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虽然“同案同判”很少被视为司法活动的基本原则，但由于它关系到普通民众是否被给予公平对待的切身感受，而成为不可忽视的司法要求。身处裁判之中的某人，在面对与自身情境相同或类似的已决裁判时，往往要求被给予同样的对待;他们同样也会因为没有被给予同样对待，以此为理由来对抗案件的裁判。然而，麻烦之处也在于此，他们有时却会通过强调自己的案件存在明显差异，借此追求一个截然不同的判决。对于后种情形，我们不能以过分简单的方式将它打发掉，这违反了同案同判的要求，所以是错误的。原因是，无论以何种角度关注同案同判，它都会包括两项更具体的要求:同案同判与异案异判。[1]刚才的情形由于存在吻合“异案异判”的机会，仍有可能被看作是对同案同判的支持、而非背离。不过，这个看起来相当成功的辩护，依然不能消除我们的古怪感，此时同案同判这个要求真的被遵守了吗?逻辑上包含在同案同判之中的“异案异判”的部分，不是反而成为摆脱同案同判之拘束的恰当借口吗?在我看来，这种古怪感意味着我们对于同案同判的理解过于表面，我们实际上并不真正掌握这个标准的准确意义，进一步讨论的必要性由此出现。现在让我用抽象一点的方式重组文章面临的难题:大多数人在表示尊重同案同判要求的同时，又会认为这并没有取消对某些情形予以特殊对待的可能性，并且认为这些特殊对待是正当的，那么这一切是如何发生的?本文就是用来解开这个难题，而且就像在文章最后会看到的一样，这个问题还会涉及对司法裁判之一般属性的认识。
一、“同案同判”的实践姿态
在文章的开始部分，我们很有必要到法律实践中，去进一步观察其中所展现出来的同案同判到底是什么模样。我将选择案例指导制度与“药家鑫－李昌奎案”作为观察的对象。选取这两个例子的主要原因有两个:一是基于典型性的考虑，即它们是从制度和个案的不同方面体现出了同案同判，所以可以比较全面的展现出这个要求在我国法律实践中的完整面目;二是因为它们所展现出来的态度相当不同，通过细致的分析有可能进一步明确我们所面临的难题与出路。
(一)案例指导制度与同案同判
自最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》中提出“建立和完善案例指导制度”，到2011年最高人民法院公布第一批指导性案例，案例指导制度已经成为中国司法实践当中一个重要的部分。当案例指导制度本身仅是某种构想的时候，理论上的相关争议就已经出现了。反对者往往从质疑案例的效力入手，并且结合中国实在法体系的成文法性质，来说明它难以与此保持一致。[2]而支持者却会强调案例指导制度具备的明显优点，例如它能够弥补实在法体系的不足、有效拘束法官的自由裁量、节约司法成本等等。不过，无论我们怎样看待案例指导制度，“统一法律适用”都将是其中最为明显的优点，这是一个就连该制度的反对者都无法忽视的优点。《二五改革纲要》中更是明确指出:案例指导制度的作用，就在于“统一法律适用标准”。法律适用的统一，本身就是法治(制)统一的必然要求。法治(制)统一至少包含两项内容:从静态法体系的角度而言，它意味着要确认并维持法律体系的内部的自洽性，即法律内部不能有明显的矛盾、对于法律条文或法规范的理解与解释必须大体一致;[3]从动态法实践的角度而言，法治(制)统一意味着法律适用上的统一，即在特定的国家，不同法院的法官或同一法院的不同法官对于相同的案件，不能给出差异明显甚至完全相反的裁判，同案不同判的情况必须被禁止。[4]因此，一旦将“统一法律适用”视为案例指导制度最重要的优点，那么它必然要求在司法实践中来落实同案同判。所以，才有论者进一步主张，案例指导制度所追求的价值目标就是“同案同判”。[5]
如果“案例指导制度主要是围绕着同案同判被设计出来的”这一点没错，那么我们就需要考虑这样的问题:案例指导制度所肯定或者确保的是一种什么样的同案同判?我认为，这其中蕴含的是一种有关同案同判的“强主张”(strongclaim)，即“同案同判”是不可放弃的司法要求。之所以做出这个判断，主要依赖于两方面的理由:第一，基于相关的法律文件，我们可以给出上述断言。其一，最高法院在《关于案例指导工作的规定》的第七条中明确规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。其二，2011年《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》中，在裁判要旨之后的“切实发挥好指导性案例作用”部分，进一步强调说“严格参照指导性案例审理好类似案件”。虽然以上两个文件中，并未使用“同案同判”这个术语，但是其中所展现出来的相关态度仍然十分明显，“应当参照”、“严格参照”以及“类似案件”之类表述的准确含义必然是:起码在公布指导性案例之后，必须按照指导性案例来实现同案同判;换言之，在公布指导性案例之后，不得背离该案例来裁判，[6]这其中所体现的必然是“同案同判不可被放弃”的强要求。
第二，较为理论化的理由来自于对案例指导制度之基本属性的判断。在我看来，案例指导制度是一种“制度化的社会实践”。当特定目标吸引了不特定的人进行协作时，我们就可以称之为社会实践，自发形成的读书小组就是这样的社会实践。其中，目标与协作这两个要素，不但是社会实践得以存在的基本条件，也是一个实践区别于另一个实践的标志;否则，我和你只要在读同一本书，那么我们就构成了同一个实践。特定社会实践并不必然是制度化的，不过，它要想克服松散化并在相当长的时期内持续存在，通常都会向制度化的实践转变。特定社会实践向制度化的方向转变，并不是因为其中所蕴含的“目标”发生改变，而是因为制度化的社会实践通常具备更好的工具性效果，即相较于非制度化的社会实践而言，这种实践不但能够更好的实现那个目标，而且还以制度化的方式进一步强调和确认那个目标，使得该目标很难被轻易放弃。粗略而言，制度化的实践至少包含三个基本要素:其一，角色分派或者分工的制度安排，包括可能会形成的某种等级结构。其二，必须要有某种程序性的安排，以规范该种实践的__参与和退出及其得以展开的基本过程。其三，无论是角色分派还是程序安排，都需要一套相关的规则体系。[7]依照这些标准，松散的读书小组要想转变成制度化的读书会，至少在角色分派上要明确特定人员担任“召集人”的角色，同时还要明确读书会研讨活动开展的具体形式和程序，此外还要有一些尺度不一的规则来保障以上这两个方面。一旦满足了这些条件，我们就可以说:读书会已经成为一种制度化的实践，不过其中原本拥有的“读书研讨”的目标其实并未改变，反而以制度化的方式得以进一步的确保。同理，我们也可以非常确定的说:案例指导制度一定就是某种制度化的实践，因为以上三个方面得以呈现:最高法院之指导性案例发布者的角色分配、指导性案例得以筛选的过程以及《关于案例指导工作的规定》中所载的诸种规则。现在，接续前面的讨论，如果我们可将“同案同判”作为目标赋予这个制度化的社会实践，那么案例指导制度不但可以更好的落实“同案同判”的目标，而且还会进一步强化它本身所拥有的重要性，使之成为不能被轻易抛弃的部分。所以，我们才会比较有把握的说:案例指导制度这种制度化实践所展现的是有关同案同判的“强主张”，即同案同判是不可被放弃的目标。
(二)“药家鑫－李昌奎”案与同案同判先要说明的是，本文所要讨论的既不是药家鑫案、也不是李昌奎案，[8]而是将两案合并处理之后的“药家鑫－李昌奎案”。[9]因此，原本两案中各自独立的问题，不再是本文讨论的对象，如药家鑫案(可能)涉及的阶层对立问题，李昌奎案涉及的邻里纠纷这样的熟人共同体的问题。将这两个案件合并讨论并非我的首创，起码社会民众在关心裁判时间在后的李昌奎案时，通常都会联系裁判时间在前的药家鑫案，他们将李昌奎叫做“赛家鑫”就是明证。[10]我们当然可以从多个角度来观察“药家鑫－李昌奎案”，例如去讨论其中的民意与司法之间关系、或者其中涉及的死刑存废或我国刑事政策到底是“少杀慎杀”还是“从严从快”。不过，“赛家鑫”这个称呼本身就足以说明，将它们合并讨论的主要理由就是其中涉及的“同案同判”问题:既然杀了一个人的药家鑫已经被判处死刑，那么云南高院有什么理由将杀了两个人的李昌奎判处死缓?[11]这种朴素的发问方式背后，体现的是同案同判的道德直觉，这两个案件都是杀人案且杀人较少的罪犯已被判处死刑，那么杀人较多的罪犯当然也要判处死刑，否则就会因为违反同案同判成为错误的判决。[12]当然，这非其中唯一可能涉及的同案同判问题。必须注意到，在药家鑫案之前，我国存在着一个司法惯例:故意杀人的且自首的话，通常应当被判处死缓、而非死刑。所以，云南高院可以用“同案同判”的方式来证明自己的做法并没有明显错误，将李昌奎判处死缓的做法符合了药家鑫案之前的司法惯例，所以这样的做法并没有违反同案同判。云南高院事实上也是这样做的，它们给出的理由就是因为“李昌奎有自首情节”。[13]依照同样的逻辑，云南高院可以进一步主张:药家鑫案由于违反了之前的司法惯例(违反了同案同判)而成为错误的裁判，尽管云南高院事实上并没有这样做。
