——以《人民检察院刑事诉讼规则》第263条为中心

内容提要: 技术侦查写入我国新刑事诉讼法及相关司法解释的出台，可谓技术侦查法治化的新开端。但以《人民检察院刑事诉讼规则》第263条为典型代表，司法解释仍然采用了模糊授权的做法，对于技术侦查适用范围和对象，何为“经过严格的批准手续”，什么是执行中的“有关机关”等问题需要深入思考。技术侦查的特殊性决定了相对模糊的规定具有现实合理性，但严格规制又是技术侦查法治化的必然要求。在两者权衡之下，结合国际上技术侦查的走向与我国的司法现状，应进一步明确并限缩技术侦查的适用对象，授权检察机关技术侦查执行权，改革技术侦查的审批程序，完善技术侦查的法律监督。
关键词: 技术侦查，刑事诉讼，司法解释，检察机关

一、提出问题
　　随着斯诺登的持续爆料，“棱镜门”事件的影响不断增大，[1]使得美国这一总是将保障公民人权作为自身道德旗帜的国家的另一面被揭示，也使得我们对于国家采用高科技方法对人民进行监控有了更加深刻的认识。“执法活动要求允许将这些设备用于犯罪调查活动，当这种压力遇到来自民众的反压力，后者认为政府对公民私生活的彻底侵犯意味着个人自由的彻底丧失，这些奥维尔主义（未达到目的而篡改并歪曲事实）的预期向刑事诉讼程序提出了难度更大的问题。”[2]这也使得技术侦查在眼下已经成为全世界关注的一个焦点问题。
　　所谓技术侦查，通说认为是指公安机关、人民检察院根据侦查犯罪的需要，在经过严格的批准手续后，运用技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一种特殊侦查措施。[3]《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条的规定则更为具体，技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。从中，我们可以凝炼出两个极为吸引眼球的关键词：“技术”、“监控”。前者具有鲜明的时代特点和广阔的想象空间，而后者直接关涉公民的隐私权等基本权利。由于我国2012年新刑事诉讼法仅概括性地、模糊地规定了技术侦查这一直接涉及公民基本权利的侦查措施，使得我们难免忧心技术侦查措施被滥用的风险。“技术侦查措施带来的社会忧虑是很明显的，不少人担心这一手段缺乏必要的控制，导致国家机器利用技术手段控制和威胁个人自由，甚至造成人人自危的极权社会状态。”[4]于是，我们寄希望于刑事诉讼司法解释能够明确并规范技术侦查的适用，起到司法解释所应具有的具体化、清晰化和弥补性三大功能。[5]
　　“法学的特点源于法律本身”。[6]在本文中，笔者以《人民检察院刑事诉讼规则》（下文简称《规则》）第263条这一技术侦查司法解释的典型代表为主要分析标本，结合相关法律规定，尝试解读新司法解释对于技术侦查的规定，并以此为基础反思我国技术侦查的正当化路径。
　　二、技术侦查适用对象的模糊性
　　《规则》第263条的主要内容是明确技术侦查的适用对象，而严格限制技术侦查的适用范围，在刑事诉讼法学界是一个基本共识。技术侦查如果仅仅是针对恐怖主义犯罪等最严重犯罪的嫌疑人，则公众也许就不需要那么担心其被滥用了，毕竟，对于多数人来说，很难与这些极端犯罪扯上关系。然而，美国的“棱镜门”事件事实上打破了我们的这种幻想，告诉了我们电话监听、网络监控等离我们到底有多近，也许偶尔间认识的一个人或者偶尔间拨错的一个电话，都可能使得我们成为被监控的对象。
　　虽然，我们已经有了严格限制技术侦查适用范围的共识，《规则》第263条也试图以列举的方式明确检察机关适用技术侦查的范围，但从其本质来看，仍然是相对模糊且较为宽泛的授权。从条文来看，《规则》第263条所确定的检察机关适用的技术侦查针对以下三种情况：
