内容提要: 盗窃财产性利益的行为在现实生活中时有发生，对这种行为，应当而且能够以现行刑法中的盗窃罪对其加以应对。主张财产性利益不能成为盗窃罪对象的学说既不符合我国刑法中财产犯罪的相关规定，也缺乏理论根据。财产性利益的转移，不一定要经过被害人的同意。从刑法解释、相关法条的协调平衡以及处罚的妥当性的角度来看，应当提倡财产性利益可以成为盗窃罪对象的肯定说。只是，从明确盗窃财产性利益犯罪的成立条件，防止不当扩大处罚范围的角度出发，有必要对取得财产性利益的内容加以限定。
关键词: 霸王餐，盗窃罪，财产性利益
一、问题意识
最近的新闻媒体中，常有“8男子吃‘霸王餐’跳窗逃单”、“吃‘霸王餐’后背降落伞逃单”、“四名男子饭后假装抢着买单佯装厮打突然全部开溜”之类的报道，说的是食客在餐厅用餐之后，偷偷溜走、逃避付费的事情。这种逃交餐费的行为，如果涉及金额“数额较大”的话，[1]该如何处理？是否构成刑法上的财产犯罪？这是个在当下非常现实但三言两语难以说清的话题。
首先，可以肯定的是，该种逃交餐费的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪是虚构事实或者隐瞒真相，让他人陷入错误而处分财物的情形。就上述逃交餐费的行为而言，行为人并没有欺骗服务员，让其对他免单或者暂缓买单，而是乘服务员不注意而偷偷逃走的，这种场合下，根本不存在服务员陷入错误而让食客不交餐费的处分行为，因此，说不上是诈骗罪。或许，有人说这种行为构成对所享用的酒食的诈骗。因为，上述场合下，不排除行为人一开始就是出于骗吃骗喝的故意而进店用餐。既然已经酒足饭饱，就意味着其诈骗行为已经得逞，构成诈骗罪的既遂。但这种见解值得商榷。因为，上述场合下，只要该食客尚未离开餐厅，其行为举止和一个正常的消费者没有什么两样，最多只是内心龌龊即意图诈骗而已，而行为是否违法仅凭借行为人的内心是否龌龊就能判定的吗？从理论上讲，并不排除这样的情形，即行为人点餐时并没有付账的意思，但吃完之后，发现气氛不对或者良心发现而放弃了原来的逃单的念图，正常付账的情形。这种场合下，可以仅凭行为人曾经有过的邪恶念图而认为其行为构成犯罪吗？显然不能。因为，行为人客观上没有给餐厅经营者造成任何损失。
其次，这种行为是否构成盗窃罪呢？所谓盗窃罪，就是使用平和的手段，破坏他人对财物的占有，而将他人财物转为己有。在上述逃交餐费的场合，行为人在他人的饭店大吃大喝之后，偷偷逃走，不交餐费，形式上看似破坏了他人对财产（酒食）的占有而转为己有，要符合盗窃罪的构成要件。但这里的问题是，行为人到他人吃饭是对他人财产（酒食）的盗窃吗？显然不能这么说。因为，行为人作为食客，在他人餐厅内点餐，吃肉喝酒，是得到了店主人同意的，说不上是对他人财产（酒食）的盗窃。那么，为什么行为人的行为要被谴责呢？这是因为，其在餐后不付账而偷偷溜走。这种“不付账而偷偷溜走”的行为，使得店主人要求行为人支付用餐费用的权利无法履行；相应地，行为人通过逃避其付账义务而得到了不交餐费的好处即利益。如此说来，在上述案件中，行为人的逃单行为，实际上是破坏店家的债权（餐费）请求权而获得了不用支付餐费这种财产性利益，这才是逃交餐费的行为的本质所在。只是，这种通过平和手段从他人那里获取财产性利益的行为，是否能构成我国《刑法》第264条所规定的盗窃罪，需要探讨。因为，在我国，有力学说认为，财产性利益不能成为盗窃罪的对象。[2]按照这种见解，对食客在餐厅用餐之后，偷偷溜走、逃避付费的行为，当然就无法追究其刑事责任了。
但这种理解会导致不合理的后果。众所周知，随着近代社会的发展，人们对财产的认识不断深化，财产观念的范围也在不断拓宽。现代社会中，人们对财产的衡量，不再是简单地以实际占有的财物的多寡为标准，而是以人们实际享有的利益的多少为限。特别是在物权与债权分离进一步加剧的当今，财产犯罪的对象不能仅限于具体的财物，对于抽象的债权等财产性利益予以刑事保护的呼声日趋高涨。[3]这种现实之下，如果仍然将盗窃罪的保护对象仅限定于财物，显然不能满足现代社会财产形式多元化的要求。同时，逃交餐费只是日常生活中类似现象的极小的一部分。现实当中，逃交旅馆住宿费用的、逃交高速公路过路费用的、盗用他人机动车辆或者偷偷进住他人房屋的、偷回借条意图赖账的，诸如此类的行为，不胜枚举。这种行为所涉及的一个共同点就是，逃避应当交付的对价或者债务。如果说因为财产性利益不能成为盗窃罪的对象而将上述行为不作为犯罪处理，则会导致刑法处罚上的重大破绽，这是不言而喻的。
笔者认为，财产性利益[4]能够成为盗窃罪的对象，上述用餐之后逃单的行为能够构成盗窃罪。以下，在对我国目前有力的财产性利益不能成为盗窃罪对象的否定说进行批驳之后，结合在这一问题上对我国否定说具有重要影响的日本的相关法条和学说，展开财产性利益能够成为盗窃罪对象的肯定说，并以此为基础，对现实中常见的几种盗窃财产性利益的行为类型进行分析探讨。
二、对否定说的批驳
与德国、日本等将财产犯罪对象分为财物和财产性利益，并在分则条文中将各种财产犯罪的对象明文加以规定的情形不同，我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”所规定的各种财产犯罪类型中，对犯罪对象不加区分，而一概以“财物”加以概括，因此，在我国刑法当中，关于财产犯罪的对象，是不是包括财产性利益，就颇有争议。其中，盗窃罪的对象是否包括财产性利益在内，讨论尤为激烈。
否定说认为，财产性利益不能成为盗窃罪的对象。如我国学者刘明祥教授认为，作为我国刑法中财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包含了财产性利益。“只不过由于盗窃等财产罪的性质决定了财产性利益不可能成为其侵害对象”。[5]但是，盗窃罪的什么性质决定了财产性利益不能成为盗窃罪的侵害对象，刘教授没有具体说明。但是，在其所著的《财产罪比较研究》书中，刘教授对于行为人到餐厅吃饭或者旅店住宿之后，发现自己没有带钱，而后乘机逃走的所谓“食宿先行的单纯逃走型”案件，认为对这种情况按诈骗罪处理确实不合适，但不作为犯罪也不妥当。因为，从理论上讲，在“食宿先行”的场合，无论是趁店员不备逃走还是采用欺骗手段在店员眼皮底下逃走，并无实质的差异，都是采用非暴力的隐秘手段逃避支付食宿费用，没有理由厚此薄彼、区别对待。[6]由于刘教授的这番议论，是针对“食宿先行”的场合，采用欺骗手段在店员眼皮底下逃走的话，就要作为诈骗罪处理的判例结论而发表的，换言之，在刘教授看来，若说财产性利益可以成为诈骗罪的犯罪对象的话，自然也应当成为盗窃罪的犯罪对象。但这种见解，岂不正好和其前面所称的“盗窃等财产罪的性质决定了财产性利益不可能成为其侵害对象”的论点相互冲突吗？
