——以首批刑事指导案例为视角
内容提要: 案例指导制度是我国刚刚确立的一种司法制度，它通过指导性案例的颁布，以一种直观而形象的方式通过更为具体的司法规则，以满足司法活动对于规则的现实需要。在最高人民法院颁布的三批指导性案例中，王志才故意杀人案与李飞故意杀人案均涉及死刑适用问题，包括死刑适用条件与限制减刑等重要问题。以这两个刑事指导案例为视角，对死刑适用条件，即罪行极其严重的理解、死刑立即执行与死刑缓期执行的区分、限制减刑的适用以及最高人民法院在控制死刑中的作用等问题进行细致分析，为判例的指导释义。
关键词: 指导案例，死刑适用，司法控制
案例指导制度的功能不仅在于指导定罪，而且在于指导量刑。尤其是死刑的司法适用具有较强的政策性，更需要通过案例进行指导。在最高人民法院发布的第一批和第二批指导性案例中，有两个案例涉及到死刑的适用，以及限制减刑制度的适用，这就是王志才故意杀人案和李飞故意杀人案。本文拟通过对这两个刑事指导案例的法理分析，使我们更加深刻地把握死刑适用的条件，并对死刑适用的司法控制进行探讨。
两个指导性案例的基本案情如下：（1）王志才故意杀人案。被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26岁）在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立了恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下两人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示两人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。（2）李飞故意杀人案。2006年4月14日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑2年，2008年1月2日刑满释放。2008年4月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某（女，殁年26岁）建立了恋爱关系。同年8月，两人因经常吵架而分手。8月24日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位才得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。同年9月12日21时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，时年16岁）接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日23时许，李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部和双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。9月23日22时许，李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后，及时向公安机关报告，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元。
一、死刑适用条件的司法考察
王志才故意杀人案与李飞故意杀人案都是十分典型的婚恋纠纷引起的杀人案件。在目前的司法实践中，此类杀人案件占有相当的比重。如何处理由于婚恋纠纷所引起的杀人案件，对于司法机关来说是一个重要的课题。在上述两个故意杀人案的处理中，涉及死刑立即执行与死刑缓期执行的界限区分问题。应该指出，死刑立即执行与死刑缓期执行同属于死刑的范畴，都是以犯罪分子所犯罪行极其严重，论罪应当判处死刑为前提的。那么如何区分死刑立即执行与死刑缓期执行的界限呢？从我国《刑法》第48条规定来看，适用死刑缓期执行的条件是：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”可以说，这个法律规定是十分笼统的，几乎就是一个授权性的规定。在个案中对犯罪分子是否判处死缓，完全取决于法官对于该犯罪分子是否必须立即执行的内心确信。当然，在刑法理论上还是可以为死刑立即执行与死刑缓期执行的区分提出刑法教义学的根据。