　　第一，范围较为宽泛的所谓“重大”贪污、贿赂案件。《规则》第263条第一款将重大贪污、贿赂犯罪案件解释为：涉案数额在10万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件。这里的贪污、贿赂犯罪包括刑法分则第8章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪。按照这里10万元的金额界限，贪污、贿赂类案件很容易达到这一额度，而且因为只是“涉案”数额，最终认定的数额达不到10万元也可能适用。特别是在经济发达地区，这一数额显然是比较低的。这便使得当前众多涉及贪腐的案件，都可能适用技术侦查；这便使得监听等技术侦查手段，有可能被滥用；[7]这也使得技术侦查被滥用到经济领域中的可能性亦不可小觑。
　　从国际通行做法来看，技术侦查手段并非主要针对贪污、贿赂犯罪等职务犯罪，而是主要针对恐怖主义犯罪、有组织犯罪、危害国家安全犯罪等极端犯罪。[8]如法国在近年来通过2001年11月15日的法律、2002年3月4日的法律、2006年1月23日的法律等，加强了对恐怖主义犯罪中的特别技术手段的适用。[9]因此，为了更加严格限制我国技术侦查的适用对象，对于该款规定，建议参照《规则》第45条，将贪污、贿赂案件中技术侦查的适用范围限定为：①涉嫌贪污、贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；②有重大社会影响的；③涉及国家重大利益的。
　　第二，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。《规则》第263条第三款将其解释为：有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。由于所谓的有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重，属于相对比较宽泛的界定，因此，仍然有适用上的较大模糊空间。建议通过司法解释进一步明确化，可参照《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条规定，将这里的利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件限定为：依法可能判处七年以上有期徒刑的重大犯罪案件。
　　第三，例外情况可能成为一个筐。《规则》第263条仅规定了检察机关可以适用技术侦查的上述两大类案件。但《规则》第264条对此做出了例外性规定，即人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施，不受《规则》第263条规定的案件范围的限制。在我国，逮捕的基本条件并不高，仅仅是：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。[10]也就是说，只要可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人在逃的，都可以适用技术侦查，这便使得技术侦查手段的适用要求进一步降低，并使得多数犯罪被囊括其中。实际上，在拘捕、追逃的过程中，主要采用的是手机跟踪、定位等方法，这与一般案件侦查过程中为查明真相而采用的监听等技术侦查手段还是有差别的。也正因此，新《刑事诉讼法》第 148条对两者做出了区分性的规定。有学者甚至主张将新《刑事诉讼法》第148条所规定的“技术侦查措施”一语进行限缩解释，即将“用于追捕的技侦措施”排除于该条规定的“技术侦查措施”的概念之外。[11]
　　《规则》第263条对于适用范围还留下了两个尚待明确和研究的重要问题。第一个重要问题是：对不同的罪名，没有区分对于各种情况适用技术侦查的具体措施。技术侦查包括了通讯监听、监视、网络监控、邮件检查、乔装侦查、特工行动等多种具有较大差异的特殊侦查手段。根据这些特殊侦查手段对公民隐私的侵入程度和对公民基本权利侵害的不同，我们可以将技术侦查区分为：①侵入通讯联络的技术侦查，如电话监听、电子监控等，其侵入式特点直接关涉公民隐私权；②监控相对人活动的技术侦查，如监视、定位等，主要涉及公民日常生活自由权和独处的权利；③监控相对人物品的技术侦查，如秘搜、邮件检查等传统监控方法，主要涉及公民财产权利及其背后的隐私权。