我国学者童伟华教授也主张，利益不能成为盗窃的对象。理由是：为了保证盗窃罪解释上的明确性，同时也为了限制处罚不当罚的行为。在他看来，盗窃的对象只能是有体物，我国《刑法》第265条即“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，依照盗窃罪定罪处罚的规定是一种“例外规定”；司法解释规定电力可以作为盗窃对象“偏离了罪刑法定原则精神”。[7]但是，童教授在阐释其见解的时候，完全套用了日本刑法中有关盗窃罪的规定以及相关学说，而完全没有考虑到我国刑法与日本刑法中有关财产犯罪规定上的重大差别，因此，其有关我国刑法中盗窃对象解释上的“罪刑法定”以及“明确性”的要求，到底是以日本刑法规定为标准还是以中国刑法规定为标准来衡量，让人无从理解。实际上，我国刑法从头到尾都没有“财产犯罪的对象只能是‘财物（有体物）’”的规定。
主张否定说的我国学者张明楷教授对于财产性利益不能成为盗窃罪对象的理由，有过比较详细的说明。他认为，诈骗罪的对象之所以宽于盗窃罪对象，主要原因在于：盗窃罪是违反被害人意志而转移占有，但一般而言（特别是在没有计算机时代）未经被害人同意，几乎不可能转移不动产与财产性利益，即使在某些情形下转移了不动产或者财产性利益，也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状。[8]也就是说，在张教授看来，财产性利益之所以不能成为盗窃罪的行为对象，主要是两个原因：一是未经被害人同意，财产性利益几乎不可能转移；二是即便转移，也难以产生实际效果，容易通过民事手段恢复原状。但是，这两个理由，均经不起推敲。
第一，财产性利益的转移，不一定要经过被害人的同意。否定说中所隐含的前提是，转移财产性利益，必须经过被害人的同意，有处分行为时才能进行。但这种观点并不妥当。对此，只要看看日本的相关争论就能明白。
在日本的刑法理论上，关于财产性利益的转移是不是要经过被害人的同意，历史上曾有积极说（必要说）和消极说（不要说）之争。[9]这种争论主要是围绕抢劫罪而展开的。在日本，抢劫罪有抢劫罪（第362条第一款）与利益抢劫罪（第362条第二款）之分，二者之间，除了在犯罪对象上有差别，一个是财物、一个是财产性利益之外，在其他构成要素和处罚上没有任何差别，本质上都是抢劫犯罪。但关于二者的成立条件，则有不同意见。早年，积极说占据通说地位，认为正如抢劫罪中财物的强取在转移占有时才能成立一样，就财产性利益的取得而言，也必须存在一定利益从被害人的支配之下转移到行为人一方的外部事实，否则不能成立；相反地，消极说则认为，既然以暴行为手段的狭义抢劫罪不用等到被害人对财物具有处分行为就能成立，则通过暴行对财产性利益的取得，也应当同样考虑。日本大审院的判例过去坚持积极说，对债务人为了免除债务而杀害债权人的案件，否定成立抢劫罪，而认为成立单纯杀人罪，[10]但后来，在为了不交车费而掐住出租车司机的脖子的案件中，大审院改变了这种观点，认为不要求被害人有意思表示，判定成立抢劫罪。[11]在进人最高法院时代以后，在意图免除债务而谋杀债权人但未得逞的案件中，日本最高法院也认定行为人成立抢劫杀人未遂罪，从而改变了大审院的主流判例立场。[12]受上述判例变迁的影响，学界主张抢劫财产性利益的场合，不要求被害人有转移财产的意思表示的消极说的学者越来越多，现在，消极说已经成为通说。[13]
的确，就日本刑法中的抢劫罪而言，将抢劫财物罪和抢劫财产性利益罪的成立条件分开考虑，是没有任何法律上的依据的。而且，这种区别对待的做法只会导致一个荒谬的结局，即在抢劫财产性利益的场合，行为人下手越重，暴力、胁迫程度越高，就越不可能出现被害人同意（因为被害人被打晕或者打死），从而也就越不可能成立利益抢劫罪，这显然是荒谬之至。从此意义上看，在日本，消极说即不要说成为主流观点，是有其道理的。
上述日本的争论给了我们一个重要启示，即不论在中国还是日本，盗窃罪与抢劫罪一样，都是不以被害人的同意为成立条件的夺取型犯罪，既然抢劫利益的场合，不要求被害人对转移财产性利益具有同意，那么，在盗窃利益的场合，有什么理由提出这种要求呢？况且，抢劫是比盗窃更为严重的犯罪。如果说利益盗窃的场合，一定要有被害人同意的话，则只能得出这样一个推论，即行为人的盗窃手段越高明，越不可能被被害人发现的话，就越不可能成立盗窃（财产性利益）罪。这无异于对那些最为狡猾、手段最为高明的盗窃罪犯进行鼓励和褒奖。
第二，财产性利益转移之后，也很难以民事手段恢复原状。如上所述，否定说的一个重要理由是，财产性利益转移之后，“难以产生实际效果，容易通过民事手段恢复原状”。这种说法也同样值得商榷。何谓“产生实际效果”，张教授没有具体说明，从与诈骗罪的比较来看，其内容应当是“行为人得到了财产性利益”。[14]但是，在行为人用餐之后，未交费就偷偷溜走的场合，其用餐之后应当交付餐费的义务，由于其逃走而事实上被免除，或者在其被抓获之前的一段时间之内暂时被免除。这种免交或者缓交餐费的行为不正是“行为人得到了财产性利益”的具体表现吗？同样，被盗的财产性利益“容易通过民事手段恢复原状”的说法，也值得怀疑。事实上，盗窃行为所产生的违法状态，比诈骗的场合更难恢复。因为，和盗窃罪相比，诈骗罪有一个被害人基于意思瑕疵的处分环节，会留下更多有关案情的“蛛丝马迹”，依照民事诉讼“谁主张谁举证”的证明原则，比较容易提起诉讼。相反地，盗窃罪的场合，行为人可能根本就没有留下任何痕迹，被害人甚至根本就不知道行为人姓啥名谁，更遑论其住所之类提起民事诉讼的基本条件了，因此，即便有心诉讼，但最终也会因为没有任何证据而望洋兴叹。
如此说来，有关财产性利益不能成为盗窃罪对象的理由，难以服人，其既不符合当今民事诉讼的现实，也没有理论上的根据。
三、肯定说的展开
相反地，日渐兴起的肯定说则认为，财产性利益可以成为盗窃罪的犯罪对象。如有学者认为，在法律没有明确排除财产性利益成为盗窃罪对象的情况下，财产性利益具有一定的经济价值、具有可支配性、能够被人们所占有和支配，属于未被法律排斥的他人财产，可以成为盗窃罪的犯罪对象。[15]有的学者论述得更为详细，认为将财产性利益认定为盗窃罪的对象，可以有效解决司法实务中的诸多困惑，使得刑事处罚上不再存在空隙；《刑法》第 265条是利益盗窃罪的“注意规定”，也是盗窃行为人罪的路径。[16]
笔者同意上述肯定说的见解，认为财产性利益可以成为盗窃罪的对象。理由如下：