由于讨论工具尚未成型，现在还不是详细讨论“药家鑫－李昌奎案”的时候。不过，这并不妨碍我们以如下方式展开思考:一旦结合案例指导制度当中所展现的关于同案同判的强主张，那么“药家鑫－李昌奎案”之中的同案同判问题能否因此获得更为合理的说明?为了表示对司法机关的尊重，首先假设两案的终审判决是正确的———他们均应当判处死刑，那么我们能否基于同案同判的“强主张”给出合理的回答?对于药家鑫案与过往的司法惯例而言，唯一可能的理由是:药家鑫案与已决的同类判决并不是“真正的”同案，所以可以做出不同的判决，并且这样的做法没有违反同案同判的要求;对于药家鑫案与李昌奎案而言，唯一可能的理由是:它们是真正的同案，基于同案同判的要求，应当做出相同的判决;这两个主张蕴含着对李昌奎案与过去已决的故意杀人的死刑判决之间关系的看法，即李昌奎案与它们并非真正的同案、而与药家鑫案是真正的同案，所以这样的做法同样没有违反同案同判的要求。简言之，如果坚持同案同判的强主张，我们只能去思考药家鑫案、李昌奎案与过去已决的故意杀人的死刑判决到底是不是真正的同案，因此我们必须进一步提出真正的同案与不真正同案的区别标准。以上这些复杂看法，是基于同案同判的“强主张”所能给出的最佳答案，这也是讨论者通常所思考的方向。
但是，这些回答自然吗?我觉得未必，即使的确能够提出药家鑫案与李昌奎案是真正同案的标准，那么这个标准为何就可以将过去已决的死刑判决排除在外?有什么理由一边说药家鑫案与李昌奎案是真正的同案，同时又说它们与过去已决的死刑判决并非真正的同案?[14]无论给出什么样的理由，这些回答都将是笨拙的。在我看来，一个更好的回答可能是:首先，确认同案同判的“弱主张”(weakclaim)，即它是可被其他司法要求凌驾的标准;其次，肯定药家鑫案、李昌奎案与过去已决的死刑判决的确是同类案件;然后，只要证明其他的司法要求比同案同判更为重要，那么即使在其中给出了不同的判决，这样的做法也是妥当的。显然，在我看来更好的那个答案，首先就弱化了同案同判这个要求，这与案例指导制度中所确立的“强主张”形成了鲜明的对比，它不再将同案同判视为不可放弃的司法标准。
二、同案同判的概念化处理
刚才是从法律实践的层面上，来观察同案同判这个司法要求在其中表现出来的具体形态，得出的结论是:同时存在着关于同案同判的“强主张”与“弱主张”。不过，要想澄清对同案同判的认识，必须要依赖接下来的概念化处理夯实论辩的基础。
(一)同案同判的场合与基本要求
法官什么时候才需要考虑同案同判?当事人什么时候才会拿“同案同判”来评价自身涉及的案件裁判?显然，当法律事先做了事无巨细的规定，同案同判就不是应当考虑的司法要求;换言之，只有当法律规定本身具有弹性空间，或者法官在适用法律时必须借助裁量或价值判断时，同案同判才变得重要起来。简单说，同案同判是与裁量伴随的司法要求。马默曾经总结了同案同判起作用的三种场合:法官有两可的选择、法官需要在不可公度的价值中进行选择以及法官面对与法律相关的道德模糊的情形。[15]
如果非要将以上的情形归纳为一个一般的属性，那么我认为它就是“法律的具体化必然拥有的裁量空间”，[16]导致同案同判成为应当考量的司法标准。具体来说，司法裁判最为重要的任务就是将抽象的法律与具体的案件事实结合起来，这其中就要求裁判者依据案件事实对法律加以具体化，由此法官必然掌握了一定的裁量空间，此时同案同判就变得重要起来。因此，同案同判是与裁量伴生的现象。从这个角度讲，同案同判其实就是限制自由裁量的重要工具。由此，我们就可以有效回应这样的反对意见:既然同案同判主要在以上三种情形发生作用，那么同案同判根本就只是作用于特定领域的“局部性”要求，而不能成为司法裁判的一般性标准。这是因为，既然司法裁判就是法律的具体化、既然其中必然拥有裁量的空间，那么同案同判就成为关于司法裁判的一般性要求。
既然同案同判是司法裁判的一般性标准，那么它对法官提出的具体要求是什么?显然，同案同判对于自由裁量的限制在于，当待决纠纷存在与之相同或相似的生效判决时，法官必须要对此保持尊重，此时他不能进行径直做个别化的衡量;换言之，对既有生效判决的尊重，使得法官裁量的空间和机会大为收缩，因此可以实现拘束自由裁量的效果。不过，必须注意的是，遵循过去的生效裁判，并不必然意味着同案同判标准此时就在发挥影响，这可能只是因为法官认为“对于司法传统的尊重”本身就是一项值得重视的价值，法官也有可能认为遵照传统的重要性来自于对职业共同体的维系。这表明，我们应当严格__区别同案同判与对司法传统的尊重，它只是尊重司法传统的充分条件，而非必要条件。只有同案同判被确立为一个不可忽视的司法要求时，它才能够独立的证明遵照过往裁判的重要性;反过来说，同案同判的要求即使不成立，我们仍有其他充足的理由来尊重司法传统。在此，必须慎重提醒:以上判断非常重要，它说明我们有多个理由来尊重司法传统，这意味着就“尊重司法传统”而言，同案同判只是竞争性的理由之一，而不是唯一的适当理由。这隐约说明，同案同判的恰当形式，可能最终体现为“弱主张”。
(二)两个思路:“同类同判”的法律义务与“可被凌驾”的道德要求
在进一步剖析“强主张”与“弱主张”之前，必须重新回想这篇文章的核心问题，大多数人在表示尊重同案同判的基础上，同时又会认为这并没有取消对某些情形予以特殊对待的可能性，并且这些特殊对待是正当的，那么这一切是如何发生的?“强主张”与“弱主张”给出了不同的答案。其中前者的回答是:唯一合适的理由只能是“这符合了同案同判当中逻辑上包含的‘异案异判’的部分”，此时这个做法不但没有违反同案同判的要求，反而进一步强化了该项要求;换言之，“强主张”的支持者认为，“相似案件并未给出同类裁判”的做法并不需要支付“违反同案同判”的代价，只要能够证明“表面上相似的两个案件实际上并非真正相似的案件”即可。相应的，“弱主张”对此提供了不同的答案:这是因为“同案同判”已经被其他更具分量的考量因素所压倒或凌驾，虽然此时需要支付“违反同案同判”的代价，但是由于还存在其他更具分量、也更值得保护的因素，这样的做法因满足后者而具备正当性。
从逻辑上讲，同案同判的“强主张”拥有更为复杂的论证结构:1.“同案同判”是不可被放弃的司法要求(“强主张”)。2.同案同判=同案同判+异案异判。3.表面上相同[17]的案件(表面上的同案)可能并非真正相同的案件(真正的同案)。4.存在能够在表面上的同案中划分出真正的同案与不真正同案的区别标准。5.法官并未依据生效判决处理手头的待决纠纷，恰当的理由只能是它们并非真正的同案。6.结论:前提5的做法符合“异案异判”的要求，所以这不违反前提1。将上述论证结构带回案例指导制度当中，就可以说明法官背离指导性案例的具体条件，即法官成功的证明了待决纠纷与指导性案例并非真正的同案，并且这是在尊重“同案同判”要求的前提下，背离指导性案例的唯一恰当的理由。回到“药家鑫－李昌奎案”当中，法官的中心任务就是证明已决的药家鑫案与待决的李昌奎案到底是否是真正的同案。如果是，那么后者就需要依照前者做出判决;如果不是，李昌奎就可以被判处死缓。[18]由此可见，表面上看来，虽然“强主张”将前提1当作核心的立场，但是其中的真正关键是却是前提4，如果它被证明无法实现，那么同案同判的“强主张”必将破产。所以，同案同判的“强主张”可以被简称为“同类同判”的思路，由此也就可以理解为何诸多论者会将研究的目光集中于“何为同类案件”的问题上，[19]因为“强主张”与“同类同判”原本针对的就是同样的对象。
