人的过错将被归责于受监护的儿童，并且，该规则被认为扩展适用于家庭成员之间的其他关系。[39]
德国的立法和判例采取的则是附条件肯定说，即只有侵权人与受害人之间预先存在债务关系时，（父母的过失与儿童过失）视为同一的规则才会发生作用。因此，视为同一规则不仅出现在合同债务关系中，而且当损害已经发生，并且对儿童或者精神病人有监管义务的人未能减轻或者最小化该损害时，视为同一规则也会发挥效力。[40]德国的这种做法主要是与其《民法典》的第254条及第278条相关。第254条规定的是“与有过失”（过失相抵），第278条规定：“债务人对自己法定代理人的过错，以及对为履行自己债务而使用之人的过错，应当负与自己过错同一范围的责任。”在德国杜塞尔多夫高等法院审理的一个案件中，一个药剂师因过失而将爆炸物质给了一个未成年人，几天后该未成年人因为处置不当而遭受了严重的人身伤害。损害赔偿额根据第254条及第278条的规定而被减少，因为该未成年人的父母未能充分照顾、监管好他们的孩子。法院给出的理由是：他们的孩子本应该在受伤之前就得到保护，《德国民法典》第278条被认为是可以适用的，因为将爆炸性物质给未成年人的行为在药剂师与未成年人之间产生了一个类似债的关系——阻止对后者的伤害的发生，孩子的父母本应该参与到该债务的履行中。依此规则，在上述考察的案例中，铁路公司应承担严格责任，但诉讼请求将因为原告方的共同过失而被减少。因为P与铁路公司之间存在一个合同关系，该合同既可能是受害人与铁路公司直接签订的，也有可能是母亲和铁路公司之间签订的第三人合同。P在旅客运输过程中并没有义务去关注自身利益，其损害赔偿请求权因其母亲未尽法定照料看管之职责而被减少。[41]
在我国，当监护人对被监护人照顾不周具有过错而致后者遭受侵害时，监护人与加害人的责任应如何分担，也存在争议。有学者认为，不应按照“一体对待”原理将监护人的监护过失等同于被监护人的过失并进而适用过失相抵规则。其理由有二。第一，这种做法违背了监护制度的基本宗旨。监护制度的主旨在于保护未成年人，法定代理适用的主要范围是法律行为而非事实行为，强使受害人适用过失相抵，反倒对受害人不利。第二，从比较法上看，未成年人不应对其法定代理人的过失负责是一种趋势。[42]持相反意见的学者认为，当与受害人存在特殊关系的第三人对损害的发生或者扩大具有过失时，也可以进行过失相抵，从而减轻加害人的赔偿责任。这些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的监护人或其他近亲属等。因为过失相抵的基本结构为：一个加害人与一个受害人，因双方的共同过失而引发损害或者导致损害的扩大。但若在第三人与受害人具有较为密切的关系时，仍坚持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于放纵。[43]
笔者赞成否定说，即不应将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。理由有两点。第一，从逻辑上说，监护人的责任与加害人的责任是两种不同法律关系中义务违反的后果。监护人的义务违反表现为“当为而不为”，故其应对被监护人承担赔偿责任；而加害人的义务违反表现为“不应为而为”，应负担侵权责任。因此，监护人的失职行为和加害人的加害行为，使被监护人对他们分别拥有损害赔偿请求权。从这一逻辑出发，应“类推”适用我国《侵权责任法》第12条关于按份责任的规定，而不是将监护人的过错视为被监护人的过错而适用过失相抵。第二，从制度价值层面看，将监护人的过错等同于被监护人的过错而适用过失相抵，有时对受害的被监护人十分不利。本来受害的被监护人具有对加害人及监护人的两个损害赔偿请求权，一旦适用过失相抵，则变成了一个“残缺不全的赔偿请求权”，即仅仅能够向加害人主张部分赔偿。甚至在前面提到的最高人民法院《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复》中，彻底消灭了被监护人对加害人的请求权。这种做法对被监护人显然十分不利。
解决这一问题最好的方式为：（1）不将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵，而让受害的被监护人享有对加害人及监护人的两个不同的损害赔偿请求权；（2）让加害人与监护人承担不真正的连带责任，即受害的被监护人可以就损害全额向加害人主张，而加害人赔偿后再向监护人按照其过错（或者原因力）要求相应的赔偿。
然而在实践中，我国法院不仅承认过失相抵，而且将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。最高人民法院《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）函曰：“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。尹发惠应赔偿赵正医治烫伤所需的医疗费、护理费、生活补助费等费用的主要部分……”我国各级法院的判决都承认并执行这种精神，但是，如何判定监护人的监护过失，具体标准和尺度是什么，则成为一个值得重视的问题。关于此点，笔者将在下文的判例中详细讨论。
三、被监护人受到侵害时法律救济的实证考察