首先，从刑法的相关规定来看，我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，能够而且已经包括了“财产性利益”在内。众所周知，我国刑法将“财产’，分为公共财产和公民私人所有财产两大类。其中，所谓公共财产，按照《刑法》第91条，是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。所谓私人所有财产，按照《刑法》第92条，是指公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，依法归个人、家庭所有的生产资料，个体户和私营企业的合法财产，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虽然《刑法》第91条对公共财产的表现形式没有具体规定，但《刑法》第92条对公民私人所有财产的表现形式进行了最直接的描述，即公民私人所有的财产表现，除了现金（合法收入和储蓄）、房屋等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产之外，还包括股份、股票、债券等表现为权益的财产。可见，刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，除了具有实体表现形式的财物之外，还应当包括股份、股票、债券等权益性财产即财物以外的、无形但具有经济价值的财产性利益在内。[17]这种理解，在刑法分则第五章财产犯罪的相关条款中也有体现。如《刑法》第265条规定，“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定即盗窃罪定罪处罚。”对于这一规定，尽管有学者认为，该条只是提醒和重申盗窃无体物的也成立盗窃罪的注意规定，[18]但多数人还是认为，该条不是针对对象为无体物的财物盗窃，而是非法获取电信服务这种财产性利益的利益盗窃罪的规定。[19]本文也同意这种观点。以牟利为目的盗窃他人通信线路或者复制他人电信码号的场合，毫无疑问，行为人所指向的是获取电信服务后不交纳费用的利益，而不是获取服务本身（服务本身无法被窃取），这种享受服务却不交付对价的行为，显然是一种获取财产性利益的行为。
其次，如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象的话，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。即盗窃的危害性大于诈骗，更应当处罚。作为否定说的代表学者张明楷教授尽管对“财产性利益能不能成为盗窃罪对象”问题持消极态度，但他却主张，财产性利益是诈骗罪的对象，诈骗他人财产性利益的场合，应当以诈骗罪处理。[20]在其论证这种观点的过程中，引用了日本刑法中的利益诈骗罪的规定。但是，即便在日本，学说也认为，吃饭或者住宿之后结账时，发现身上没带钱偷偷溜走的行为，实质上是一种盗窃财产性利益的行为，只是因为刑法中对窃取利益的行为没有设置处罚规定，因此，对这类行为不罚而已，[21]并不是说盗窃利益的行为不具有可罚性。既然张教授同意日本学者的见解，认可财产性利益是诈骗罪的犯罪对象，为什么不全面地采用日本学者的见解，也认可财产性利益能够成为盗窃罪的犯罪对象呢？实际上，从行为性质以及预防的必要性的角度来看，与利益诈骗行为相比，利益盗窃行为更有必要受到处罚。因为，从行为性质来看，诈骗罪的场合，被害人利益受损通常是因为其自身具有一定的过错（如过于轻信他人或者贪图小便宜），是自己在有错误认识的状态下主动将财物交给行为人的，而盗窃罪的场合，被害人方没有任何过错，行为人多半是在被害人不知情的情况下将其财物拿走的；从预防必要性的角度来看，我国当今所发生的财产犯罪中，绝大多数是盗窃犯罪，[22]更有必要加以防范。也正因如此，我国刑法当中，对盗窃犯罪的处罚历来都重于诈骗犯罪。[23]如此说来，在财产性利益能否成为财产犯罪的犯罪对象的问题上，没有必要在诈骗罪与盗窃罪之间厚此薄彼。
再次，不处罚盗窃利益的行为，会导致刑法适用上的不协调。我国《刑法》第269条规定了作为抢劫罪的一种特别类型的事后抢劫罪（也有人称之为“转化型抢劫罪”），即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照《刑法》第238条即抢劫罪的规定定罪处罚。如果说诈骗罪的对象包括财物和财产性利益，而盗窃、抢夺的对象只能是财物的话，则势必会形成这样的结局：诈骗财产性利益，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成抢劫罪；而盗窃、抢夺财产性利益的，即使为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，至多会构成故意伤害罪，但绝对不能构成抢劫罪。如此说来，在出租车到达目的地之后，乘客趁司机不备，将已经交付给司机的路费偷回，准备溜走，结果被司机发现，为抗拒抓捕而打伤司机的场合，因为将已经交给司机的车费偷回的行为可能构成盗窃罪，因此，乘客的上述行为就要构成《刑法》第269条规定的抢劫罪；但在乘客尚未交付车费而打开车门，准备溜走，结果被司机发现，乘客为抗拒抓捕而打伤司机的场合，则至多只能构成故意伤害罪，而不能成立事后抢劫罪。因为逃交车费只是免除自己应当交付车费的债务的表现形式，属于意图窃取财产性利益的行为，不符合《刑法》第269条所规定的前提条件。结果完全同样的行为，仅仅因为形式上的细微差别，在定罪量刑上却如此窘异，实在是让人瞠目。
最后，无体物可以成为盗窃罪的对象，并不意味着财产性利益不能成为盗窃罪对象。否定说认为，无体物可以成为盗窃罪的对象，但财产性利益不能；电信服务属于无体物而不是财产性利益。[24]但这种见解叫人难以苟同，因为其疏忽了刑法上所谓的无体物和民法上所谓的无体物之间的区别。
民法理论上，何谓无体物，一直没有一个确切的说法。按照罗马法最初的观念，无体物是不能触摸到的物，它体现为某种权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权，而有体物是能够触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银以及数不胜数的其他物。[25]但对这种划分，后世的学者们进行了批判，认为“有体物”和“无体物”的概念，在逻辑上应当是“有体”和“无体”的区别，而“物”的含义则应当是一致的。从盖尤斯在《法学阶梯》中对有体物和无体物的区分来看，其“有体物”中的“物”是指权利的客体，而“无体物”中的“物”则是指权利本身。此“物”并非彼“物”，因此，这种划分在逻辑上是错误的。[26]
尽管如此，但从这种争论中我们可以发现，当初，民法上的所谓无体物，就是指权利本身，而不是其他。