相形之下，“弱主张”的论证结构更为简洁:1.同案同判是一种非常重要、但却可放弃的司法要求(“弱主张”)。2.只要证明另外的司法要求其重要性超过了同案同判，法官就可以摆脱既有生效判决的拘束。3.这个做法虽违反同案同判，但却因为满足更为重要的其他要求而被证明正当。回到例子当中，“药家鑫－李昌奎案”所引发的争议变得相对容易解决，当法官能够证明其他的司法要求重于同案同判，那么他就可以给出不同的判决结果，[20]反之他就应当做出相同的裁判。不过，对于案例指导制度而言，情形将会更加复杂，这会引发“这个制度是否应当存在”的讨论。因为如果法官可以证明其他司法要求的重要性超过了同案同判，他因此就可以给出不同的裁判，那么这意味着案例指导制度是错误的制度设计，因为在没有这个制度的时候，已决案件仍然扮演非正式法源的角色。如果制度化的设计就是想反映这一点，那么它就是冗余的;如果是为了改变这一点，那么它就是错误的。[21]无论如何，“弱主张”__都意味着同案同判是可被凌驾的司法要求，因此我将“弱主张”称作“可被凌驾”的思路。
暂且不论“同类同判”与“可被凌驾”存在什么样的区别，至少在一点上是共同，即它们都认为自己所讨论的是司法裁判的一般性质，即它们想要回答的都是“什么是司法裁判”这个问题，它们都不认为自己关心的是“什么是‘好的’司法裁判”，或者说“好的”司法裁判应当拥有什么样的性质。这是因为，“什么是好的司法裁判”无法给出答案，这就像你问我“什么样才算作一个‘好人’”，我可能在不同的情形下给出不同的答案，并且不同人心目中“好人”的标准也千差万别，例如谦虚、真诚、宽容、孝顺、还有其他诸多无法列举穷尽的性质，一定都在“好人”的备选项中。所以，“好判决”与“好人”一样都是无法给出理论回答的问题，这其中有太多的可能性。不过，对于“什么是人”、“什么是判决”这样的一般性问题，却存在着理论上的答案。无论是“强主张”还是“弱主张”，它们都认为自己抓住了司法裁判的一般性质。不过，在“强主张”的支持者看来，“同案同判”是一个司法决定能够称之为“司法裁判”的必备组成部分;而“弱主张”的支持者则认为，“同案同判”只是“好的”司法裁判通常应当拥有的要素。
现在我以“医疗活动”来做一个类比。在医生的医疗活动中，至少涉及两项道德要求:医生有救死扶伤的义务与医生因动用医院的资源应向病人收取费用的义务。很容易会发现，这两项义务的地位明显不同，救死扶伤的义务扮演着更为重要的角色，因为一旦未能实现这项义务，那么也就不成其为医疗活动;而收取医疗费用的义务却不具备如此的地位，是否实现该项义务，都无关医疗活动的性质，收取医疗费用的义务始终是次于救死扶伤的义务。由此，至少可以获得四个结论:第一，救死扶伤是医疗活动的构成性(constitutive)[22]义务，即这是使其成为医疗活动的义务。第二，收取医疗费用的义务并不具备构成性地位，因此它可被救死扶伤的义务凌驾，但是反向的可能性并不存在，而且这也会带来对医生最差的评价，人们甚至会质疑道“你还是个医生吗”?第三，收取医疗费用的义务还可以被其他的非构成性义务所凌驾，如医院需要承担社会责任的义务也可凌驾于该项义务之上。第四，虽然我们不鼓励医生免费提供医疗，但是这种行动依然被高度认可，甚至这成为对医生的最高评价，所以这是关于“好”医生的义务。回到同案同判的问题上，两个思路争辩的核心是:同案同判到底是救死扶伤式的构成性义务，还是收取医疗费用式的非构成性义务。“同类同判”的强主张将同案同判视为司法裁判的构成性义务，简单说，这是一种司法义务或法律义务(judicialorlegalobligations);而“可被凌驾”的弱主张则对此表示反对，认为它只是一种与司法活动相关的道德要求(moralrequirements)，它既无关于一个法律上的决定是否为司法裁判的条件，而且也会被其他的法律义务和道德要求所凌驾。
有了以上这些铺垫，现在足以表明本文的立场:我承认同案同判是重要的道德价值，但是它仅仅是与司法裁判相关的道德要求，而不能扮演司法裁判的构成性法律义务的角色。所以，只要同案同判被构成性的法律义务或者其他更具分量的道德要求所凌驾，那么法官可以摆脱“同案同判”的束缚。为了实现这个论证目标，接下来我将依次检讨用以辩护同案同判的诸种理由，其中有些理由能够为“同类同判”的强主张提供辩护，那么我将首先击溃此类理由，它们是:“同等情况同样对待”的正义原则与“融贯性”。第五节将考虑另外一些理由，我将说明它们只能用以支持“可被凌驾”的思路。
三、辩护根据1:同等情况同样对待的正义原则
假设你遇到某人并问他关于同案同判的看法时，他通常都会首先肯定这是一个值得尊重的要求，然后再会拿“同等情况同样对待”这个一般的正义原则作为辩护的理由。仅从语词的角度讲，这样的辩护是非常有力的，因为“同案同判”(likecasestreatedalike)原本就是“同等情况同样对待”(liketreatedalike)在司法领域的具体化。理论家也未能免俗，他们也会以同样的方式来辩护自己的主张。[23]本节就用来处理这种辩护思路，我将证明:即使它是成功的，那么也只能用来支持“弱主张”。
(一)同等情况同样对待与强主张
即使“同等情况同样对待”的确是辩护“同案同判”的适当理由，但是它也未必辩护的就是同案同判的“强主张”。这是因为，任何的道德准则均具有“分量”或者“强度”的特点，它均可以被与它同一位阶的其他道德准则所凌驾，也可能凌驾于其他的道德准则之上。[24]所以，仅仅强调“同等情况同样对待”是适当的辩护理由，那么它通常也只能确保同案同判的“弱主张”。这至少说明，“同等情况同样对待”要想成功辩护同案同判的“强主张”，还需要两个额外条件的成就:一是需要进一步强调“同等情况同样对待”的重要性，二是需要附加“类型化标准”的条件。
认为“同等情况同样对待”辩护“强主张”的支持者，通常都会去强调这个一般的正义原则是如此的重要，以至于其本身是无法被合理反对的道德要求。在他们看来，“同等情况同样对待”拥有比想象高得多的重要性，某种意义上，它似乎拥有某种终极价值的地位。支持者为进一步强调它的重要性，开始运用了“自然正义”[25]之类的语词。联系到罗尔斯关于“自然义务”(naturalduty)的说法，就会理解为何“同等情况同样对待”这种“自然正义”拥有高度的重要性。在罗尔斯看来，自然义务的特点在于，该种义务应用在我们身上不但与我们的意愿行为(voluntaryacts)无关，而且它们与各种制度和社会实践并无必然的关联，该种义务的内容也非由这些(制度)安排的规范所规定。因此，我们有不应残忍的自然义务、有应当帮助他人的自然义务，无论我们是否做出过这样的承诺;即使我们没有承诺过不残忍或者帮助他人，这些都不构成拒绝该种自然义务的借口或有效辩解。[26]由此可以发现，“自然”一词的准确含义是:它是指与“制度的”和“意志的”想对立的状态，所以自然正义应当指既与制度安排无关、又与我们的意志选择无关的正义要求。依照这个逻辑，“同等情况同样对待”如果是一项自然正义，那么它就拥有了近似于“构成性”义务的角色，所以表面上看起来，此时它的强度就足以支持同案同判的“强主张”。
不过，这样的说法依然存在严重的缺陷:第一，即使我们承认“同等情况同样对待”的确是某种“自然的”正义要求，但是无法否认其他自然正义存在的可能性，例如生命、财产、自由等等，因此它仍然存在被其他的道德要求凌驾的可能性。而且实践中也的确如此，请考虑下面这个关于“错误决定”的例子:[27]假设在情形S中，给出了A的决定，并且A后来决定被证明道德上错误或者不恰当(但并未被改变)，此时假设面对与S相似的情形S’中，考虑到“同等情况同样对待”，那么是否也应当给出A这个决定?换言之，如果不是事先就存在着SA的话，而是直接做出S’A的决定，[28]那么这种做法就是道德上错误的，问题是“同等情况同样对待”使得基于SA得出的S’A因此就是正确的吗?无论你会给出怎样的回答，最终的结果都会使得“同等情况同样对待”拥有被凌驾的性质。如果你的回答是S’A因此正确，由于此时“同等情况同样对待”实际上就是“因为SA，所以S’A”的同义反复，所以你还得寻找其他别的根据以证明S’A是正确的，那么此时“同等情况同样对待”的分量就会次于其他的根据。如果你直接表示S’A错误，那么一定是因为在你看来，“实质上的正确”这个要素的分量凌驾于“同等情况同样对待”之上。第二，即使自然正义的说法是恰当的，但是并不必然就意味着“同等情况同样对待”一定是某种类型的自然正义，这是因为该标准本身就预设了“人际互动”的存在，如果可以用“社会实践”这个语词合理替代其中的“人际互动”，那么“同等情况同样对待”就成为“非自然的”正义。何况，如果将“同等情况同样对待”放置在评价司法裁判的地位上，那么它所针对的更是一种毫无疑问的社会实践，此时“自然正义”的属性就应当从中被剥离开来，它也就随之丧失了类似于终极价值的强度。