（一）判例
1．李伦兆因燃放鞭炮受伤引发的赔偿纠纷案
2008年正月间，被告邓兴零随其祖父来被告邓助辉家做客，该期间，原告李伦兆与被告邓兴零等六、七个小孩在自家门口玩鞭炮，被告邓兴零将鞭炮插进沙堆里并点火，因鞭炮未及时响，原告李伦兆便走近查看，被鞭炮损伤眼睛。被告邓助辉及时带原告李伦兆到本地个体诊所治疗，此后李伦兆的监护人未带原告治疗，直到同年7月15日才发现原告的视力障碍，为治疗共花去医疗费一万余元，经法医鉴定为八级伤残。一审判决认为，本案原告的监护人在原告受伤后近5个月内未对其进行及时治疗，导致损害扩大，以致造成残疾； 另原告的监护人在治疗原告过程中，擅自转院对损失的扩大也有过错。综合考虑，原告的监护人应负主要责任，被告邓兴零的法定监护人负次要责任。二审维持了一审判决。[44]
2．何世豪因电击受伤引发的赔偿纠纷案
被告何选明于2011年将自家住宅顶层改为水泥平顶，在顶层四周砌了63cm高的围墙。工程完工的当天下午，何选明外出做事，通往楼顶的房门未锁上，原告何世豪等三小孩上到楼顶玩耍，由于房屋外墙离被告郴电国际汝城分公司土暖线10KV线路仅1米左右，原告在玩耍中爬出围墙，借助麻线的牵拉原告左手触及该高压线，当场被击伤休克，先后花去医疗费三万余元。法院认为，原告系年仅7岁的未成年人，因监护人未尽到监护责任，导致损害发生，原告方应承担60%的责任。被告何选明未及时锁上房屋楼梯门，被告郴电国际汝城分公司对老旧线路未及时整改，对原告的损害均负一定的责任，各承担20%的损害。[45]
3．精神病人丁某在医院死亡赔偿纠纷案
2001年2月，丁某因精神分裂症复发，其妻史某将其送至某区精神病医院进行治疗。初期，史某遵医嘱入院陪护丁某两三天，2001年3月5日14时许，丁某再度躁闹毁物，医护人员立即给予保护，15时许丁某挣脱保护带后在地上爬行，后突然将头钻进厕所旁的下水道，医护人员发现后将丁某拉出并就地抢救，但抢救无效，丁某于当日死亡。史某与其婆母及两子女向法院起诉该精神病医院，请求赔偿各项费用及损失共计24万余元。经鉴定，丁某死亡属医疗意外，不属于医疗事故。法院经审理认为，被告未对患者丁某尽到妥善管理义务，致使患者死亡，应承担相应的损害赔偿责任。同时，原告史某未遵医嘱履行对危重病人丁某的陪护之责，对于损害的发生也有过错，可以减轻被告的民事责任，据此判决被告赔偿原告25000元。[46]
4．吴某手指受伤赔偿纠纷案
吴某、钱某均系未成年人，在钱某家玩耍时发生争执，吴某的右手食指被钱某家的院门夹伤。经治疗花去各项费用四千余元。一审法院认为，钱某与吴某玩耍过程中因琐事发生纠纷并致吴某受伤，钱某的监护人应承担主要责任；吴某的监护人对子女未尽到监护责任，应承担次要责任。二审维持了一审判决。[47]
5．超市旧电梯伤人案
刘某携带两个孩子到超市购物，在乘坐电梯过程中，四岁的女儿马某身体突然失去平衡向前倒下，小手被卷入电梯与挡板之间的缝隙。刘某用脚用力踹住电梯底端才使电梯停下。此时马某的手已血肉模糊，肌腱断裂。法院认为，超市的台阶式扶梯比较陈旧，存在安全隐患，且事发时电梯监控室无人值班，对损害的发生存在一定过错，应承担赔偿责任。法院同时也认为刘某携带两个小孩去购物，乘电梯时未拉住小孩，对小孩的监护不力，也存在明显的过错。据此，法院认为刘某和超市都应对马某的伤害承担责任。[48]
6．两未成年人因电梯受伤赔偿纠纷案
2008年8月，铭铭和姐姐（均系未成年人）到超市购物，购物结束后两人乘坐电梯到一层。铭铭扶住电梯外侧时被电梯传动带带着往上走，后摔下致伤。法院认为，铭铭系无民事行为能力人，在没有监护人陪同的情况下进入超市，且在自动扶梯扶手外侧玩耍时摔伤，铭铭的父母对其监护显属不力，承担主要责任，超市应负次要责任。[49]
（二）分析
从以上随机选择的案例中可以看出，我国司法实践对待被监护人受伤害案件的处理普遍存在以下几个特点：（1）将监护人对被监护人的过错视为一体而与加害人过失相抵；（2）几乎在所有的案件中，都能够找出监护人的过错而减轻加害人的赔偿责任，甚至连未成年人在超市买商品受到伤害，都判定监护人具有过错，几乎可以说，在这些案件中，我国法院对监护人的过错是“构想”出来的，而不是被“认定”出来的，各级法院似乎有一种固定的思维模式，只要未成年人受到侵害，监护人就一定没有尽到监护职责，一定要承担一定比例的责任；（3）在上述案件中，有的受害人自己承担损失的比例已经超过50%，这样一来，很有可能会损害被监护人（未成年人和精神病人）的利益；（4）在上述案件的法院判决中，法院似乎很少去论证和说明监护人未尽到监护职责的具体标准和判断因素。
这些案例所反映出来的问题是普遍性的，引起笔者思考的主要问题是：通过什么尺度来判定监护人未尽监护职责而具有过错？影响法官如此做法的真正原因是什么？
在上述案件的判决中，法院似乎是用一个“固定模式”来构造监护人的过错。例如，在案例6中，法院认为，监护人未能陪伴被监护人去超市，就是监护人失职而有过错，从而要承担一定比例的责任；而在案例5中，监护人虽然陪伴被监护人逛超市，但却以监护人带两个未成年人去超市若出现危险不能顾及为由而判定其具有过错，相应减轻超市的赔偿责任。