但是，刑法学中所争论的“无体物”概念，主要是指声、光、．电、热之类的、没有固定形体的客观存在，与民法学上主要和权利相关的“无体物”概念相去甚远。我国刑法学中之所以出现盗窃罪对象不能是财产性利益之说，恐怕主要还是受了日本学说的影响。在日本，传统见解认为，作为盗窃罪对象的他人“财物”，按照日本民法的相关规定，就是指具有一定形状的物。[27]按照这种观点，煤气、水蒸气也能成为财物，但电力这种新问世且没有形状的能源由于是无体物，所以，盗窃电力的行为就不能处罚。[28]这种结论显然不利于保护电力公司的利益，也不符合未来社会发展的需要，之后，日本判例就改变了盗窃罪中他人“财物”只能是“有体物”的传统理解，从财物是“可以管理之物”的立场出发，认为电力也是财物。[29]以此为契机，“财物”就是“可以管理之物”，即物是“具有根据人力任意支配的特性，能将其持有和加以转移的独自存在”[30]的观念日渐流行，成为有力学说。在这种学说的演变过程中，更有甚者，将“管理可能之物”的观念推到了极端，认为牛马的牵引力、人的劳力或者债权也应当包括在其中。[31]但是，多数人认为，这种解释不妥。因为，这些东西和“财物”的观念相去甚远。[32]正因如此，当今日本刑法学的通说认为，刑法上所谓的无体物，应当是“物理上可以管理之物”，即存在于自然界之中，与电力在性质上能够相提并论的东西，[33]而不能将其范围无限扩张，将牛马的牵引力、债权等也包括在其中。
如此说来，刑法学说中，即便使用所谓无体物的概念，其也具有特定意义，即自然存在的、在性质上与电力能相提并论的物质性东西，它与财产性利益即根据人为的法律或者合同，能够让对方向自己进行或者不进行一定支付的权利之间具有本质上的不同。无体物即便没有一定形状，但其也是天然地存在于自然界的客观实在，本质上还是一种“物”，而财产性利益则是人和人之间人为设定的权利（主要表现为债权），可以随着作为其前提的法律或者合同规定的变化而变化，本质上不属于“物”。因此，在盗窃无体物的场合，必然造成行为对象的客观损耗即减少或者灭失；相反地，在非法获取财产性利益（如获取被害人的有偿服务之后，通过相关手段免除支付相关费用）的场合，并不必然导致行为对象的客观损害，而只是请求权的灭失。这种区别，对于界定盗窃对象到底是无体物还是财产性利益，有一定意义。如就《刑法》第265条所规定的盗窃罪而言，由于通信线路或者电信码号并非自然界中所天然存在的，而是人为所创造出来的，且行为人对其复制和盗用行为，难以对这些对象造成现实损害，只是减少了有关主体的合法收入而已，因此，将其归人无体物范畴，确实不妥。相反地，如果说盗用通信线路或者电话码号行为的本质在于，使用他人的通信线路或者电话码号而不支付相关费用，使他人应得利益减少的话，则将该行为理解为利益盗窃则更容易理解一些。
四、盗窃财产性利益的认定
诚然，即便说财产性利益可以成为盗窃罪的对象，但由于财产性利益是和财物不同的无形的、看不见的东西，其转移、取得，并不容易确定，因此，一般认为，从明确对财产性利益犯罪的成立范围，防止不当扩大处罚范围的角度出发，有必要对财产性利益的内容加以限定。[34]
确实，正如日本通说认为，即便行为人杀死了债权人，但并没有消灭其债务，只是暂时摆脱了被债权人追着还债的局面的场合，还不能成立利益抢劫罪，只有在由于债权人被杀，使得被害人追讨债务事实上已经变得不可能或者非常困难的场合，才可以说行为人获得了财产性利益，该杀人行为构成利益抢劫罪[35]，同样，我国学者也认为，行为人为了独占遗产，将其他继承人杀害的场合，由于该杀人行为仅仅是取得了唯一继承人的地位，而不是现实、具体地取得了遗产，因而只能构成图财害命的故意杀人罪，而不能构成抢劫罪。[36]这两种观点尽管举例内容不同，但实际上都在强调一种观念，即获取财产性利益构成财产犯罪的，只能是行为人的行为现实、具体地取得了该条文中所具体保护的财产性利益，而不是假定地、附条件地取得了该种利益，否则，就不能构成财产犯罪。因为，取得财物和获得继承权或者暂时摆脱了被债权人追债的局面均只表明，行为人具有获得财物的可能性（而且是程度比较低的可能性），并不意味着行为人已经得到了遗产或者从此之后就可以不用还债了。换言之，取得财物和获得继承权或者暂时摆脱了被债权人追债的局面，二者之间，无论从法律还是经济上看，都存在较大的不同。如果将所有的取得财产性利益的行为都认定为盗窃或者抢劫财产性利益的犯罪，会有不当扩大财产犯罪处罚范围之嫌。具体到盗窃利益的场合，可以说，只有在该盗窃或者偷逃行为，使得被害人已经不太可能向行为人索要该财产性利益，反过来说，行为人已经现实、具体地获得了该财产性利益的场合，才可能构成盗窃罪。
以下，根据上述观点，对日常生活中常见的几种盗窃财产性利益的行为进行分析：
首先，饭后或者住宿之后逃走不付账的，构成盗窃罪。在日本，对于饭后或者住宿之后不付账而逃走的所谓“无钱食宿”行为，分为两种情况处理：一是行为人一开始就是出于不付账的意图而白吃、白住的场合。此时，不管行为人有无逃走行为，都构成诈骗罪。因为，行为人此时隐瞒真相，使他人陷入错误，向行为人提供了饮食、住宿，符合诈骗罪的犯罪构成；二是行为人开始并没有不付账的意思，只是在食宿完毕之后才发现没有带钱，于是逃走的场合。此时，因为行为人在吃饭或者住宿的时候并没有非法占有的意思，其前面的点菜、住宿行为不能说是非法行为，因此，对到此为止的行为不能以诈骗罪论处，而只能对其之后未付账逃走的行为进行处罚。因为食宿之后未付账逃走的行为，属于利益盗窃，而日本刑法中没有处罚利益盗窃的条款，因此，对于这种情况只能认为其不具有可罚性而做无罪处理。[37]
但是，日本的上述区别处理的做法，在我看来，存有很大的疑问。事实上，在前一种情形即行为人一开始就是出于不付账的意图而白吃、白住的场合，在行为人没有付账之前，其客观表现在形式上和正常的客人用餐或者住宿没有任何两样，在这一阶段上，即便行为人一开始就出于赖账的意图，但只要行为人在付账的时候没有逃走，正常结账，就不能以其在用餐或者住宿的时候具有赖账的邪恶念头而认定其构成犯罪。如此说来，即便行为人一开始就有赖账的意图而白吃、白住，但从一个正常的交易流程来看，只要交易过程没有终结，即行为人最后没有不付账，就不好认定行为人的行为构成诈骗罪。这种以行为人具有赖账的意图而定罪的做法是典型的主观论罪的体现。[38]但在我国刑法当中，则没有必要这样考虑。因为，只要说《刑法》第234条盗窃罪中的“公私财物”包括财产性利益的话，则无论行为人一开始是出于什么意图来吃饭或者用餐，只要在离开的时候结账，支付了其相应的费用，无论如何都不构成犯罪。相反地，即便行为人在一开始的时候并没有赖账的意图而吃饭或者住宿，但在结账的时候发现没有带钱，于是产生赖账意图而溜走的场合，也仍然可以说，行为人构成（利益）盗窃罪。因为，这种场合，行为人已经不知去向，被害人即店主很难找到他索要餐费或者住宿费，换言之，行为人在事实上已经现实、具体地获得了免予支付就餐费用或者住宿费用的财产性利益。