假设我们退一步，承认“同等情况同样对待”的确是某种自然正义，承认它是很难被凌驾的道德要求，但是它依然很难支持同案同判的“强主张”，这是因为:“同等情况同样对待”本身是一个具有空洞形式(emptyform)的正义原则，如果不能就其内容进行具体化的填补工作，该正义原则自身必然显现为某种极不完备的状态，也就无法给我们的行动提供任何可以依赖的指示。[29]也就是说，即使能够证明“同等情况同样对待”本身的确能够难支持同案同判的“强主张”，但是它还需要补充更为具体的标准，才能实现这个任务。由于这个空洞形式本身，无法说明什么是同样的情形、什么是不同的情形，所以依然存在着打着这个旗号对相同情形给予不同对待的可能性。简言之，如果“同等情况同样对待”能够支持同案同判的“强主张”，那么不但要证明“同等情况同样对待”是不可被凌驾的道德要求，还需要事先就存在着用以区别相同情形与不同情形的类别化标准。
(二)类别化标准的可能与不可能
其实，法律当中存在类别化的标准，并不是什么新鲜的事物。只要我们将法律视为一般性的行为准则，并且它要想运作于复杂的社会生活当中，就必然涉及对相关事项的类别划分，即人们拥有将个别的行动、事物归入法律所创造出来的一般性类别当中的能力。[30]所以，类别化的标准在法律当中扮演重要的角色。由此就足以反驳对同案同判的下述批评:由于任何具体个案都是依赖于不同的人、手段和时间，根本就没有真正相同的案件，所以“同案同判”只是一个虚妄的想法而已。[31]它之所以是错的，部分原因在于忽略了“同案同判”本身还包含着“类似案件、类似裁判”的内容，而以上看法并不能否认“类似案件”的存在;更为重要的原因是，作为一般性的行为准则，法律当中必然包含类型化的判断，所以仅仅通过强调单个案件的特殊性，并没有摒除它在性质上被归属于某一类别的可能性。
然而，同案同判的“强主张”所要求的并不是一般性的类别化标准，准确来说，它所要求的是“事先”就必须穷尽所有的类别。如果不能做到这一点，那么“同等情况同样对待”就只能支持同案同判的“弱主张”、而非“强主张”，因为这相当于只能依赖这个一般的正义原则来保障同案同判。仅从表面上看，这已经是一个过高的要求，所以这注定是一个无法实现的任务，具体理由有二:第一，如果法律当中事先就穷尽了所有的类别划分，那么这必然是一个与同案同判的存在理由相矛盾的主张。这是因为:从理论上讲，“事先划定案件类别的标准”显然拥有巨大的好处，这就是事先就将裁判者自由裁量的空间大为压缩;然而，事先“穷尽”所有的案件类别所要实现的目标却是取消所有的自由裁量。这不单是因为此处蕴含着一个早被证明是错误的法律形式主义的主张，[32]更为重要的是，它摧毁了运用同案同判来评判案件裁判的机会和余地。如前所述，同案同判的标准之所以能够运用于案件裁判，本身就是因为存在着法官的自由裁量，虽然其目的也是对此予以有效的限制。所以，事先就穷尽了所有类别的做法，本身就排除考量同案同判的机会。举例说来，如果依靠事先存在的分类标准x，案件A1.A2.A3…An均被划定为同类案件A，并且它们均关联特定法律效果Y，法官在面对待决案件Am时，必然会给出Y的判决。此时法官做出这个判决的理由，并不是基于“同案同判”的考虑，而是因为Y早已配属给具备x特征的A类别;换言之，即使法官此时不考虑同案同判这个要素，他也依然会做出Y的判决。假设你说“我们关心的是‘药家鑫－李昌奎案’这类仅在事实上存在判断困难的情形”，好像刚才的批评就变得错失重点了。情形也非如此，依照同样的逻辑，假设我们将分类的标准仅限于事实———例如“故意杀人只看杀害的人数，多于一人均为死刑立即执行”，那么仍然会使得同案同判的评价成为裁判中冗余性的部分。
第二，假设我们回撤一步，不但承认事先存在着穷尽的类别划分，而且同意它是对同案同判的支持，该做法依然存在难以克服的困难。必须注意到，这种类别划分不仅针对法律规定，同时也针对案件事实，如果只涉及前者，那么这样的划分其意义将会十分有限。然而，要将分类的标准贯彻至事实的领域，至少存在两个困难:其一，任何两个具体的事物既可以说是相似的、又可以说是不同的。例如两片树叶，__我们既可以说它们是相同的，因为都是“树叶”或者“属于同一树种”;但又可以说它们是不同的，因为具有不同的锯齿状边缘、生长在不同位置。其二，假设你说这是因为“树种”是最为重要的分类标准，所以它们是相同的树叶，但是有什么理由认为这个分类标准注定优越于其他的分类标准?例如，人和猴子都被归入灵长类，海豚显然不属于这个类别，但是海豚的智商有可能高于特定种类的猴子，为什么生理上的分类标准优于“智商”这个分类标准?用一句话来总结，即使事先存在这样的分类，那么这种做法也是武断和任意的，并没有足够可靠的理由事先就规定哪种标准是更加合理的。当然，反对者可能说:按照这个逻辑，刑法中“将用酒灌醉某人并拿走其财物视为以其他方式抢劫”的做法，也因为类型上的任意而应当反对。这其中的理由当然可能是任意的，但是由于它是立法权运用的结果，所以我们还得承认它是“有效的”和“正当的”，但是我们却无法运用上述语词来描述有关事实领域的做法，因为它并未关系到立法权的动用，而只是保留给裁判者，要他在法律实践中作出具体的判断。
现在可以总结本节的基本论证线索。在辩护同案同判的“强主张”时，论者直觉上会援引“同等情况同样对待”的正义原则，不过该正义原则本身仍是可被凌驾的道德要求，所以在进一步强调其道德强度的同时，还需要附加“事先存在完整的分类标准”这个额外的条件。然而，无论怎样强调“同等情况同样对待”的道德强度，它都是一个可被凌驾的道德要求;并且，“事先的分类标准”本身会否定同案同判的运用以及这个标准必然是任意和武断的，所以依照这个思路来辩护“强主张”，必然徒劳无功。[33]
四、辩护根据2:融贯性(coherence)
除了“同等情况同样对待”之外，论者还可以求助一个更为理论化的方式来支持同案同判的“强主张”，他们所借助的就是“融贯性”这个实质价值。与采取“同等情况同样对待”的思路不同，论者目标并不是去强调融贯性这个价值具有某种不可忽视的高强度，而是动用了前文所提及的“构成性”观念，将融贯性视为是司法裁判的构成性条件，所以“满足融贯性的要求”就必然是裁判者所必须遵守的法律义务，同案同判的“强主张”因此必然成立。本部分就是用来详细说明以下这些连锁性问题:融贯性的含义、它为什么能够成为司法裁判的构成性法律义务以及它的缺陷到底在哪里。
(一)融贯性与规范判断
“融贯性”最早出现在知识论或认识论当中，它是用以批评“真理符合论”和“基础主义”的替代性主张，有时也被称为“真理融贯论”。[34]知识论用以处理这样的哲学问题，即你凭什么说你认为为真的某些观念就是知识，这其中必然涉及到对于某些为真的观念的辩护(justification)问题。真理符合论给出的回答是:这是基于那些为真的观念与外在的世界或者事实是一致的。不过，它存在严重缺陷:我们所拥有的知识当中必然包括数学之类的“抽象知识”，它们很难因与外在世界的符合而获得辩护，但我们却并不因此否认它们拥有“知识”的属性。基础主义者对此的回答不同，他们说这是因为某些观念受到其他更基础的观念的支持，而这些更基础的观念本身已经得到了辩护。该答案也存在严重问题:它必然蕴含信念之间的回溯关系，并且必然回溯至无法证明的“先验信念”，而先验信念本身只能接受、无法辩护，所以这样的答案至少也是不完备的。[35]为克服符合论的缺陷，融贯论同基础主义一样，将知识的辩护问题移转至观念之间的关系上，而不再关注信念与外在世界的关系。为克服基础主义的缺陷，融贯论不再将观念与观念之间的支持视为一种单向的线性支持，而认为是相互支持的对称关系，所以不但不存在所谓的“基础观念”，而且只要其中一些已经得到辩护，那么与其形成相互支持关系的其他信念也就由此获得了适当的辩护。简单来说，假设我们有一个信念p已被辩护，并且p和q相互支持，那么q因__此也是被辩护的知识。用复杂的方式说，如果一个认知主体在接受信念q上完全得到辩护，当且仅当q与某种类型的一个信念系统C中的所有其他信念相融贯。[36]换言之，信念q是否得到辩护，取决于它是否与已经被确证的其他信念、或者与其他信念所形成的信念系统之间的融贯与否。[37]
将这种知识论主张引入法律所在的关于行动的规范判断领域，是罗尔斯的重要贡献。[38]他采取一种叫做“反思均衡”(reflectiveequilibrium)的方法来研究关于正义的信念，大致意思是说，我们应当从一些普遍共享且较不虚弱的条件入手，看看它们能否强韧到引申出一些有意义的(正义)原则的程度。如果不能，就应当以同样方法寻找进一步的前提;如果能，那么这些原则将会符合我们所考量的正义信念。[39]也就是说，我们需要在具体判断和其中可能贯穿的实质原则之间进行来回的权衡，并且通过反思性的反复调整，以便达到具体判断与实质原则之间的相互支持，这就是道德判断上的“融贯”。[40]