如果我们仅仅简单地将罪名与技术侦查相对应，而没有进一步地类型化，可能的结果便是技术侦查的采用违反比例原则和必要性原则，[12]也即在本来没有必要采用侵犯公民权利较大的侦查措施的情况下，滥用了技术侦查措施。在此，便有必要对于技术侦查措施进行细分，根据其侵入公民隐私的程度和侵犯公民权利的不同，严格限制通讯监听等侵入式侦查手段的适用。显然，针对恐怖主义犯罪所可采用的技术侦查措施和针对一般的职务犯罪所可采用的技术侦查措施，应该有所差异；针对重大贪污案件、受贿案件所可采用的技术侦查措施和针对报复陷害、非法拘禁等职务犯罪所可采用的技术侦查措施，亦应该有所差异。同时，《规则》第263条对于技术侦查的必要性，仅规定了“采取其他方法难以收集证据的”。应通过司法解释将职务犯罪中的技术侦查明确定位为最后的、必需的和不得已的手段，并进一步规定如果采取其他对相对人权利侵害较轻的侦查手段能够达到侦查目的，则不允许使用技术侦查措施。
　　第二个重要问题是：《规则》第263条仅仅规定了适用的罪名，而没有明确技术侦查针对的具体对象，即没有规定是以“案件”为对象还是以“人”为对象，或者是以具体“通讯标识”为对象。如果仅从条文表面来看，可以揣测最高人民检察院倾向于以案件为对象，因此规定了具体的罪名，而且以案件为对象显然给实务部门留下了较大的空间。如果以犯罪嫌疑人为对象，则只能将监听等技术侦查措施运用于某个个体，当涉及其他犯罪嫌疑人时，或者涉及与案件相关的人员时需要重新审批。如果以通讯标识为对象，则更为严格，如限定于某个或某几个特定的电话号码，除此以外的犯罪嫌疑人的通讯设备不得监控。以案件为对象，可能将与案件有某种关联的众多人员变成技术侦查的对象，如犯罪嫌疑人的近亲属、同事、朋友等，从而使得技术侦查具有较大的随意性。而以通讯标识为对象，则过于紧缩技术侦查的采用，在“9·11”事件以后，这种做法逐渐被各个国家所放弃。如美国《爱国者法》将漫游监听由原《外国情报监听法》所授权的“特定线路”（phone-by-phone）改为对“特定人”（person-by-person）。也就是说，对该特定人的任何一部电话都可以加以监听，而不需要因为更换电话号码或位置而另行申请。[13]因此，笔者的基本观点是司法解释中应该明确规定技术侦查的适用对象以特定人为原则，如需扩展必须经过新的审批程序。
　　三、什么是经过严格的批准手续
　　技术侦查的审批程序是防止技术侦查滥用的关键性问题。即便在美国的“棱镜门”事件中，秘密采取的监控活动，仍然是需要获得国会授权并由美国司法部的一个秘密法庭—国外监控情报法庭（the Foreign Surveillance Intelligence Court）进行审查与监督。[14]对于技术侦查的审批程序，我国新《刑事诉讼法》第148条做了笼统性的规定，《规则》第263条对此并未细化而是简单复制了该条的规定，即“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。对此规定，亟待司法解释将其明确化。那么，究竟应如何理解和建构“严格的批准手续”呢？
　　首先的问题是：谁有权批准采用技术侦查措施？从新刑事诉讼法和司法解释现有规定来看，公安机关和检察机关各自有权自行决定采用技术侦查。这便使得技术侦查缺乏独立的外部控制。而且，仅从《规则》第263条来看，任何层级的检察机关都有权批准采用技术侦查手段，这比公安机关采用技术侦查的规定还要宽泛。《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条明确规定：需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准。也就是说，规定了地级市以上的公安机关才能审批技术侦查，排除了县级及以下公安机关自行采取技术侦查手段。《规则》第263条为什么不规定检察机关技术侦查的审批层级，留下如此大的漏洞，让人费解。