同样，在行为人进入需要付费的高速公路之后，在即将到达目的地附近的高速公路出口的收费站时，拔开高速公路的护拦逃走，或者从已经被他人拔开的高速公路护栏逃走，逃交高速公路费用的场合，由于这种从非正常出口逃离的行为事实上使其获得了免交高速公路通行费用的利益，因此，构成（利益）盗窃罪。
其次，为赖账而盗窃欠据或者借条的，不构成盗窃罪，只能构成侵占罪。所谓欠据或者借条，是指借用他人的现金或物品时写给对方的字据，从法律的角度看，是表明债权债务关系的书面凭证。实践中，常有为赖账而将欠据或者借条从债权人手中偷回销毁的行为。对这种为赖账而盗回自己写给对方的欠据或者借条的行为该怎么处理？理论上有不同看法。
“无罪说”认为，欠据或者借条是价值十分微小的一张纸条，本身并非财物，只是特定当事人之间为了证明借贷关系的存在而制作的一种书证，对债权人而言，其丧失可能导致其债权主张因为证据不足而得不到法律的保护，结果，使得债权人的财产性利益受到损害，但由于我国刑法没有规定利益罪，只规定有财物罪，因此，在法无明文规定的情况下，对侵害欠据或者借条的行为不宜定性为侵犯财产罪。[39]
“盗窃罪说”认为，债务人将自己出具的欠据或者借条偷回的行为，应当构成盗窃罪。这是理论上的通说。[40]只是，有关盗窃欠据或者借条成立盗窃罪的理由，说法不一。有的认为，欠据或者借条是债权人实现自己财产权利的最重要因素，相对于债权人来讲，此欠据或者借条就是财物、此时的欠据或者借条应当视为债权人和债务人之间的有价证券。[41]有的认为，“特定情形下，借据可以视为财产性利益”，“不法获取借据的行为，事实上是对财产性利益的侵犯。”[42]
“侵占罪说”认为，借用人出具了欠据或者借条之后又盗回的行为，实际上是因为借用而合法地占有了他人财物，然后以后续的盗窃欠据或者借条行为而试图“拒不归还”，行为人的行为完全符合侵占罪的构成，应当构成侵占罪。[43]
上述三种观点当中，“盗窃罪说”显然是有问题的。这种观点从结论到说理上都存在问题。首先，欠据或者借条不是“债权人和债务人之间的有价证券”。有价证券是由国家职能部门统一印制、发放或者管理，具有一定票面价值和交换价值、能够通过买卖或者交易或作为交易手段给持有人带来预期收益的证券，大多具有流通性、交易性、可转让性的特点，这些特点决定了有价证券的灭失必然导致其持有人财产上的现实损失，但借据显然不具有上述特征。借据只能对当事人之间借贷法律关系的存在起证明作用，它所表明的债权债务关系的行使和履行，并不以借据的持有为必要条件，它的灭失对债权债务关系的设立、变更和消灭不造成任何实质性影响，只要其他证据以资证明或者债务人认可，借据所证明的债权的行使和借据是可以分离的；同时，借据是特定当事人之间的债权债务关系的一种凭证，不具有票面价值和交换价值，离开了特定的双方当事人，就是一张废纸，不具备可流通性和可转让性，因此，说欠据或者借条是有价证券，并不妥当。[44]其次，说“不法获取借据的行为，事实上是对财产性利益的侵犯”的说法也值得商榷。如前所述，刑法上所谓的“对财产性利益的侵害”，必须是直接的现实具体的侵害，即该行为的实施，会直接导致被害人财产的丧失，但是，欠据或者借条的丢失，并不一定会导致债务人财产的直接现实具体损失。因为，即便没有欠据或者借条，但有其他证据的话，也能证明债权债务关系的存在，债务人的财产不会因此而受到现实具体损失，最多可能会导致债权人追诉其债权的过程变得困难，但不至于导致债务的被免除。最后，如果说欠据或者借条是当事人之间债权债务关系的唯一凭证，而没有其他任何证据（包括证人证言）的话，那么，在欠据或者借条已经被债务人偷回的情况下，法院怎么判断当事人之间存在债权债务关系呢？一般人又凭什么说他们之间存在债务纠纷呢？可见，所谓欠据或者借条是认定当事人之间债权债务关系的唯一凭证时，该欠条应视为财产性利益的说法，是一个纯粹的伪命题。
“无罪说”的观点也不妥当。且不说其在内在逻辑上和“盗窃罪”说一致，认为债务人亲自或者雇佣、指使他人采用盗窃、胁迫等手段从债权人手中获取并毁灭、隐匿借据的行为，可能妨害债权人行使和实现债权，从而侵犯债权人的财产性利益，具有严重的社会危害性，本质上属于利益盗窃[45]的说法存在缺陷，而且，在具体结论上，也值得商榷。因为，这种学说在罪刑法定原则的理解上，过于机械。事实上，从解释学的立场来看，说我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”一词既包括财物也包括财产性利益，并没有太大障碍。因此，以可能违反罪刑法定原则为由，认为“对侵害欠据或者借条的行为不宜定性为侵犯财产罪”的“无罪说”的见解，不值得提倡。
从现实情况来看，此类案件在实践中成为争议的情形往往是，行为人盗窃欠据或者借条被发现而未得逞，或者欠据、借条被盗但有其他事实证明当事人之间存在债权债务关系的情形。在盗窃欠据或者借条而未得逞的场合，因为不可能使被害人的债务履行请求权受到侵害，此时距离债权人的财产损失还十分遥远，难以说被害人的财产性利益受到了现实、具体的侵害；在欠据或者借条被盗但有其他事实证明当事人之间存在债权债务关系的场合，尽管因为欠据或者借条的丧失会使债权人的讨债过程变得辛苦一些，但由于其他证据确实充分，也不会太影响被害人行使其让他人还债的权利，即债权人能够向他人要债的财产性利益没有丧失。[46]因此，为赖账而盗窃欠据或者借条的，难以构成（利益）盗窃罪。
实际上，对偷回欠据或者借条以图赖账的案件发生过程进行还原，能够看出，这种场合往往是债务人先以借贷的方式合法地取得了债权人的钱财，并留下了欠据或者借条这种书面凭证。在此阶段上，行为人是通过借贷这种合法手段获得他人财物的，不存在违法问题，进人不了刑法考虑的范围。只是在后来行为人又产生了非法占有自己已经合法占有的他人财物的目的，并且以“偷回欠据或者借条，毁灭证据”的行为来实现该目的，这种行为方式属于典型的意图不返还已经合法占有的他人财物的行为，符合《刑法》第270条规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还”的侵占罪的行为特征。从此意义上讲，认为盗窃自己开具给他人的欠据或者借条，之后盗回，意图赖账的，构成侵占罪的见解，比认为构成盗窃罪的理解，更为妥当。[47]
最后，盗用他人房屋或者汽车等的，对于该房屋或者汽车的使用价值，可以构成（利益）盗窃罪。
盗用他人汽车、或者擅用他人房屋的所谓“使用盗窃”行为，是否构成盗窃罪，是个老生常谈的问题。否定说认为，使用盗窃没有对权利人之物的支配形成完全或者终局的排除意思，因此，使用盗窃对所有权及其他本权的侵害不能认定。如果伴随有价值消费就构成盗窃罪，这等于说盗窃罪可以脱离财物观念的制约，为通向利益盗窃打开了大门，与盗窃罪的观念相互矛盾。[48]更有甚者，认为所谓使用盗窃行为实质上是一种未告知财物所有人的非法使用，行为人根本不具有非法占有该财物的主观目的，只是对所有人行使所有权的轻微妨害，不属于刑法意义上的盗窃罪。[49]相反地，肯定说则认为，如果把财物之非法取得的含义不仅仅着眼于物质层面，也着眼于价值层面时，“使用盗窃”就意味着非法取得。[50]