笔者的问题恰恰就由此而来。其一，难道未成年人或者精神病人（特别是未成年人）都需要监护人陪同吗? 监护人未陪同就具有过失吗? 如果答案肯定，那么中国乃至世界上绝大多数监护人（尤其是父母）都是“潜在的”过错者。然而，世界上有多少父母是与未成年人（特别是7周岁以上的未成年人）形影不离的？未成年人就不能独立活动吗? 一旦独立活动受到伤害，法院就判定父母未尽监护职责而有过错，从而承担比例损失而减轻加害人的责任，其结果必定极大地限制人们的自由，生活成本也将因此大幅提高。另外，按照我国《民法通则》与《合同法》的相关规定，有些限制行为能力的未成年人，有权进行一些与自己年龄和智力相符合的法律行为，此时难道还不允许其单独活动？因此，法院的这种认定标准是与生活经验相脱节的。
其二，在上述案件5中，法院判定刘女士虽然陪同孩子去超市，但因带两个孩子从而未拉住被监护人而具有过错。这里存在一个更大的问题：如果一家有两个以上孩子，是否必须有相应数量监护人与之“配套”，当监护人一时不能陪伴时是否须另雇他人陪伴，如此才能无过错？再联系到我国《侵权责任法》第38条至第40条的规定，未成年人在教育机构学习生活，是否应为每个孩子配备一个教师，教育机构方无过错，从而不承担相应的过错责任？另外，从现在的判决看，即使是一个家长带一个孩子去超市，当孩子受到伤害时，法院也会判定家长未尽监护职责。问题是，超市或者其他公共场所是否有义务阻止无人陪伴的未成年人进入？如果没有阻止或者没有告示禁止未成年人单独进入，为何法院就判定监护人未陪伴就具有过错呢？
因此，用我国法院的这种方式去判定监护人的过失，是难以接受的。正如有学者指出，我国的法院特别容易认定受害人的过失，进而减轻加害人的责任。在许多侵权纠纷中，只要受害人的行为与损害结果之间具有因果关系，法院就认为受害人具有过错，从而减轻加害人的责任。这种做法是非常错误的。它变相地帮助了侵权人逃脱责任，不利于发挥侵权责任法的补偿和威慑功能。[50]
笔者认为，真正支持法官作出这种认定而适用“过失相抵”规则的深层次原因，不是过失问题，而是另外的一种观念——公平或者衡平观念。特别是在加害人与受害人都是未成年人时，例如，在上述案例4（吴某手指受伤案）中，与其说是基于监护人过错的过失相抵，还不如说是在基于公平的观念分配损害后果。因此，传统的过失相抵理论在这里作为正当化说明理论似乎很不得力。
笔者认为，既然我国采取监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵来解决此类问题，那么，我们在判断监护人的过失时，应注意两个标准。第一，如果是不满7 周岁的未成年人，应当由监护人（或受其委托的人）陪伴，否则，放任这种未成年人独自活动的事实，即可认定监护人具有过错。因为，依生活的经验和常理，7周岁为孩子上学年龄，可以独立上学；而这一年龄以下的孩子，应由监护人或受其委托的人陪伴。第二，超过7周岁的未成年人因已达到上学年龄，许多小孩都是独立乘坐公共交通工具上下学。这时，法院不应强求必须由监护人或受其委托的人陪伴。但是，他们是否具有过错，也应以相同年龄组别的人的行为模式作为判断标准，因为他们的行为能力有限制。如果他们的行为符合同年龄孩子的行为标准，就不应认定他们具有过错。至于父母的监护失职的过错认定，应以具体的生活标准来认定，而不能用抽象的标准“想出”他们的过错来。只要达到中国普通家长能够尽到的管理和照顾义务，就不能认定他们监护失职而有过错。而这种认定标准必须是来源于生活而不是来源于理论。
四、结论
通过上述分析不难发现，过失相抵的理论基础存在很大的讨论空间。其关键在于：受害人对自身利益的照顾义务难谓法定注意义务，对此种义务的违反也就难谓有过错。在此场合认为受害人也有过失而适用过失相抵，确有勉强之嫌。受害人的“与有过失”，只有在法律有特别规定时，才能“理直气壮”地进行认定。例如，A是一名摩托车手，某日未戴头盔骑车，与一违章机动车相撞，造成了A的伤害。事实是：假如A戴头盔，其受到的伤害后果就不会如此之大。问题是：A有过失吗？这一问题直接与下面的问题相连接：A戴头盔是义务吗？如果是义务，则是违反法定注意义务，肯定“与有过失”；否则便没有过失。在我国，法规强行要求无论是骑摩托车的人还是坐摩托车的人都必须戴头盔，由此决定了不戴头盔即构成对法定义务的违反而有过失，且该过失对损害之发生具有原因力，可以适用过失相抵的规则。但假如法律未作强行规定，例如，A是骑普通的自行车，法律未强行要求其戴头盔，A仅仅是未以最安全的方式保护自己，其行为本身难言具有可非难性。那么在此场合，就不能认为A有过失而适用过失相抵规则。
即使受害人对自己的利益漠不关心，也不足以构成他的过失而适用过失相抵来减轻加害人的责任。因此，有两点是值得注意的。第一，在阐述减轻加害人责任的理由时，用公平原则或者衡平原则更能令人接受。但在以公平原则来说明减轻加害人责任的正当性时，要注意的问题是，因果关系（原因力）的作用是决定性的，即看原告与被告的行为哪个对损害结果具有更强的原因力。按照原因力来分配损害后果从而确定责任。例如，在案例1李伦兆人身损害赔偿纠纷案中，被告邓兴零的行为对损害的发生具有一定的原因力，因此法院判决其承担一定责任是正确的。另外，原告的监护人在原告受伤后近5个月之久未对其进行治疗，对损失的扩大也有原因力。因此，也要承担一定的责任。即使我国运用“过失相抵”，也要注意过错的判断标准问题。第二，应注意我国司法解释中指明的加害人的故意侵权切断受害人过失的规定，注意保护受害的被监护人。
【注释】