　　显然，在我国现有的技术侦查审批框架下，提升批准机关的级别，是防止技术侦查措施采用的随意化和地方化的较好选择。对于检察机关职务犯罪侦查中的技术侦查，《规则》有必要规定更为明确和清晰的批准层级。笔者认为，考虑到职务犯罪案件技术侦查的特殊性，应该比公安机关管辖案件规定更为严格的审批层级，避免自批自侦。可参考2009年开始实行的职务犯罪批捕权上提一级的改革，[15]即规定省级以下（不含省级）技术侦查审查批准的机关上提一级，以制约下级检察机关技术侦查的适用。
　　更为有争议的问题是：对于技术侦查的审批，我们是否应采用司法审查模式？一般认为，司法审查是防止侦查权被滥用的一种有效手段。但对于技术侦查这样一种特殊的侦查措施，是否需要采用司法审查，世界各国实际上有较大争议，各国的实践也有所差别。美国采用的法院审查模式是司法审查的典型代表，根据美国《1968年综合犯罪控制与街道安全法》，法院在获得州立法授权后，可以签发监听的司法令状。但《爱国者法》的出台，使得美国反恐领域的监听等技术侦查被放宽要求，[16]“棱镜门”事件更是说明了美国式监听的司法审查的虚伪性。从美国的司法实践来看，对于监听的司法审查在近年来不断放松标准，“在过去的十年里，由（美国）联邦和地方法院所批准的监听通信案件的数量几乎翻倍”。[17]同属普通法系的英国，采用的却是行政审查模式，根据英国《1985年通话拦截法》和《2000年侦查权限制法》的规定，“在任何监视行动中都不需要法官事先批准”，而是由行政首长或执法机关决定。[18]相比较之下，英国的行政审查模式中，监听的批准率和采用量反而低于美国。在荷兰，2000年的改革确立了所谓的准司法审查模式，即由预审法官授权采用电信监控，改为由检察机关负责监听等技术侦查的审批。荷兰的检察官扮演了类似于法官的司法官角色，其对侦查行为进行授权体现了司法控制的色彩。[19]从比较法的角度来看，很难简单地说技术侦查中的司法审查模式、准司法审查模式和行政审查模式，孰优孰劣。
　　我国现行的技术侦查，没有采行司法审查模式，而是适用各自审批的行政模式。在此种模式之下，有利于高效审批技术侦查措施，并有效地防止相关信息的外漏。但其缺点也是明显的，即没有独立的审查机构，“自侦自批”的做法很容易使得技术侦查的审批变为橡皮图章。因此，如上文所述，在我国现有框架下，提高审批机关的级别不失为一个稳妥的方法。但从长远来看，为防止技术侦查的滥用，引入相对独立的审批模式是技术侦查法治化的要求。那么，是否应引入法院的司法审查呢？虽然，从法理上来看，引入独立的法院对技术侦查进行司法审查是一种最佳答案，但面对现实中的种种问题，我们需要慎重考虑。一方面，法院的审查未必能够提高技术侦查的正当性和公信力，这与我国转型期法官的整体状况有关。如有学者所做的实证调查显示，法官的形象并不乐观，民众对法官的主要印象以负面居多，对法官的负面印象是：对一般老百姓较不客气、容易受上级压力影响、会拿红包、不太懂社会实务，其中最普遍的负面印象竟是“会拿红包”、“有钱能使法官推磨”。[20]另一方面，法官提前介入技术侦查的审查，可能会削弱法院在审判时的中立性，加大纠错的难度。而且，实践中的声音显示，法院并不愿意以司法审查的形式过多介入侦查程序。如果法院批准采用技术侦查，而最后结果却是无罪判决，法院将承担相应责任和极大压力。加之职务犯罪涉及的都是国家工作人员，特别是重大反贪案件，通常有党委纪检部门介入办案，法院过早加入可能使得协调问题变得更为复杂。
　　总体来看，美国式技术侦查的司法审查模式，并非就是理想模式，也未必适合我国。帕克在研究刑事诉讼模式时就曾评价，即使在美国，“在大多数案件中，刑事诉讼程序的实际运作，或许更接近于犯罪控制模式的规定……现实的刑事诉讼程序远远地倾向于行政性与管理性，而非对抗性与司法性。”[21]相比较而言，笔者认为，我国较为可行的改革有两种思路可选：①借鉴荷兰的模式，将技术侦查的司法审查交给检察机关，即规定公安机关拟采取技术侦查措施的，必须向同级人民检察院提出申请并经批准。[22]在我国，检察机关具有司法机关的性质，检察监督的职责也使得检察机关介入侦查程序具有较大的意愿。在现有刑事司法体制下，由检察机关来负责技术侦查的审批，操作层面也相对比较简单。②参考英国的行政审查模式，成立独立的委员会对监听等技术侦查措施进行审查与监督。如英国设有对议会报告工作的监控委员会，对秘密进行的监控的使用情况进行检查，即通过议会监督对侦查机关自我授权的技术侦查行为进行独立的审查。[23]我们可以参考此种模式，在保留技术侦查行政审批但提高审批级别的情况下，成立独立的委员会，负责对某些严重侵犯公民隐私权的侵入式技术侦查进行审查和监督。