从本文的立场来看，笔者原则上赞成上述肯定说的观点。认为对他人的房屋、汽车等贵重物品的暂时使用不可罚的观点，已经是一种过时的落后观点。[51]作为传统见解的否定说之所以主张使用盗窃不可罚，原因之一就是为了将盗用他人自行车、盗用他人牲畜之类的、并不侵害他人所有权的暂时使用行为排除在盗窃罪的处罚范围之外，以尽量缩小盗窃罪的处罚范围。这种观点在市场经济不发达、人们生活不很富裕、暂时使用他人价值较小的财物，不会造成他人重大损失的传统社会或许有其道理，但在强调所有权观念的现代社会，即便是盗用，也不合法，特别是在盗用他人高级汽车、大型计算机、别墅、游艇、飞行器之类稍微使用便有可能导致他人财物遭受较大折损消耗的场合，还坚持上述观念，恐怕是不现实的。一方面，财产的所有权是一种抽象的观念或者说属性，其存在具体体现在占有、使用、收益、处分这样一些特定的权能当中。对上述任何一种权能的侵害，都体现为对所有权的侵害，因此，擅自使用他人物品，即便是暂时的，也会侵害他人的财产所有权，这是毫无疑问的；另一方面，对于一些价值重大、价格昂贵，短暂使用也会造成极大损耗的财物而言，暂时使用也会对他人财物的造成“数额较大”的损失。这种场合下，盗用行为一概不构成犯罪恐怕是说不过去的。况且，什么是暂时使用也是一个很模糊的概念。盗用他人汽车1小时固然是暂时使用，盗用5周之后归还回来的，也是暂时使用。但后者的场合，还能说因为行为人“没有非法占有目的”而不构成盗窃罪吗？正因如此，即便是在主张成立盗窃罪的行为人必须具有排除权利人意思的日本，判例也将擅自暂时使用他人财物的盗用行为，作为盗窃罪而加以处罚。[52]
只是，对盗用行为该如何处罚，则是一个值得探讨的问题。因为，按照我国《刑法》第264条的规定，盗窃他人财物，通常只有在“数额较大”的场合，才能构成犯罪。那么，在使用盗窃的场合，如何判断盗窃他人财物“数额较大”呢？一种做法是，以被盗用的财物作为行为对象和定罪量刑标准，计算被盗用物品本身的价值进行处罚。日本判例就采用这种做法（盗用不动产的场合除外）。但盗用的场合，行为人所窃取的并不是财物本身，而是该财物的使用价值即财产性利益。在将财物和财产性利益严格区分的日本刑法中，因为只有财物盗窃罪，而没有利益盗窃罪，因此，采用这种做法有违反罪刑法定原则的嫌疑。另一种做法是，以被盗用物品的使用价值作为标准来判断。这种做法，在1974年公布但最后并未被通过的日本《刑法修改草案》中有体现。日本《刑法修改草案》第326条规定：“因没有得到占有者的同意，暂时使用他人的汽车、飞机及其他具有发动机的交通工具的，处3年以下徒刑或者10万日圆以下罚金或者拘留。”[53]这种规定的背景是，使用盗窃实质上是一种利益盗窃行为。这种利益就是被盗用行为消耗的财物本身的使用价值，可以用金钱等衡量，是一种财产性利益。由于财产性利益一旦被享用，就不能被挽回，可以说已经被行为人非法占有，因此，即便按照“成立盗窃等夺取型犯罪，行为人必须具有非法占有目的”的通常理解，该种行为也能够被作为盗窃罪处理。从财产性利益能够成为盗窃罪的对象以及使用盗窃概念的本意来看，应当说，后一种处理使用盗窃的做法妥当。
在我国的司法实践当中，也能看到以盗用行为所消耗的财物的使用价值来决定对使用盗窃定罪量刑的案例。如在被告人苏某先后5次使用他人耕牛耕田13天的案件中，当地法院判定被告人构成盗窃罪，盗窃数额按照当地租牛价格计算，认定为760元。[54]但遗憾的是，这种将使用盗窃作为利益盗窃，以被盗财物的使用价值或者收益来对盗用行为定罪量刑的做法，似乎没有得到我国最高司法机关的认可。“两高”2013年4月4日起施行《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”。这意味着，在我国，盗用他人机动车辆，只有导致车辆丢失的，才能构成盗窃罪，而没有造成该种结果的，便不能构成本罪。其中的原因，恐怕还是因为盗用他人财物，是否“数额较大”难以判断的缘故吧。
如果说偷开机动车辆是对车主的机动车的使用价值的侵害（折旧），或者说是车主可得利益（如出租车辆的费用）的损失的话，则盗用机动车问题的处理就简单多了。因为，盗用对他人财物所造成的损害或者折旧本身可以金钱加以衡量，当其经济价值达到数额较大时，就构成对使用机动车辆本身所产生的财产性利益的盗窃，成立盗窃罪。而且，行为人之所以盗用他人车辆，无非就是想永久地获取或者享受使用他人汽车所产生的可以金钱计算的利益，因此，从“非法占有目的”的角度来考虑，理论上也没有什么问题。这样说来，使用盗窃不是对被盗用财物本身的盗窃，而是对该财产本身的使用价值或者说是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃。这样理解，即便从非法占有目的的角度来看，也不存在障碍，完全能够按照《刑法》第264条规定的盗窃罪加以处罚。
同样的道理，也能适用于偷住他人房屋的场合。[55]在未经房屋主人同意而住进其房屋的场合，确实难以以盗窃不动产对行为人定罪处罚。但是，如果将房屋本身和房屋的使用价值分开考虑，认定偷住他人房屋的行为侵害了房屋主人出租该房屋的收益这种财产性利益的话，则将该偷住行为理解为利益盗窃也未尝不可。
值得注意的是，在说盗用他人机动车或者房屋构成（利益）盗窃罪的时候，也必须注意，其中所谓的“利益”，必须符合前述利益盗窃罪的一般要求，即该利益必须是现实、具体的直接利益，换言之，在存在行为人实施该行为取得利益，并由此而影响了被害人对该利益的支配或者享受关系时，才能成立。如此说来，盗用他人汽车或者房屋的场合，通常情况下，并不构成盗窃罪，只有在由于行为人的盗用行为，致使被害人因此而多有支出（如由于房屋被盗用而影响房屋的出租或者房屋被损害，预期的租金无法收回并且多支付维修费用等；由于汽车被盗用使得自己只有利用出钱坐车，并且加剧了汽车的折旧损耗等）这种现实具体损害时，才有可能构成盗窃罪，而通常情况下，只要按照有关民事侵权行为的规定，请求对方返还原物、排除妨害或者消除危险就够了。
【注释】 [1]其实，这已经不是一个需要以“如果”来开头的问题了。现实生活中，骗吃骗喝、数额较大，之后不付账使用诡计逃走的现象已经出现，并引起了刑事诉讼。据2013年7月28日《北京晚报》报道，男青年田峰（化名）2011年12月3日在中国大饭店，点了17份800元的套餐，还点了10多瓶高档红酒，共计105340元。消费完毕之后，因无钱结账，结果被检察机关以诈骗罪起诉并被法院受理。