[1]更有甚者，最高人民法院在《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复》（1982民他字第32号，1982年1月22日）中认为：“李桂英带领自己三岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李桂英抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系。因此，判决孙桂清负担医药费是没有法律根据的。”如此意见，殊值讨论：鸡的饲养者没有任何责任而全部归咎于监护人，动物致人损害的责任如何贯彻？单从原因力上说，仅有李桂英的疏忽，能够导致如此后果吗？另外，即使按照过错比例分配责任的判例中，认定监护人的过错的标准也特别需要量化或者提出量化的标准。
[2]郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾三民书局1980年版，第11、12页。
[3][奥]莫妮卡·希特雷格：《奥地利法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁 －卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版，第12、78页。
[4]郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾三民书局1980年版，第11、12页。
[5]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第202、203页。
[6]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第205页。
[7]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第207页。
[8]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第207页。
[9][瑞]Pierre Widmer：《瑞士法上的共同过失》，载[德]U·马格努斯·M、马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[10][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第110页。
[11][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社 2001 年版，第111页。
[12][荷]Willem H·van Boom：《荷兰法中的共同过失》，载[德]U·马格劳斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[13]《德国民法典》第829条规定：“具有第823条至第826条所列情形之一，而基于第827条、第828条规定对造成的损害可以不负责的人，在不能向有监护义务的第三人请求赔偿时，以衡平事由依情形，特别是依当事人的情况，要求损害赔偿，并且不剥夺其为适当的扶养以及为履行其法定义务所需要的资金为限，仍然应当赔偿损害。”该译文虽然拗口，但依笔者理解，其主旨是：按照法律规定对造成他人的损害可以不承担责任的人，仍然应当在不影响生计的限度内按照衡平原则承担赔偿责任。
[14]《希腊民法典》第918条规定：“一个人造成了损害但是并不构成第915条至917条规定的责任时，如果损害不能以其他任何方式填补的话，考虑到双方的实际情况，法院可以判决其支付合理的补偿。”
[15]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第111—117页。
[16][日]圆谷峻：《判例形成的日本最新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第218页。
[17][奥]莫妮卡·希特雷格：《奥地利法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[18][比]Herman Cousy﹠Dimitri DＲosshout、莫妮卡·希特雷格：《比利时法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯·M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[19][美]Gary T·Schwarts：《美国法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[20][德]J·Fedtke ＆ U·Magnus：《德国法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[21][日]圆谷峻：《判例形成的日本最新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第216页。
[22]王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版。