(二)德沃金的“原则一贯性”(integrity)[41]
我们的任务当然不是在知识论和道德哲学层面谈论融贯性，而是要去评估其在裁判理论中的具体含义是什么、为何会支持同案同判的“强主张”及其缺陷之所在。由于德沃金的“原则一贯性”主张被视为此类典范，所以这个理论就成为检讨的核心。对刚才知识论和道德理论中融贯性的抽象重述，可以帮助我们以更好的方式来理解德沃金的主张。抽象一点讲，起码在规范判断的领域，融贯论会要求成就两个基本前提:第一，相互支持的关系，即p?q;第二，相互支持关系(p?q)背后体现了特定道德原则O。换言之，欲受辩护的观念q与已受辩护的观念p之间仅仅形成了相互支持的关系，并不必然意味着q也因此是可受辩护的，要想确保q是可被辩护的，还需要附加“p和q均是道德原则O的结果”的条件。假设我们知道某人忠诚于他的妻子(p)，但并不知道他是否忠诚于朋友(q)，表面上，这两个判断显然相互支持，但是仅依赖前者并不必然能够推导出关于后者的肯定性判断，除非能附加“‘忠诚’(O)是此人所认同的重要价值”之类的条件。必须注意，此时说“该条件是被附加的”并不是妥当的说法，因为这看起来有太多人为色彩，这个条件必须能够在已受辩护的实践中(他忠于妻子)获得发现。
德沃金“原则一贯性”的主张同样具备上述双重前提，他将法律实践视为一种“诠释性实践”，诠释性实践有两个基本要素:第一是这样的预设，即该实践非但存在，而且其中含有价值，亦即它适于达成某种利益或目的，或者执行着某项原则;简言之，它有着某种本旨或要点(points)。因此，除了单单描述构成该实践的规则以外，这些利益、目的与原则，能够被独立的描述出来。第二是这样的预设，即实践并不是一直以来被看成的那幅样子，反而是敏感于本旨或要点的，因此该实践必须由那个要点或本旨来理解、适用、扩张、调整、修正或者限缩;也就是说，人们必须对实践赋予意义，然后再根据这个意义，将实践重新构造出来。[42]这段相当抽象的讨论，不过是以上两个前提的另外表述方式而已。他关于“符合”(fit)与“最佳正当化”(thebestjustification)的说法，可以更为明确的展现这两个方面。其中，所谓的“符合”指的是:用以将该实践组织为一个整体的价值或者目的，必然是符合该实践的;也就是说，该价值不能是凭空捏造的，它必须是“真的”从该实践中被诠释出来的。所谓的“最佳正当化”指的是:该被赋予的目的或者价值能够以最佳的方式将该实践展示出来。[43]以忠诚的例子来说，“某人忠于妻子”的实践，可以被赋予“忠诚”的道德价值，而“忠诚”这个道德价值反过来会进一步促进“忠诚”的道德实践，而“忠于朋友”理应是“忠诚”道德实践中的组成部分，所以我们就可以给出如下合理的预测:他会忠于朋友。显然，__此时不但“忠诚”这个道德价值“符合”忠于妻子的实践，而且也会为那个实践提供最好的证明。
依此逻辑，假设我们将法律也视为此类实践，那么我们就需要从中发现或者诠释出某种价值，并且依靠这个价值进一步推动法律实践想未来的延展。在德沃金看来，这个价值就是“原则一贯性”。从功能的角度讲，“原则一贯性”将过去的、现在的、未来的法律融贯为一个整体，所以他才说法律实践其实类似于连环小说。其中，从司法裁判的角度上，德沃金主张它要满足原则一贯性的要求，即负有做出判决之责的法官，应当以上述融贯的方式来对待法律，并要将它贯彻至司法裁判的实践。[44]具体而言，由于法官能够依照“原则一贯性”将过去、现在和未来可能发生的案件融贯为一个整体，那么未来案件的裁判必然因此也需要满足“原则一贯性”的要求。从这个讨论中，可以清楚的发现两件事:第一，“原则一贯性”主要是一个关于法律一般性质的法律理论，同时也是一个裁判理论，因为这其中的核心问题实际上“法律是什么”以及“(正确的)司法裁判是什么”。第二，“原则一贯性”必然与同案同判紧密关联，至少在表面上，它要求法官在裁判案件时必须同时关照过去法律实践中已经给出的做法。
不过，要想澄清它与同案同判的关系，还需要进一步考察其具体内涵。表面上看来，德沃金的表述相当混乱，他既认为二者等同、又认为它们之间存在明显区别。至于等同，他说“(原则一贯性)是以这样的标语被描述，即我们必须‘同案同判’，它要求政府对所有公民，必须要以一个声音说话、以一个具备原则性且融贯的方式来行动，把自己对某些人所使用的公平或正义的实质标准，扩张到每一个人。”[45]至于区别，他又说(原则一贯性)事实上无法仅从“同案同判”这个标语中获得更好的描述，它需要“原则一贯性”这个更为堂皇的名号。[46]这段表述的真实的目的就在于反对上一节中的主张:如果不借助类型化的标准，“同等情况同样对待”就将只具备空洞的形式，所以同案同判实际上等于“同等情况同样对待+类型化标准”。同我一样，德沃金也不相信“类型化标准”的作用。不过，他依然认为“同等情况同样对待”部分是重要的。为了克服其中的空洞形式，德沃金将它视为一个被赋予给所有法律实践的具备道德属性的独立价值来对待，这就是“原则一贯性”。因此“原则一贯性”不但来自于所有的法律实践，而且基于这个独立的价值，它还能将法律实践凝聚为一个整体，此时就无需求助于类型化标准。仅就裁判领域而言，“原则一贯性”就是使得一个判断成为司法裁判的实质要求，它因此必然扮演着“使其成为司法裁判”的构成性角色。随之而来的结果是，“原则一贯性”当中所蕴含的“同案同判”也就成为法官在司法裁判中必然满足的构成性法律义务，所以它就会形成对“强主张”的有力支持。让我拿一个假设性的案件来做进一步的说明:假设在一个关于赡养问题案件中，法官过去做出了“每月给父母若干生活费”的判决，在面对新的赡养案件中，“同等情况同样对待+类型化标准”的思考方式，通常会要求法官给出同样的判决，因为它们都是关于“赡养”的案件。但是，基于“原则一贯性”，法官可能在考虑父母经济状况的前提下，仅仅做出“每年必须回家陪父母若干天”的判决。从表面上看，“同等情况同样对待+类型化标准”的支持者，也可能赞同这个判决，不过他们认为恰当的理由只能是“(基于父母经济状况上的差别，)它们并不是真正的同案”，而“原则一贯性”支持者会说，基于这个独立的道德价值，它们不但仍然是真正的同案，而且如果将满足“原则一贯性”当作司法义务，那么法官必须在后来的案件中真正的落实同案同判，而“陪父母若干天”的判决真正满足了这个要求，所以是恰当的。
(三)批评
对于德沃金的“原则一贯性”理论，当然存在多种批评。反对者可能会说，由于“原则一贯性”的获得不仅仅来自于过去的法律实践，而且也来自于现在和未来的案件裁判，这表明它并不是待决纠纷出现时已有的法律标准，所以将会导致“溯及既往”的缺陷。[47]反对者还会主张，由于当今的社会已经处于一个“理性多元主义”的时代，如果“原则一贯性”被看成是一个贯穿所有法律实践的单一价值，那么这就必然与多元主义是矛盾的。[48]我并不质疑这些批评的有效性，而是认为它们只是一个整体批评的合理组成部分而已，它们很难独立的证明德沃金的看法是错误。这个整体性批评的核心是:“原则一贯性就是法律实践所体现的唯一价值”这个断言的得出过程相当任意，我们并没有理由一定要这样做。
首先，从理论上讲，如果我们的确可以将价值赋予实践，那么候选的价值一定是多样的。现在请回想“忠于妻子”的例子。面对这个实践，我们当然可以将“忠诚”这个道德价值赋予“某人忠于妻子”的实践;换言之，“忠诚”无疑会处于候选的价值当中，甚至是最重要的候选项。然而，我们并没有理由认为它是唯一的候选项，因为“家庭观念”同样也可被选择。显然，如果将“忠诚”赋予“忠于妻子”的实践，逻辑上的确会导致“忠于朋友”的结果;然而将“家庭观念”赋予这个实践，逻辑上的结果就不必然是“忠于朋友”，而更可能是“对父母的孝顺、对兄弟姐妹的关爱”。同理，即使我们承认可以将“原则一贯性”赋予司法实践，但是它也只能是候选的价值之一，而不是唯一的价值。但同案同判的“强主张”却不允许出现这个结果。显然如果不借助其他条件，我们并没有理由将其视为法律实践所体现的唯一价值。其次，如果运用德沃金的术语，实践背后同时存在多个候选的价值，这不过仅仅体现了价值对于实践的“符合”，之所以“原则一贯性”最终被证明是唯一的价值，原因是它能够以“最佳”的方式呈现出该实践。然而，在“忠于妻子”的例子中，我们很难说到底是“忠诚”还是“家庭观念”才能最佳的呈现出“忠于妻子”的实践。