（一）死刑适用条件的一般理解
值得注意的是，1979年刑法关于死刑适用条件的规定采用的是“罪大恶极”一语，从客观上的社会危害性极大与主观上的人身危害性极大这两个方面为死刑适用提供了一般性条件。尽管“罪大恶极”四字仍然是极为概括性的，但毕竟指出了从主客观这两个方面加以考察的基本思路。但是，1997年刑法却将“罪大恶极”一语修改为“罪行极其严重”一词。那么，这一修改的用意究竟何在呢？对于这一修改，高铭暄教授指出，1979年刑法典颁布后，对于“罪大恶极”，一些学者指出，这一死刑适用标准在理论上有多种解释，实践中理解和执行标准不一，势必造成司法的不统一，故应当将其具体化为“犯罪性质和危害后果特别严重，而且犯罪人的主观恶性特别巨大”。考虑到立法用语的规范化要求，1997年1月10日的刑法修订草案将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”。后来，这一修改为1997年刑法典所沿用。在这里，“罪行极其严重”应当理解为犯罪性质和犯罪情节极其严重，而且犯罪分子的主观恶性也极其严重。[1]从以上解释来看，“罪行极其严重”是“罪大恶极”的替代语，两者只是具体与抽象的关系，立法者试图采用较为具体的“罪行极其严重”一语代替“罪大恶极”一词。当然，“罪行极其严重”一语其实也并不具体。因此从立法本意上来说，“罪行极其严重”仍然是客观危害与主观恶性的统一。但是，从文字上来看，“罪行极其严重”一语似乎只是指客观上的危害而并不包括主观上的恶性。例如有学者指出，不论刑法的修改意义如何，单从文字上理解，似乎让人感觉到在死刑的适用上，修订刑法更加注重了客观罪行的标准，因而冲淡了可能因为单纯恶极被判处死刑的适用。但这同样带来了一个不得不令人思索的问题，即立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，岂不是降低了死刑（包括死缓）适用的条件？亦即按照新刑法典之规定，是否只要从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑，而置行为人的主观恶性和人身危险性于不顾？立法者对这一词语的修改无论是旨在将概念含义具体化，还是要对死刑适用的条件作实质性的变更，降低死刑适用条件的立法意图是可以排除的。唯一可作为合理解释的是立法者为了便于司法操作，力求概念明确化，出于这一初衷的用语却导致了不应有的概念异化（即罪行极其严重与将罪大恶极具体化的立法本意相去甚远），这不能不说是立法技术上的一个缺憾。[2]以上学者所说的概念异化，是指立法上的言不达意。在这种情况下，如果根据立法者的本意，“罪行极其严重”应该包括客观上的危害极其严重与主观上的恶性极其严重这两个方面。但如果仅从法条的文字上理解，则“罪行极其严重”是指客观上的危害极其严重而不能包含主观上的恶性极其严重。从我国刑法学界的解释来看，基本上还是采取基于立法者本意的理解。
值得注意的是，储槐植教授对我国刑法规定的死刑适用条件作了全新的解读，他指出，“罪行极其严重”为死刑适用的一般化标准，即不能因人而异，属行为刑法，体现形式理性，同等情况同等对待；具体则是要因人而异，属行为人刑法，体现实质理性，不同情况不同对待。综观《刑法》第48条，兼有形式理性与实质理性；协调行为刑法与行为人刑法，是谓矛盾统一。《刑法》第48条同时规定了死刑适用的标准和死刑执行的两种方式，即死刑立即执行和缓期2年执行，两种执行方式的区分主要取决于“犯罪分子”的不同情况，理论和实践都只能得出这样的结论。[3]根据以上论述，对于我国《刑法》第48条所规定的死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，应该将“罪行极其严重”与“犯罪分子”这两个用语分别理解。“罪行极其严重”是指客观上的危害特别严重，这是死刑适用的一般标准。而“犯罪分子”则是对行为人的主观恶性的考察，其决定死刑执行方式，即死刑立即执行还是死刑缓期执行。由此可见，储槐植教授认为应当根据文字本身对法条进行解释，适用死刑的条件是“罪大”，而决定死刑是否立即执行的条件是“犯罪分子”是否“恶极”。