[23][德]马克西米利安·福克斯：《侵权责任法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第87、88页。
[24][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第97、98页。
[25][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第102页。
[26][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第107—109页。
[27]王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第477页。
[28]《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
[29]朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置》，载《苏州大学学报》2011年第6期。[30][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第106页。
[31]参见河南省新郑市人民法院（2010）新民初字第2370号民事判决书。
[32]冉克平：《论未成年人受侵害的过失相抵》，载《法律科学》2010年第4期。
[33][意]Franceseco D·Busnelli＆Elena Bargelli＆Giovanni Comande：《意大利法上的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[34][瑞]Pierre Widmer：《瑞士法上的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[35][德]J·Fedtke＆U·Magnus：《德国法上的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[36]《人身损害解释》2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
[37][德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版，第6页。
[38]该规则是在1985年荷兰最高法院的一个判决中确立的。在该案中，一个4岁儿童被狗严重咬伤。狗的主人被判定承担严格责任，但他声称，事故部分地系受害人父亲的过失而造成。最高法院判定，即使父亲在事故发生时对其女儿没有实施作为家长的控制，因而确有过失，但其过失也不会作为共同过失而归责于受害人。儿童与过失参与人之一之间仅仅具有家庭关系，儿童对其父母的过错不承担替代责任。最后的结论是，狗的主人被判定承担全部赔偿责任。参见[德]U·马格努斯＆M·马丁－卡萨尔斯：《比较结论》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[39][德]U·马格努斯＆M 马丁－卡萨尔斯：《比较结论》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[40][德]U·马格努斯＆M·马丁－卡萨尔斯：《比较结论》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[41][德]J·Fedtke ＆U·Magnus：《德国法上的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统——共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[42]王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第309页。
[43]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第593、594页。
[44]参见湖南省永州市中级人民法院（2009）永中法民一终字第169号民事判决书。
[45]参见湖南省汝城县人民法院（2011）汝民初字第670号民事判决书。
[46]参见董田军等：《精神病人就诊期间“自杀”法律责任探讨》，载《山东审判》2003年第3期 。
[47]参见北京市第一中级人民法院（2009）中民终字第4936号民事判决书。
[48]何洁、沈国全：《四龄童乘扶梯摔倒受伤》，来源：http：//news．sina．com．cn/c/2011－04－21/025922329522．shtml，2013年3月13日访问。
[49]参见王灿梅：《儿童在超市乘电梯摔伤 监护人未尽职责担主要责任》，载《云南法制报》2009 年12月1日。
[50]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第592页。
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