而且，即使我们能够同时发现存在着“他忠于自己朋友”的实践，这也不必然证明“忠诚”就是该实践的最佳价值选择，因为一旦附加“他将朋友视为家庭成员”的条件，反而可以因此证明“家庭观念”好像才是最佳的选择。这个说法好像间接证明了“最佳正当化”的重要性，然而可能有人同时主张无论他是否将朋友视为家人，这都是因为“忠诚于应当忠诚的人”才是其中最为重要的，此时到底是“忠诚”还是“家庭观念”才能最佳的呈现出这个实践，又变成了一个悬案。我的意思是说:以上诸种可能只是用来表明，即使附加最佳正当化的条件，并没有实现将其他候选价值合理排除的目标，它们依然是合理的候选项。第三，如果“原则一贯性”只是可能被赋予法律实践的价值之一，那么只剩下两种可能性:其一，“原则一贯性”可能不是德沃金主张的某种“实质价值”，而只能体现为某种形式上的价值。这是因为，“原则一贯性”不仅仅被赋予过去和现在的法律实践，而且也被赋予未来的法律实践。从理论上讲，这个价值一定非常抽象，否则无法被赋予范围如此之广的法律实践，抽象的程度与范围的广度是成正比的。所以能够被赋予所有法律实践的价值一定是极为抽象的。“抽象”当然不意味着就是“形式”，但是它的形式部分一定会越来越重要。所以，仅具有空洞形式的“同等情况同样对待”一定会比更具备实质内容的“原则一贯性”覆盖更大范围的法律实践。但是从前面的讨论中可以发现，德沃金明确反对这种形式化的主张，那么就只剩下另一种可能性。其二，“原则一贯性”的得出是任意的，我们缺乏坚实的理由将它作为唯一的价值赋予法律实践，如果是这样，那么德沃金的理论也就不足采信。
五、其他的辩护根据与同案同判的“弱主张”
综合以上两节的讨论，我的目标并不是证明“同等情况同样对待”的正义原则和“原则一贯性”这个实质价值是无意义的，而是用来说明为何不能过高估计它们的强度，以至于误以为可以因此来支持同案同判的“强主张”。下面，我将转而考察一些其他用以支持同案同判的理由，它们分别是司法裁判的公共判断的性质、对裁判合理预期的保护以及正义应当以可见的方式来实现。[49]我将逐一说明它们与同案同判的关联，以及为何只能支持“弱主张”。不过在此之前，我必须首先说明它们的共同出发点，即司法裁判最重要的功能在于通过法律的具体化为未来的行动树立标准。日常经验表明，司法裁判的首要功能可能是纠纷解决。然而，我并不认同这个看法，一定还有其他的纠纷解决方式，并且其效率远超司__法裁判，从这个角度讲，司法裁判就成为可被替代的纠纷解决方式，其重要性会大幅度降低。在我看来，司法裁判最重要的角色是指向未来的，它是以个案的方式将抽象的法律具体化，在解决特定纠纷的同时，为人们指明了未来的行动标准和行为选择的恰当方向。[50]所以，尽管其他纠纷解决方式的确在功能上有可以替代司法裁判，但是却无法替代“法律的具体化”，反而有可能因此混乱未来的行动选择。[51]回到本文的主题，同案同判之所以是重要的司法要求，因为它关系到法律的具体化对人们未来行动的重要影响。但具体化所包含的内容远多于同案同判，所以它才只是一个可被凌驾的道德要求。
(一)辩护根据3:作为公共判断的司法裁判
在日常生活中，我们每个人都会做出各式各样的判断，例如“我应当接着写这篇文章、而不是看电视”，“任何人不应当违反规则”等等，其数量不胜枚举。我不知道你是否发现，刚才的两个判断在性质上明显不同:前一个是私人判断或者个人判断，它是指向自我的;而后一个判断具有鲜明的公共性，它是指向他人的。显然，如果我们可以说司法裁判也是一个判断，那么因为它必然是指向判断者(法官)之外的主体，所以它一定是公共性判断。那么公共判断和私人判断有什么区别?它又怎样与同案同判关联起来?这需要进一步考察私人判断的特点:第一，它往往是基于个人偏好做出的，例如我认为橘子是最好吃的水果，你认为红烧肉是最好的菜品。很明显，这样的判断就是基于个人的偏好做出的，但是却并不因此而应受谴责。这是因为，私人判断主要是隐私和自由的领域，是任何其他人无法置啄的部分。第二，私人判断的做出无需以提供适当理由为基础。当我说“橘子是最好吃的水果”，并且我会以“我就是这样认为”来回答所有的疑问，这样的回答其实并不是在提供理由，而且这样的回答不能被认为是强词夺理的，因为私人判断原本就不需要理由。甚至就连私人判断的转变也是无需提供理由的，例如原来不喜欢韩剧的人可能突然沉迷其中，这个转变并不需要理由的参与。
然而，指向他人的公共判断，却既不能是基于个人偏好做出的、也不能是无法提供理由的。否则，这样的作法就会因为判断者的个人偏好成为不公平的判断，而公平原本是公共性的必备组成部分;这样的作法也会因为缺乏合适的理由，没有办法成为大家共同遵守的标准。所以，公共判断既需要限制个人偏好，又需要提供理由。如果将司法裁判视为一种指向他人的公共判断，[52]那么它同样需要满足这两项要求，即司法裁判不能是法官基于个人偏好做出的，也不能是缺乏正当理由的任意决定。这样一来，同案同判就显得重要起来，它扮演了双重角色:一方面，同案同判要求法官必须限制个人的偏好，不能因为自己的私人评价，随意背离既有的生效判决;另一方面，同案同判成为法官所依赖的一种理由，他借此说明自己的法律判断是有依据的。虽然同案同判因此有了评价司法裁判的机会，但是我们必须小心它的限度，此时的同案同判只能是一个“弱主张”。理由有二:其一，同案同判并不是同时实现既非个人偏好、又有理由依据的唯一选择，任何的公共性标准都能实现这个目标。同案同判只是公共性标准当中的一个类别而已，此外至少还存在着公开、可普遍化这些其他的标准。其二，就像前面关于自由裁量的讨论一样，个人偏好只能限制而无法禁绝，因为法律当中必然包含的自由裁量，实际上就是要求法官此时只能基于个人判断做出决定。虽然从宗旨上，还是要求法官尽可能不运用基于个人偏好的私人判断，但对此其实并没有任何足够有效的限制。基于这些考虑，我们就可以说，虽然司法裁判是一种与同案同判有密切联系的公共判断，但是此时的同案同判依然是一个可被凌驾的道德要求。
(二)辩护根据4:对裁判合理预期的保护
前面已经提到，司法裁判的主要功能是通过对个案的处理，以具体化的方式为人们未来的行动树立基本准则。这是因为:法律总是具有程度不一的抽象性，因此普通民众在面对法律时，通常并不十分清__楚法律到底对他们提出了什么样的要求。此时，司法裁判以个案的方式将抽象的法律具体化，这不但降低了他们理解法律的成本，而且也使得他们更加清楚的掌握法律的具体要求是什么。由此就可以解释，为何人们会越来越多的关注个案裁判，他们实际上并不主要是受到案情的吸引，而是因为他们会由此去想象当自身处于同样的情形中，法律会给出什么样的判断、自己最为恰当的行动选择是什么。简言之，民众并不是以“旁观者”的心态面对个案裁判，而主要是以“虚拟参与者”的方式投身于案件裁判当中。[53]如果我们用更为理论化的语词来描述这种虚拟参与者的态度，可以称之为对裁判的合理预期。同时，由于这些预期通常不能被打破或随意改变，所以它又可以被叫做受保护的合理期待。受保护的合理期待实际上体现的就是法律的可预测性价值，它要求法官不能随意背离过往法律传统给出的决定。将这些部分凝聚在一起就会发现，它们最终均指向了同案同判这个司法标准。因为同案同判的意思是说，在当事人a所涉及的A类案件中，法官给出了B的判决，那么在当事人b、c、d参与的A类案件中，法官也得给出B这个判决。其中的“A类案件应给予B判决”，不仅仅表现在当事人a所涉及案件中，而且它也是b、c、d给予该案件所得出的受保护的合理预期，同时法官在未来的同类案件中没有背离“给予B判决”的传统，我们就可以说法律或司法裁判由此具备了可预测性。对比司法裁判的公共性对同案同判的支持效果可以发现，受保护的合理期待对同案同判的支持力度更高。[54]