　　四、技术侦查应如何执行
　　根据《规则》第263条第二款规定，技术侦查措施交有关机关执行。这里显然是对技术侦查的执行主体做了模糊化的处理。实质上，检察机关的技术侦查交予公安机关来执行，这是长期以来的惯例，也有相关规定作为依据。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定，人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。
　　那么，我国检察机关究竟是否应具有执行技术侦查的权力呢？这里涉及以下问题：其一，检察机关是否具备自己开展技术侦查的能力？从现在的机构设置和人员配置来看，检察机关的确不具备公安机关技术侦查部门那样专业的队伍。但是，这不应该成为制度设计的障碍，因为只要配备相关的人员，就可以解决问题。对此，最高人民检察院相关部门负责人曾做统计，结论是在人力和财力上并不会造成极大负担。[24]其二，检察机关自己执行技术侦查是否合理？有人担心检察机关自己执行技术侦查，会导致监听等措施的滥用。实际上，之所以将职务犯罪侦查权交给检察机关，便是考虑到此类案件的特殊性和公安机关作为行政机关办理反贪、反渎案件时的弊端。同样，将职务犯罪中的技术侦查措施的执行交予公安机关，相关信息容易泄露而导致侦查的失败，且很容易因为公安机关的技术侦查人员不完全了解检察机关的侦查意图等原因导致侦查效率降低。其三，检察机关执行技术侦查在国际上是否有先例可循？在大陆法系，侦查权属于检察官，而技术侦查的执行本身属于侦查权的一部分。如《德国刑事诉讼法》第100条b规定，根据发出的命令，德国联邦邮政局以及其他每个公用电讯通讯设备经营管理部门应当配合法官、检察官和它的辅助官员对电讯通讯实施监视、录制。[25]也就是说，警察执行技术侦查的情况是协助检察官，而非检察官无权开展。而且，在欧洲不少国家，技术侦查的实施并不限于专业的侦查人员，而是可以委托具有专门技术或具备便利条件的人员来实施。如在法国，根据《刑事诉讼法》第100-3条的规定，预审法官或他所授权的司法警察，可以要求邮电通讯部属下或受其监督的任何合格人员，或者任何经许可经营通讯网络或提供通讯服务的合格人员安装设备，进行有效的截。[26]
　　笔者揣测，之所以《规则》第263条对于技术侦查的执行机关没有做明确规定，也许就是希望留下一点模糊的空间，为将来的发展留下余地。检察机关设置技术侦查部门并配置相关人员和设备，需要较多司法资源的投入，短时间内难以一蹴而就。在相关司法体制改革之前，较为可行的措施是检察机关应当有权参与由公安机关执行的职务犯罪技术侦查。
　　相较于由谁来执行的问题，由谁来监督技术侦查的执行，是更为重要的一个问题。虽然《规则》第565条将技术侦查合法性作为检察机关侦查监督的重点内容，但除此之外并没有具体、可操作的规定。由于技术侦查的过程具有保密性的要求，事前监督和事中监督基本是空白，而仅有的事后监督主要是对案件的结案及案卷材料进行的审核，很难发现技术侦查过程中的实质性问题，这也使得在实践中，对于技术侦查的监督主要是党纪和公安、检察机关内部的纪律检查。这便使得对于技术侦查的监督存在较大的真空。
　　那么，应如何加强技术侦查的检察监督呢？首先，技术侦查所获得的所有材料应移送检察机关审查。在我国检察监督高度依赖案卷材料的现状下，这是最直接、便捷的方法。当前的实践中，技术侦查部门提供给侦查部门的材料中仅记录技术侦查的结果和粗略信息等情况，而诉讼案卷材料中更是不记录技术侦查的详细情况，这便使得检察机关无法获得足够的信息对技术侦查开展监督。其次，借鉴西方司法审查模式，赋予检察机关审批权。对此，上文中已经讨论，在此不再赘述。再次，技术侦查的决定书，应当尽量明确、具体。如德国刑事诉讼法中的监视电讯的命令，必须写明所针对的当事人姓名与地址、措施的种类、范围和持续时间等。技术侦查措施一旦突破这些具体内容，即构成了违法并要承担程序上的后果，这便使得技术侦查合法性监督有了具体抓手。然后，赋予技术侦查相对人的事后知情权。侦查机关在案件终结后，应当告知被监控人技术侦查的相关信息和其应当享有的权利。被监控人有权就技术侦查中的违法、违规行为向检察机关控告、投诉，这可以为检察机关事后监督提供重要的材料来源。