在这种情况下，就必然得出这样的结论：1979年刑法的法定死刑圈小，1997年刑法的法定死刑圈大。因此，死缓的适用条件就是“罪大”但不“恶极”。[4]这一解释当然具有一定的新意，根据储槐植教授的这一解释，罪大恶极是死刑立即执行的适用条件，罪大不恶极则是死刑缓期执行的适用条件，这对于正确区分死刑立即执行与死刑缓期执行是具有参考价值的。当然，其也认识到这样一种对《刑法》第48条关于死刑适用条件的理解与立法本意并不符合，但又认为这是立法初义（原义）在司法实践过程中发生了合乎生活逻辑的蜕变，是客观解释论之典范。从司法实践的情况来看，确实是客观上的“罪大”容易把握，而主观上的“恶极”不太容易把握。而恰恰是主观上的是否恶极对于确定是否适用死缓具有重要意义，对于故意杀人罪的死刑适用来说尤其如此。
关于死刑适用条件的理解，因为该条件是适用于所有的死刑案件的，因此我们还要考虑到不同犯罪类型之间的差别。一般来说，故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫等所谓自然犯的主观恶性是较为明显的，可以从其客观危害当中比较容易地分离出来。然而诸如贪污、受贿等职务犯罪以及集资诈骗等法定犯，除了犯罪数额这一客观危害的要素区分度较高以外，其主观恶性的差别并不太大。在这种情况下，即使是死刑立即执行与死刑缓期执行的区分也在很大程度上取决于犯罪数额的要素。因此，笔者还是倾向于对罪行极其严重加以更为全面的解释，是一个综合性的判断标准。在这个意义上，笔者认为死刑适用条件需要的是政策上的指导。至于死刑立即执行与死刑缓期执行之间也并没有根本性的区分，换言之，这种区分本身是相对的。因此，对于死刑适用标准从政策上予以把握是极为重要的。当然，这并不是说，刑法教义学的分析可以缺位。即使是体现死刑政策的司法解释，还是需要通过刑法教义学的分析使之具体化，并在个案中得以适用。
（二）故意杀人罪的死刑适用
基于杀人者死的传统观念，在我国刑法中，故意杀人罪是判处死刑最多的罪名之一。在这种情况下，如何限制故意杀人罪的死刑适用是我国司法机关面临的一个考验。对于故意杀人罪来说，在将他人杀死的情况下，主要是适用死刑立即执行还是死刑缓期执行的界限把握问题。本文所涉及的王志才故意杀人案和李飞故意杀人案，均是如此。在故意杀人罪中，客观上的危害特别严重的标准是较为容易把握的，这就是指将人杀死。换言之，只要将人杀死，一般而言就具备了适用死刑的条件。关于这一点也是存在法律根据的，因为我国《刑法》第232条对故意杀人罪的法定刑是按照“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这样一个从重到轻的顺序排列的，这在我国刑法分则关于法定刑的规定中可谓独一无二。这表明，立法者认为故意杀人是我国刑法中最为严重的犯罪，对其应当适用最为严厉的刑罚。这一立法精神与我国公众对于故意杀人罪的法感觉是吻合的。就我国目前的死刑限制来说，更多的还是应当大量减少非暴力犯罪的死刑适用，而对于故意杀人罪的死刑限制应当慎之又慎。从各国废除死刑的经验来看，故意杀人罪是死刑废除的最后堡垒。如果在存在大量的非暴力犯罪适用死刑的情况下，贸然减少故意杀人罪的死刑适用必然会引起民意的反弹，这是值得我们警觉的。当然，这并不意味着只要是故意杀人罪就一概适用死刑，尤其是适用死刑立即执行。因为故意杀人罪在死刑适用中所占的比重较大，如果在故意杀人罪的死刑适用上无所作为，则减少死刑适用就缺乏力度。因此，对于故意杀人罪的死刑适用应当采取一种谨慎而又稳妥的做法。
对于故意杀人罪来说，当务之急是减少死刑立即执行的适用，同时扩大死刑缓期执行的适用。所以，对于故意杀人罪来说，死刑立即执行与死刑缓期执行的区分是更为重要的。目前，在我国司法实践中，关于故意杀人罪的死刑适用的政策法律根据主要是1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《意见》）的规定。在论及故意杀人罪的死刑适用时，《意见》指出：“对故意杀人罪是否判处死刑。不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”根据这一规定，在考虑对故意杀人罪是否判处死刑的时候，应当考虑以下三个方面的因素：