[2]其具体内容，参见本文后述部分。
[3]作为这种呼声的代表性论文有：张明楷：“财产性利益是诈骗罪的对象”，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第3期，第72～82页；姜金良：“财产性利益可成为侵犯财产罪的犯罪对象—以盗窃欠条为例”，《滨州职业学院学报》2009年第1期，第7680页；王骏：“抢劫、盗窃利益行为探究”，《中国刑事法杂志》2009年第12期，第9～14页；张红昌：“抢劫罪中的财产性利益探究”，《中国刑事法杂志》2012年第7期，第51～55页；陈烨、李森：“论刑法中的财产性利益”，《中国刑事法杂志》2012年第11期，第51～55页。
[4]本文中所谓财产性利益，是指财物以外的、无形的、具有经济价值的利益，既包括权利的取得之类的积极利益（积极的财产的增加），也包括债务的免除之类的消极利益（消极的财产的减少）；既包括利益能够被永久保持（永久利益），也包括利益的暂时取得。具体来说，债权的取得、债务的免除、履行债务的延期、取得债务保证、让人承诺承担债务、签订报酬合同等，都包括在内。
[5]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。
[6]同上，第272页。
[7]参见童伟华：“论盗窃罪的对象”，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期，第70～71页。
[8]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学大学出版社2007年版，第534页。张教授后来又改变了这一观点。他在其2011年的《刑法学》（第四版）第841页中写道：“财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。”但即便如此，其在盗窃罪的对象的理解上，仍然坚持盗窃罪的“行为对象是财物，包括有体物和无体物”，并没有将财产性利益列举在内。甚至就《刑法》第265条规定的盗窃罪而言，张教授认为其中的行为对象是无体物，而不是财产性利益。上述论述，见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第873页。
[9]争论的相关情况，参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第216页。
[10]参见日本大审院1910年6月17日判决，载《大审院刑事判决录》第16卷，第1210页。
[11]参见日本大审院1931年5月8日判决，载《大审院刑事判例集》第10卷，第205页。
[12]参见日本最高法院1957年9月13日判决，载《最高法院刑事判例集》第11辑，第9卷，第2263页。
[13]参见[日]大塚仁：《刑法各论》（上卷），青林书院新社1986年版，第370页。
[14]参见前注[8]，《外国刑法纲要》（第二版），第534页。张教授认为，诈骗罪则不同，由于转移不动产或财产性利益的行为，得到了受骗者或者被害人的同意（尽管存在瑕疵），行为人不仅能够取得不动产或财产性利益，而且难以通过民事手段补救。
[15]参见夏理淼：“关于财产性利益能否成为盗窃罪犯罪对象的思考”，《学理论》2010年第36期，第99页。
[16]参见前注[3]，王骏文，第9页。
[17]虽说在刑法分则的具体条文当中，财产犯罪的对象多半被表述为“财物”，但在我国刑法条文中，“财物”与“财产”两个概念并没有明显的区分，甚至可以认为，二者是在相同意义上使用的。如《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”其中，“犯罪分子违法所得的一切财物”，一般认为，当然包括狭义财物以外的财产性利益，不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益；将其中的“一切财物”理解为财产，正好与后述“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”，也应当包括狭义财物以外的其他财产性利益。
[18]参见张明楷：“刑法中的注意规定与法律拟制及其运用分析”，载姜伟主编：《刑事司法指南》（总第15集），法律出版社2003年版，第92页以下。
[19]参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第145页；肖松平：“刑法第265条探究—兼论我国财产犯罪的犯罪对象”，《政治与法律》2007年第5期，第142页。
[20]参见前注[3]，张明楷文，第72页以下。
[21]参见前注[9]，[日]大谷实书，第217页。
[22]参见李蕤：“1995-2010年我国多发性侵财犯罪发展演变及侦防对策”，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第117页。按照李蕤教授的调查，新中国成立以来，盗窃犯罪始终位居侵财案件发案量首位。
[23]在2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行之前，犯盗窃罪的，最高可以判处死刑，而犯诈骗罪的最多只能判处无期徒刑。现在，尽管盗窃罪和诈骗罪的法定最高刑相同，均为无期徒刑，但是，诈骗罪的定罪标准仍然比盗窃罪高。
[24]参见前注[7]，童伟华文，第70～71页；前注[8]，《刑法学》（第四版），第873页。
[25]参见阎夏育、李占国：“有体物与无体物分类质疑”，《河南公安高等专科学校学报》2008年第6期，第97页。
[26]参见李国强：“无体财产概念对现代所有权观念的影响”，《当代法学》2009年第4期，第41页。
[27]根据《日本民法典》第85条规定，本法所称的物，为有体物。
[28]参见[日]山口厚：“刑法中财物的意义”，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座第5卷财产犯论》，法学书院1993年版，第22页以下。
[29]“盗窃电力事件”：1882年施行的日本旧刑法规定，处罚“窃取他人所有物的行为”。在这种旧刑法的规定之下，盗窃电力的人被起诉。原审法院认为，该种行为不构成犯罪。但是，大审院根据以下理由，撤销了这一判决。即：刑法上，适合“窃取”的东西就是盗窃罪的对象，不适合“窃取”的东西就不是盗窃罪的对象。所谓窃取，就是非法将他人所占有的物转移到自己的支配之下，只是存在于人的想象之中的无形的东西，由于不能被持有，因此，不能成为盗窃的对象。但是，可能持有的东西，只要是根据人的五官作用加以认识的形而下的东西就可以了，并不要求一定是有体物。因为，只要该种物独自存在，具有根据人力能够任意支配的特性，就可以将其持有和加以转移。简单地说，是否盗窃的对象，应当根据是否能够移动以及是否可以管理来加以区别（日本大审院1902年5月21日判决，载《大审院刑事判决录》第9辑，第874页）。