　　此外，还需要注意派出机构是否有权的问题。从我国技术侦查部门的设置来看，地级市以上才设有技术侦查部门。但近年来，某些技术侦查部门已经在基层机关开始设立派出机构。法律对此没有做出规定，技术侦查的派出机构是否有权采用监听等特殊侦查措施，是否具有执法资格等问题尚待明确。从现有法律来看，派出机构显然没有技术侦查的批准权，仅具有有限的执行权，即地级市以上公安机关或检察机关批准后，公安机关技术侦查部门的派出机构可以就受委托查询、监听等进行具体的执行工作。
　　五、小结：在模糊授权与严格规制之间
　　技术侦查是一种让我们既爱又怕且又恨的特殊侦查措施。在实践中，技术侦查早已经广泛运用，成为对付犯罪的一把利器，并实质上已经形成了一套不被公众所知的内部运作规则。对于“秘密警察”的恐惧，对于偶有暴出的监听措施滥用案例的震惊，让我们不得不对技术侦查慎之又慎。“棱镜门”事件更是让监听等技术侦查措施，大有成为过街老鼠之势。虽有如此复杂的情感，但我们对于技术侦查人法的意图应该是非常明确的，即通过明确授权侦查部门可以采用技术侦查措施以利于打击犯罪，并通过正当程序规范技术侦查措施的适用，以达到授权与规制的双重目的。[27]
　　2012年新刑事诉讼法对于技术侦查的规定运用了“模糊授权”的策略，采行立法“宜粗不宜细”的思路，为制度发展留下了空间。但新近的司法解释仍然采取“模糊授权”的做法则有所不当。这种模糊授权从表象来看，是高层希望给侦查机关提供运作的空间，可以保持技术侦查的神秘感，但从深层次来看，仍然是权力本位的意识，不愿意权力受到限制。司法解释本身是对法律、法规的具体应用问题所做的说明，以《规则》第263条为代表的关于技术侦查的司法解释尚未能起到这样的作用。当然，技术侦查措施具有一定的特殊性，技术侦查保密性极高，并不适合将技术侦查的所有操作性细节写人规范性文件，因此模糊授权具有一定的合理性。但这种模糊授权应该是有限度的，对于技术侦查的适用对象、批准手续、执行主体这样的基本性问题，完全可以且有必要做到明确化，甚至是类型化的规定。
　　明确授权即意味着一种规制。法治国家原则要求未经法律明确授权的涉及公民基本权利的侦查行为不得为之，法律之明定可为技术侦查划定界限，使得技术侦查的采用受到法律的规制。这种严格规制是技术侦查法治化的必然要求。毕竟，“刑事诉讼不仅仅与给有罪者定罪，防止无辜者被冤屈有关”而且，还以促进“刑事审判的道德性”为指向。[28]这便要求在侦查与审判中都应限制权力的使用，防止权力的滥用。同时，我们应当注意，这种规制应当与我国当前的刑事侦查和犯罪控制的现实相适应。[29]过于严格的限制，其实仅停留在理论层面，世界各国在相关立法和执法时都会考虑现实问题，因为必须要考虑如何更好地发挥技术侦查措施在打击犯罪中的独特作用。如在德国，“当立法机关试图引人电话监听这一措施时，它必须在受保护的个人利益和执法利益之间寻求妥协。根据法院作出的解释，这种妥协明显偏向于执法利益。”[30]又如在法国，2000年以来的系列刑事司法改革，被认为是“将更多的案件置于检察官（他们按照层级对司法部长负责）的监督之下，导致行政机关的影响加强，预审法官的作用进一步边缘化，并因此削弱了独立的司法机构所进行的控制，与此同时，增加了警察的权力。”[31]同样地，我国在技术侦查的规制过程中，对于技术侦查的执行机关、技术侦查的司法审查等问题上也应当做出有利于控制犯罪的明确规定。
　　“我多么喜欢翻篱笆抄小路回家啊！……可是我总不敢如此做。”[32]也许，技术侦查的规制也需要这样的感觉，虽然监听、网络监控等措施对于侦查机关打击犯罪具有极大的诱惑力，但我们需要通过法律让侦查机关明白，只能按照法律的明确规定来行事，任何便宜行事的想法都应当被阻却，这便需要司法解释发挥更大的作用。概言之，技术侦查的模糊授权未必有利于控制犯罪，也可能使得侦查机关无法可依并造成法律的可操作性较差；严格规制未必不利于打击犯罪，也可以是指明一条明确而正当的路径。