一是杀人起因所决定的犯罪性质。正如世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨一样，世界上也没有无缘无故的杀人。即使是那些在一般人看来是无故杀人的情形，其实也是有因的杀人，只不过该杀人原因与被害人无关而已。在一定程度上，杀人的起因决定着故意杀人罪的性质。在《意见》中区分了两种杀人犯罪，即因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪，并且认为这两种杀人犯罪之间存在着性质上的根本区分。这是在故意杀人罪死刑适用时首先必须把握的一条政策法律界限。以上两种杀人犯罪的主要区分就在于杀人的起因：前一种杀人犯罪是由于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的；后一种杀人犯罪是其他原因引发的。在民间矛盾引发的杀人犯罪中，《意见》特别列举了婚姻家庭、邻里纠纷这两种情形。所谓婚姻家庭纠纷引发的杀人犯罪，是指由于当事人处理婚姻家庭事务不当产生矛盾，由于这种矛盾激化，由此引发的杀人犯罪案件。在这种杀人案件中，被告人与被害人之间存在着较为密切的人际关系，甚至是亲属关系。例如，发生在夫妻之间的杀人案件，对于其父母子女来说，既是被告人的亲属，又是被害人的亲属，具有双重身份。所谓邻里纠纷引发的杀人犯罪，是指被告人与被害人之间存在着邻里关系的杀人犯罪案件。以上杀人案件都是从民事纠纷转化的刑事犯罪案件，并且都发生在熟人之间，这就决定了这种杀人犯罪是一种侵犯他人生命权的单纯的杀人犯罪案件。与这种婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的杀人犯罪案件不同，发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪，具有两个特征：一是发生地域的公共性，二是严重危害社会治安。所谓发生地域的公共性，是相对于发生在家庭或者邻里之间而言的，表明两种犯罪在犯罪地点上的差异。所谓严重危害社会治安，是指对于社会治安的危害性，这对于故意杀人罪来说是一种间接的危害后果。当然，以上两个因素，前者是表象性的因素，后者才是实质性的因素。以上两个特征决定了上述两种故意杀人罪之间在杀人起因上的不同。例如，寻衅滋事、聚众斗殴引发的杀人案件以及报复性的杀人案件等，这些杀人案件不仅侵犯了被害人的生命权，而且严重危害社会治安。这些杀人案件的被害人是不特定的，因此对其他人具有心理上的恐惧与影响。由此可见，以上两种杀人犯罪在性质上是有所不同的。
在有关的司法文件中，曾经论及注意区分两类不同性质的故意杀人案件的原则。例如，在最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的文件中指出，在实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人以外，一般不应当判处死刑。对于被害人存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔过，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。以上司法文件关于正确区分两类不同性质的故意杀人案件的精神是十分可取的，应当在司法活动中切实地予以贯彻。
二是被害人的过错。被害人的过错，是故意杀人罪死刑适用中需要考虑的一个重要因素。被害人过错，除了诈骗罪以外，一般都会影响对被告人的量刑，这是一个基本原则。对于故意杀人罪来说，考虑是否对被告人适用死刑的时候，尤其需要注意被害人是否存在过错，以及这种过错在何种程度上影响对被告人的死刑适用。