[30]同上注。
[31]参见[日]泷川幸臣：《刑法各论》（复刻版），世界思想社1981年版，第109页以下。
[32]参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），有斐阁1984年版，第146～147页。
[33]参见前注[9]，[日]大谷实书，第167页。
[34]参见前注[13]，[日]大塚仁书，第370页。
[35]参见前注[9]，[日]大谷实书，第217页。
[36]参见前注[8],《刑法学》（第四版），第858页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第723页。
[37]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第6版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第205页。
[38]这或许是在日本刑法的规定之下，不得已而达成的妥协。日本刑法中尽管规定有利益诈骗罪，但没有利益盗窃罪。如果说对行为人一开始就出于赖账的意图而吃住，之后逃走的行为，一概论以利益盗窃而不处罚的话，则会对刑法的法益保护机能带来严重不利。由于这种原因的存在，日本的判例就只好尽量扩大诈骗罪的处罚范围，以尽量缩小利益盗窃不罚所带来的诸种不足，但作为其代价，就是损害战后日本刑法所标榜的客观主义刑法观。
[39]参见南明法、郭宏伟：“以借据为侵害对象的犯罪行为定性研究”，《中国刑事法杂志》2003年第4期，第44页。
[40]参见前注[3]，王骏文，第10页。
[41]参见董玉庭：“窃取借条行为之定性”，《河北法学》2004年第7期，第28页。这种观点也是司法实践中的通说。如浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅2002年1月2日联合发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》中规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”
[42]武良军：“论借据能否作为财产犯罪的对象”，《政治与法律》2011年第2期，第42页。
[43]参见曾芬芬、曾芳芳：“论盗窃借条、欠条行为的刑法性质—兼论其他涉债权凭证行为的性质”，《江西公安专科学校学报》2010年第6期，第45页。
[44]参见前注[39]，南明法、郭宏伟文，第43页。
[45]同上，第45页。
[46]当然，存在债务人以债权人没有借条之类的证明的事实，欺骗法庭，免除自己债务的情形，但这种场合属于三角诈骗，构成诈骗罪，而不是盗窃罪。
[47]同样，在行为人使用暴力、胁迫手段强取回借条，或者以诈骗手段、敲诈勒索手段取回借条，意图赖账的，都可以同样考虑。
[48]参见董玉庭：“浅论使用盗窃犯罪”，《行政与法》2001年第1期，第72页。
[50]参见刘惠：“微探使用盗窃犯罪”，《新东方》2007年第5期，第31页以下；张红昌：“论可罚的使用盗窃”，《中国刑事法杂志》2009年第5期，第54页。
[51]这一点，从日本判例的发展演变就能看出。关于使用盗窃，日本早期的学说出于可罚的违法性的考虑，认为该种情况下，损害相对轻微，没有必要动用刑罚；早期的日本判例也认为，使用盗窃的场合，由于没有非法占有的意思，因而不具有可罚性。日本大审院1920年2月4日的判决认为，擅自将他人的自行车置于自己的控制之下，如果仅具有暂时使用的意思，不构成盗窃罪；但如果具有用后丢掉的意思的话，便能够成立盗窃罪（载《大审院刑事判决录》第26辑，第26页）。但是，之后的判例主流倾向则认为，即便是具有返还意思的暂时使用，也能说行为人具有非法占有的意思。如日本最高法院1968年9月17日的判决中，对于夜间擅自动用他人汽车，早上归还原处，如此反复多次的行为，认为“开车用于搬运所盗物品，或者出于该种目的在相当长的时间内四处转悠，擅自使用之后，即便将车还回原处，也能肯定被告人具有非法占有的意思，”认定成立盗窃罪（载《判例时报》第534号，第85页）。另外，最高法院在1980年10月30日的判例中，对于“具有还回原处的目的”而将他人汽车擅自使用了4小时左右的行为，也认为具有非法占有的意思（载《最高法院刑事判例集》第34卷第5号，第357页）。同时，日本地方法院的判决也体现了这种倾向。东京地方法院1980年2月14日在行为人将公司机密资料拿到外面复印，两小时之后将原稿放回原处的案件中，认为将上述资料的经济价值即记载内容自身复制之后，意图转让给自己将要跳槽的新单位，在出于这种目的的利用中可以认可非法占有的意思，成立盗窃罪（载《刑事裁判月报》第12卷第1、2号，第47页）。札幌地方法院在1993年6月28日的判决中认为，行为人将供大家阅览用的居民基本情况微缩胶卷借出，拿到区政府之外的地方复制之后，又返还回来的行为构成盗窃罪（载《判例时报》第838号，第268页）。与这种判例态度的变化相应，认为使用盗窃具有可罚性，无须考虑非法占有意思的观点，逐渐在日本学界取得主导地位。现在，日本的通说认为，对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃；擅自长时间地使用他人汽车兜风的场合，在考虑了汽油的消耗、轮胎的磨损等之后，也可以认定为盗窃罪。以上事实，参见前注[9]，[日]大谷实书，第182、183页；前注[37]，[日]西田典之书，第162、163页的相关内容。
[52]同上，[日]西田典之书，第162页。
[53]其他国家也有类似规定。如德国刑法第248条B（未经授权使用交通工具）规定：“违背汽车或者自行车所有人意愿，擅自使用的，处三年以下自由刑或者罚金。”
[54]参见王礼仁：“使用盗窃可以构成盗窃罪”，《人民司法》1995年第6期，第39页。
[55]偷住他人闲置的别墅或者有人居住的别墅的案件，时有发生。如2011年5月11日《新闻晨报》报道，一个尚未成年的四川男孩，因为在外赌博输了钱，回家怕被父亲打骂，干脆离家出走。之后的一个月，他居然在一处别墅区内找到了落脚地，偷吃偷住，虽然能够被核定的盗窃金额算不上很大，但仍被判处构成盗窃罪，被判拘役4个月，缓刑6个月，并处罚金500元。
来源：《清华法学》2013年第6期