【注释】 [1]棱镜计划（PRISM）是一项由美国国家安全局（NSA）自2007年起开始实施的绝密电子监听计划。据《华盛顿邮报》2013年6月披露，美国国家安全局和联邦调查局（FBI）通过棱镜计划接触一些大规模互联网公司所有用户的数据，并利用所获取的音频、视频、照片、电邮、文件以及日志等资料，建立起一个数据库，帮助情报人员分析、追查有关用户的行踪。See Cantor on NSA tracking: PRISM had‘extraordinary’reach,Washington post, Jun. 10，2013.
[2][美]哈伯特·L．帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第194页。
[3]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第300页。
[4]张建伟：“特殊侦查权力的授予与限制—新《刑事诉讼法》相关规定的得失分析”，《华东政法大学学报》2012年第5期，第112页。
[5]参见陈光中、于增尊：“关于修改后《刑事诉讼法》司法解释若干问题的思考”，《法学》2012年第11期，第24页。
[6]麦高伟、崔永康主编：《法律研究的方法》，中国法制出版社2009年版，第6页。
[7]如在王立军案中，成都市中级人民法院的裁判认定：王立军滥用职权，非法对多人使用技术侦查措施，严重侵犯了公民的合法权益，破坏了社会主义法制，其行为已构成滥用职权罪。参见“王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案一审宣判”，载新华网：http://news.xinhuanet.com/legal/2012-09/24/c_113183202.htm，最后访问时间：2013年7月28日。
[8]参见胡铭：“英法德荷意技术侦查的程序性控制”，《环球法律评论》2013年第4期，第6页。
[9]参见[法]让—马克·埃尔博：“法国反恐怖主义和反有组织犯罪的斗争”，王鲲译，《国家检察官学院学报》2009年第6期，第27页；[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法（原书第21版）》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第57页。
[10]根据新《刑事诉讼法》第79条的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：①可能实施新的犯罪的；②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；⑤企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
[11]参见万毅：“解读‘技术侦查’与‘乔装侦查’—以《刑事诉讼法修正案》为中心的规范分析”，《现代法学》2012年第6期，第180页。
[12]所谓比例原则，简言之，就是公权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。所谓必要性原则，是指立法机关、行政机关或司法机关在能够相同有效地实现目标的诸多手段中，应该选择对公民个人权利最小侵害的措施。
[13]相关讨论参见胡铭：“价值决择：反恐措施与刑事诉讼—以美国法为范例的检讨与反思”，《政法论坛》2006年第6期，第129页。
[14]See Michael Kelly, Executive Excessv．Judicial Process: American Judicial Responses to the Government’s War on Terror, 13 Ind. Int’l＆Comp. L. Rev. 787, 2003.