尽管受保护的合理期待支持力度更高，但是由于以下原因，它也只适于支持“弱主张”。其一，受保护的合理期待本身受保护的程度与合理的程度是有限的。这并不是说，我认为需要去考虑哪些期待是合理的、哪些受保护的程度是最高的。我认为最重要的反驳角度，是证明受保护的合理期待本身不能成为案件裁判的根据，这会带来将其排除于司法裁判的构成性义务之外的效果，由此同案同判就只不过是一种可被凌驾的道德要求而已。具体而言，虽然合理期待对于法律实践有非常重要的作用，但是我们并不能因此认为未来的案件就是因此做出的。很难想象，当我们问一位法官“为何对当事人b的A类案件做出B判决”时，他会说“这是因为当事人a的案件已经给予了B判决，且当事人b因此获得了受保护的合理期待”，他的理由通常只能是“法律的规定就是如此”。由此可见，受保护的合理期待并没有获得裁判根据的重要地位，它并不是法官给出相应裁判的法律根据或者构成性的法律义务。[55]因此，受保护的合理期待所支持的同案同判，当然也就只能是一种被凌驾的道德义务。第二，过分尊重受保护的合理期待，将会付出法律僵化性的代价。满足受保护的合理期待并不是无成本的，它在实现法律可预测性的同时，必然会导致法律的僵化。两者之间是正比例关系:越满足受保护的合理期待的要求，法律具有越高的可预测性，同时其僵化的可能性越大。通常而言，法律的僵化是必须尽可能要克服的，这会导致法律体系无法因应社会的变化、难以面对社会多元的情形。[56]因此，法官在考虑受保护的合理期待与同案同判时，通常是以实质权衡的方式来判断，在特定情形中到底应当优先满足法律可预测性的要求、还是尽量避免支付法律僵化的代价。无论法官最终做出了什么样的选择，这都意味着受保护的合理期待本身都是可被权衡的价值，它们也就有了被其他的价值凌驾的机会，所以同案同判尽管仍然非常重要，但是这种重要性也只能使其成为一种“弱主张”、而不是无法凌驾的“强主张”。
(三)辩护根据5:正义应当以可见的方式来实现
本节一开始我就说，用以支持同案同判的后三个理由拥有一个共同的来源，即司法裁判最重要的功能在于通过法律的具体化为未来的行动树立标准。本节的讨论顺序就是依照着对这个来源抽象程度不同的解说而依次展开。其中，司法裁判的公共性最为具体，对裁判合理预期的保护处于中间的环节，而正义应当以可见的方式来实现则处于最为抽象的程度。如果不借助法律的可测性来说明受保护的合理预期的重要性，我们往往会在更为抽象的领域寻找支持，那么就会说它是正义要求的合理组成部分。前面已经说过，正义之类的抽象概念具备空洞形式，很容易导致所有人都打着正义的旗号、却各行其是的恶果。所以，要在主张正义这个终极价值的同时还要避免各行其是的恶果，同案同判这个标准就变得重要起来，它正好能够满足了“正义应当以可见的方式来实现”的要求。这种满足主要体现在两个方面:第一，较为简单的方面是，同案同判实际上是“同等情况同样对待”在裁判领域的具体化，因此同案同判本身就体现了正义准则、尤其是平等原则的要求。第二，较为复杂的方面是，同案同判要求法官在处理待决纠纷时，需要考虑过去对于类似案件的裁判，这就使得正义准则被以可见的方式展现在人们面前。换言之，此时我们不但受到正义准则本身所拥有的道德价值的吸引，而且还可以去观察正义准则在实践中的具体表现，这就克服了不同人基于各自的立场对于正义准则的差异化理解。也就是说，如同公共判断一样，它也要求尽可能限制私人判断的偏好属性。所以马默总结道:“正义应当以可见的方式来实现”拥有双重价值，它在认识上的价值是反对潜在的偏见，它在符号上的价值则意味着平等。[57]
然而，“正义应当以可见的方式来实现”所能支持的只是“弱主张”，除了前面已经提到的“个人偏好无法完全根除”的理由，下面我将给出一个全新的理由，即正义并不仅仅要求同案同判，很多时候真正公平的对待往往需要建立“区别”或者“差异”的基础上。[58]例如，在性别的公平问题上，真正的平等对待通常不应当建立在无视性别差异的基础上，男女卫生间面积的不同，反而可能是对平等更为实质化的保证。同理，以不同的税率来面对低收入和高收入的群体，这往往也是公平的最佳要求。依照这个逻辑，同案同判虽然经常会以可见的方式落实正义，但是如果一个不同的判决可能以更好的方式来实现正义的要求，法官此时并没有理由拒绝做出违反过去实践的全新判断。因此，在面对更为实质化的正义要求时，同案同判有时反而是阻碍正义实现的借口，所以我们不能过高估计它对于同案同判的支持。
六、结论———对司法裁判一般性质的初步反省
这篇文章所欲解决的核心问题来自于经验上的困惑:一方面，我们都认为同案同判是值得尊重的司法要求;另一方面，我们又认为给予某些情形以特殊对待是正当的。那么怎样面对这种困惑?从案例指导制度引申出的“强主张”认为，由于同案同判是一个法律义务，所以只有在说明它们并非“真正同案”的基础上，才可能肯定特殊对待的正当性;由“药家鑫－李昌奎案”中引申出的“弱主张”给出了不同的说法，即同案同判虽然是重要的价值，但它只是一个与司法裁判相关道德要求，因此只要成功证明它被其他的标准所凌驾，我们就有了给予特殊对待的正当理由。通过仔细审查支持“强主张”的两个辩护根据，由于它们均存在严重的理论缺陷，所以“强主张”在理论上无法成立。而其他一些辩护根据只能支持同案同判的“弱主张”，所以它才是理论上妥帖的说法。至此，我们可以比较成功的回应那个困惑:同案同判的确是非常重要的司法要求，但是它并未到达“法律义务”的程度，只是可被凌驾的道德要求。一旦有了这个判断，对于案例指导制度与“药家鑫－李昌奎案”，也就有了更明确的答案:第一，由于案例指导制度必然蕴含着同案同判的“强主张”，所以它一定是错误的制度设计，即使将它与同案同判的“弱主张”关联在一起，这样的作法也因为冗余而毫无意义，因为即使在没有制度化设计之前，案例也拥有“非正式法源”的地位。第二，对于“药家鑫－李昌奎案”而言，理论上讲，他们均既可被判处死刑、又可被判处死缓，同案同判并没有要求法官一定负有要将他们判处死刑的法律义务，当然法官此时必须举出其分量足够凌驾在同案同判之上的理由才行。
现在，这篇文章还遗留两个尚未解决的、但却非常重要的问题:其一，既然同案同判不是司法裁判的构成性法律义务，那么什么样的标准才扮演了这个角色?其二，既然同案同判可被其他的道德要求所凌驾，那么其他的道德要求是什么?凌架的条件又是什么?就像文章开始部分谈到的那样，这两个问题关系到司法裁判一般属性的某些基本判断，限于篇幅，接下来我将简要的处理它们。先来看第一个问题。虽然并未在文章中以明确的方式表达，但是细心的读者应当能够发现，我认为的构成性义务实际上就是“依法裁判”这个标准，这也是司法裁判涉及的唯一的构成性法律义务。其他任何与司法裁判相关的道德要求都不能凌驾在这个标准之上，否则，法官的决定就不再能够合理的称为“司法判决”。不过，这个回答会面对一个重要的批评:既然法律具备弹性的空间所以需要具体化，那么依法裁判实际上不过是虚妄的想法而已，因为同案同判以及其他的道德要求就会在法律模糊的情形下，扮演明确法律要求的角色。此时，到底法官在“依法裁判”，还是在“同案同判”，似乎只是说法上的不同而已。不过，基于以下理由，我依然认为只有“依法裁判”才具备这个地位:一方面，即使同案同判的确起到了明确法律意义的作用，但是它必须还要打着依法裁判的旗号，此时你必须说“这就是法律上的要求”，而不能仅仅说“这是基于同案同判的要求”;另一方面，除了同案同判以外，还有其他的道德要求会影响到法律的意义，它们会与同案同判形成竞争的关系，此时到底应当运用哪个道德要求并不是由其自身决定的，起码在门槛意义上，它们必须要满足“依法裁判”这个要求。?瑓瑩所以，即使同案同判以及其他的道德要求的确会影响到法律的含义，但是这样的作用必须以符合“依法裁判”的方式才能得以发挥。
至于最后一类问题，我认为它们背后其实隐含着一个“元问题”(meta－question):需要讨论“同案同判”的道德要求何时被凌驾吗?只有在此获得肯定性的答案，才会面对这样更为具体的问题:其他的道德要求是什么?在什么样的条件下它们可以凌驾于同案同判之上?然而，在我看来，那个“元问题”恐怕只能获得否定性的答案，即我们根本就不需要讨论“同案同判”的道德要求何时被凌驾。理由有三:第一，与司法裁判有关的道德要求是多样的，理论上根本无法将它们全部列举出来。第二，“被凌驾”的判断高度依赖情境，因此不但“在特定案件中到底有哪些道德要求在起作用”这本身就是情境化的判断，而且凌驾的条件同样也依赖于情境，事先根本就无法设定固定的情境，因为此类作法会使得那些道德要求由此不再处于同一位阶。第三，因此“被凌驾”涉及的唯一要求是，只要能证明另一道德要求拥有更高的分量即可，此外别无其他的条件。所以，根本无需事先就去讨论与司法裁判相关的道德要求有哪些，也无需讨论它们可以凌驾于同案同判之上的确切条件。我们最需要记住的反而是:包括“同案同判”在内的与司法裁判相关的诸种道德要求，永远也不能凌驾在“依法裁判”的构成性法律义务之上。
【注释】
[1]这并不是周延的表述，具完整含义应当是: 1.同案应当同判; 2.异案毋需同判，为行文方便，将后简化为“异案异判”。
[2]由此可理解为何相关论著均关心判例与案例之差别，如果将其定性为案例，将不会危及成文法体系。
[3]Lon L. Fuller，The Morality of Law，revised edition，New Haven: Yale University Press，1969，pp.65 － 70。
[4]刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[5]张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，载《学习与探索》2012年第3 期。
[6]由此才可以理解为何这一制度会存在着违宪的风险，因为虽然最高法院并未明确将指导性案例视为正式法源，但“应当参照”之类用语必然会使得指导性案例具备这样的地位，而《立法法》中并未将它规定为正式法源，所以这一制度恐将违宪。
[7]Scott Shapiro，Legality，Cambridge，Mass. : Harvard University Press，2011，pp.161 －168，172－176。
[8]由于两案的案情已众所周知，所以在此不赘述。另外，本文所称的“李昌奎案”指的是云南高院对李昌奎做出的死缓判决。
[9]此处的“合并处理”并非诉讼中的并案处理，而是对“讨论‘李昌奎’案通常必然会谈及‘药家鑫’案”这个事实的简称。
[10]周详:《罪刑法定主义视角下“赛家鑫”案再审问题之剖析》，载《法学》2011年第8 期。
[11]为行文方便，本文中将“死刑立即执行”一概简称为“死刑”、将“死刑缓期执行”一概简称为“死缓”。
[12]当然，我们也可以将这个表述中的“同案同判”替换成“公平”或“公正”，这也进一步说明，同案同判与司法公正之间紧密相关。
[13]车浩:《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》，载《法学》2011年第8 期。
[14]下文( 第三节) 中，将给出为何区别真正的同案与不真正同案的做法必然失败的理由。
[15]Andrei Marmor，“Should Like Cases be Treated Alike?”，in his Law in the Age of Pluralism，Oxford University Press，2007，pp.184－187。
[16]陈景辉:《实践理由与法律推理》，北京大学出版社2012年版，第19页。
[17]这里的“相同”可以合理的替换成“相似”，并且其中的意义并未发生实质性的改变。
[18]“赛家鑫”的名称意味着普通民众认为它们是真正的同案，而云南高院以“邻里纠纷”之类的理由认为它们并非真正的同案。
[19]刘树德:《形式司法语境下的“同案同判”》，载《中国法学》2011年第1期。也可见前引[4]、[5]中所载的诸篇文献。
[20]逻辑上讲，法官也可能在满足其他司法要求的前提下做出相同的判决，但是这个做法所依赖的理由，就不再是“同案同判”了。
[21]这个辩论从反向说明了，为何案例指导制度背后所依赖的必然是“同案同判”的强主张，而不是弱主张。
[22]John Ｒ. Searle，Speech Acts: An Essays in the Philosophy of Language，Cambridge: Cambridge University Press，1969，pp.34－35.
[23]Larry Alexander ＆ Emily Sherwin，Demystifying Legal Ｒeasoning，Cambridge: Cambridge University Press，2008，pp.36－39.
[24]Joseph Ｒaz，Practical Ｒeason and Norms，Princeton: Princeton University Press，2nd edition，1990，pp.25－28.
[25]宋晓: 《判例生成与中国案例指导制度》，载《法学研究》2011年第4期。
[26]John Ｒawls，A Theory of Justice，Cambridge Mass. : Harvard University Press，revised edition，1999，pp.98－101.
[27]前引[23]，Larry Alexander ＆ Emily Sherwin，pp.38－39.
[28]此处的SA 与S’A，分别代表“在S 与S’的情形中给出A 决定”的缩略形式。
[29]H. L. A. Hart，The Concept of Law，Oxford: Clarendon Press，Ｒevisit edition，1994，p.159.
[30]前引[29]，p.124。
[31]前引[23]，Larry Alexander ＆ Emily Sherwin，pp.37－38。
[32]前引[29]，H. L. A. Hart，p.130。
[33]不过这并不意味着“类别化处理”是毫无意义的，只是它不具备同案同判的“强主张”所要求的那种重要性。
[34]Ken Kress，“Coherence”，in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory，Oxford: Blackwell，1996，pp.534－535。
[35]尤其是真理符合论、基础主义与融贯论的相互辩驳，关于知识论或认识论的讨论，请参见，徐向东: 《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006 年版，第一、九、十一章。
[36]这种复杂的表述方式，前引[35]，徐向东书，第457页。
[37]融贯与否是个程度问题，即欲受辩护的观念与更多已受辩护的观念融贯，则它就获得了更多的辩护，反之则辩护程度较低。
[38]前引[36]，Ken Kress，p.535.
[39]前引[24]，John Ｒawls，pp.20－21.
[40]Ｒonald Dworkin，Justice in Ｒobes，Cambridge，Mass. : Harvard University Press，p.246.
[41]此外，integrity 一词存在整体性、整全性等译法。台湾中正大学谢世民教授的提醒，使我注意到了这个译法。
[42]Ｒonald Dworkin，Law’s Empire，Cambridge，Mass. : Harvard University Press，1986，pp.47－48.
[43]前引[42]，pp.65－68。
[44]前引[42]，p.167. 德沃金实际上还提到过立法的原则一贯性要求，不过这与本文的讨论，所以省去。
[45]前引[42]，p.165。
[46]前引[42]，p.166。
[47]Kenneth Kress，“Legal Ｒeasoning and Coherence Theories”，1984 ( 72) California Law Ｒeview，pp.398－400.
[48]Joseph Ｒaz，“The Ｒelevance of Coherence”，in his Ethics in the Public Domain，Oxford: Clarendon press，1994，pp.314－319.
[49]后两个用以支持同案同判的理由，来自于前引注?瑏瑥，Marmor 文，pp.187－192.
[50]陈景辉: 《裁判可接受性概念之反省》，载《法学研究》2009 年第4期。
[51]将司法裁判视为某种“社会管理”的手段或者过分强调“调解”这类替代性纠纷解决办法( ADＲ) 的重要性，所付出的正是“法律的具体化”方面的代价。说的更严重一点，付出的其实是“法律”的代价，因为它原本就是为未来的行动提供指向的。
[52]颜厥安: 《公共理性与法律论理》，载《政治与社会哲学评论》2004年第8期。
[53]前引注[16]，陈景辉书，第1页。
[54]关于受保护的合理期待、法律的可预测性与同案同判之间关系的讨论，请参见前引注[15]，Marmor 文，p.189。
[55]哈特以同样的思路来批评霍姆斯“将法律等同于对法官将要做出裁判的预测”的主张，请参见前引[29]，H. L. A. Hart，p.84。
[56]前引注[15]，Marmor 文，pp.191－192.
[57]前引[15]，Marmor 文，p.188.
[58]前引[15]，Marmor 文，pp.188－189.
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