[15]2009年之前，检察院立案侦查案件的批捕权在本级检察院手中，虽然批捕审查由侦查监督部门行使，和实际侦查案件不是一个部门，但仍饱受外界质疑检察院“自侦自捕”、“以捕代侦”。因为检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，实践中有人往往将逮捕作为收集证据、侦破案件的快捷手段。职务犯罪批捕权上提一级虽然部分牺牲了办案效率，但被认为是实现程序正义的要求。参见赵蕾：“职务犯罪批捕权改革内情”，载《南方周末》2009年9月10日，第A04版。
[16]美国《爱国者法》第206、207、209、216、218条强化了监听、监控等技术措施，具体包括：①将漫游监听的对象由“特定线路”，改为对“特定人”。②延长搜查与通讯监察的期间，从过去的45天延长为90天。③增加对语音信箱（voice mail message）的监察。④执法机关经由法院的令状许可，可以就侦查犯罪事项安置监听设备以获取接受端的电话号码以及IP地址等讯息，强化了对互联网和电子邮件的监控，政府能够获得访问的互联网地址和发送、接受电子邮件的地址，而不需要合理根据或合理怀疑。⑤原《外国情报监听法》规定，对美国内部的公民及永久居留者有相当理由可疑为外国势力或外国势力的代理人且需要一特定目的（the purpose）的侦查令状才可被监听或搜查，现在修改为只要一个重要目的（a significant purpose）即可。参见前注[13]，胡铭文，第132页。
[17]参见[美]罗纳尔多·V．戴尔卡门：《美国刑事诉讼—法律和实践》（第6版），张鸿巍等译，莫洪宪审校，武汉大学出版社2006年版，第350～351页。
[18]参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，何家弘审校，法律出版社2003年版，第60页。
[19]参见荷兰2000年的《调查特别权力法案》。相关讨论参见程雷：《秘密侦查比较研究—以美、德、荷、英四国为样本的分析》，中国人民公安大学出版社2008年版，第 508页；[荷]塔克：《荷兰刑事司法制度》，何萍、朱丽芳译，上海交通大学出版社2010年版，第64页。
[20]参见张建伟：《法律稻草人》，北京大学出版社2011年版，第185页。
[21]前注[2]，[美]哈伯特·L．帕克书，第234页。
[22]在特定紧急的情况下，如延误将导致重大危险时，侦查机关也可以不经批准直接采用监听等技术侦查措施，但应当在24小时内向有权作出技术侦查决定的机关申请确认。
[23]在英国，根据由监视导致的对个人隐私权的侵扰程度或者是否涉及不法侵入，监视活动被划分为不同类别。每一类别需要不同理由和授权。如对于私人住宅或私家车内的监听与商业建筑内的监听的理由是不同的，前者受到的限制要明显高于后者。虽然，在任何监视行动中都不需要法官事先批准，但包含住宅监听在内的监视活动必须得到一名委员（也是一名法官）的事先批准，除非发生了紧急情况。对于所有其他场合，委员只是追溯性地审查秘密警务并废除任何已生效的不当授权的权利。参见前注[18]，[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编书，第59～60页。
[24]根据最高人民检察院反贪总局原局长王建明的粗略测算，假设在市级以上人民检察院增设技侦部门，则共需要在415个单位建设相应的设备、增加大约4150名工作人员，而每个建设单位购买与维护技侦设备需要200万元投人，总计投入8个多亿，人员与财政投入的增加并不是很大，是完全可以解决的。参见王建明：“职务犯罪侦查措施研究”，中国政法大学2007年博士论文，第103页。
[25]参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第34页。
[26]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第52页。
[27]参见陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第213页。
[28]参见[瑞士]萨拉·萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第24页。
[29]参见胡铭：“法律现实主义与转型社会刑事司法”，《法学研究》2011年第2期，第52页。
[30][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第122页。
[31][英]杰奎琳·霍奇森：《法国刑事司法—侦查与起诉的比较研究》，张小玲、汪海燕译，中国政法大学出版社2012年版，第68页。
[32]林语堂：《生活的艺术》，湖南文艺出版社2012年版，，第1页。

来源:《清华法学》2013年第6期