在犯罪学上，被害人的过错也是犯罪起因的一种，它对于促使被告人实施犯罪行为起到了一定的激发作用。换言之，被害人的过错本身就是引起被告人的犯罪行为的动因。在暴力犯罪中，被害人的过错所引起的案件往往占有一定的比例。根据我国学者的总结归纳，在司法实践中，被害人过错在暴力犯罪案件中主要有以下四种表现形式：（1）挑衅。这类被害人过错主要发生于聚众斗殴、民事纠纷等原因引起的故意杀人、故意伤害等暴力犯罪案件中。挑衅是指被害人向他人进行攻击而使之受到刺激。被害人的故意挑衅行为，在一定的情景之下，激发了被告人的犯罪意识及犯罪行为，因而可以认为，被害人在犯罪起因上存在过错。（2）激将。即在一般纠纷或争吵斗殴中因被害人使用激将语言或行为诱发犯罪人犯罪意识导致受到侵害。学理上往往把激将称为“被害人推动”，加害人本无实施严重加害行为的故意，由于被害人用语言刺激加害人，而促使加害人实施犯罪行为。（3）暴力或生活中品质恶劣的其他行为。这类被害人过错主要发生在婚姻家庭矛盾引发的暴力犯罪案件中。比如，被告人长期因生活琐事遭其丈夫，即被害人的殴打与辱骂，被告人因此将被害人杀死；又如，被告人的配偶与第三者发生不正当性关系，被告人十分愤怒，遂将其配偶或第三者杀死等。上述情况下的被告人原亦系被害人，但正是案件中被害人的种种恶劣行为，经长时间的积累而导致了被告人的报复心理，使被告人实施了犯罪。因而被害人的行为对于案件的发生具有直接的因果关系。（4）贪欲。被害人的贪欲常常表现为勒索的行为，这种勒索的对象包括金钱等物质利益，也包括其他非物质的利益。比如，被害人因敲诈麻将室老板而被该老板开枪打死。又如，被害人与被告人发生不正当两性关系后，常常以将此事告知被告人工作单位为要挟，多次向被告人索要巨额钱款，被告人不堪重负，遂起意将被害人杀死。[5]应该说，以上的总结与归纳还是较为符合实际的。上述被害人的过错，都或多或少地对被告人实施暴力犯罪起到了一定的激发作用，对于在对被告人量刑的时候都是应当予以考虑的。但是，是否判处死刑以及是否适用死缓等的裁量发生作用的并不是一般意义上的被害人过错，而是重大且明显的被害人过错。这里的重大过错，是指该被害人的过错对于被告人实施杀人犯罪行为具有根本性的激发作用，例如被害人抓住被告人的把柄进行一而再、再而三的勒索，促使被告人将被害人杀死。这就是一种重大的过错，因为这一勒索行为本身不仅是违法而且涉及犯罪。但如果只是一般性的言语辱骂刺激，由此而导致被告人杀人的，被害人虽然也有一定的过错，但这一过错是微小而非重大的。这里的明显过错，是就该被害人过错的表现程度而言的，指这种过错具有显而易见的性质，根据社会一般人的是非观都会认为存在着过错，而不是只有被告人自认为的过错。因此，在是否存在被害人过错的判断上，应当采用社会一般人标准说，而不是被告人的个人标准说，这是合理的。
被害人的过错在故意杀人罪中之所以能够影响死刑的适用，主要是因为它反映了被告人的主观恶性较小。最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的文件中指出，主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人的改造可能性。一般来说，经过精心策划的、有长时间计划的杀人、伤害，显示被告人的主观恶性深；激情犯罪、临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。在对故意杀人罪适用死刑的时候，被害人的过错以及程度是一个重要的指数，对于是否适用死刑以及死刑立即执行与死刑缓期执行的区分，都具有重大的影响。司法实践中法官应当实事求是地认定被害人的过错，以便对被告人进行正确的量刑。在以往的最高人民法院参考案例中，曾经颁布过因为被害人过错而从死刑改判死缓的案例。例如，在王勇故意杀人案[6]中，一审法院以被害人有明显过错判处被告人王勇死刑缓期2年执行。一审宣判后，附带民事诉讼原告人以对王勇犯罪应当判处死刑立即执行，赔偿数额太少为由提出上诉。二审法院经审理认为，被告人王勇故意非法剥夺他人生命，已构成故意杀人罪，且犯罪手段凶残，情节特别严重，应依法严惩。但被害人无故打伤被告人王勇的父亲，又找到王勇家，对引发本案有一定的过错责任，且被告人王勇作案后能投案自首，故依法从轻判处。原判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故裁定驳回上诉，维持原判。有关裁判理由指出：“在本案中，被害人董德伟无理纠缠并打伤被告人王勇的父亲，引起被告人与被害人争吵、厮打，并用刀当场杀死被害人。被害人董德伟打伤被告人王勇父亲，与被告人王勇杀死董德伟的行为是紧密联系的。被害人无故纠缠被告人王勇的父亲，并致其父头皮血肿、胸壁软组织损伤，属于有严重过错。因此，虽然被告人王勇用菜刀对被害人头部、面部等要害部位连砍数刀，致其死亡，手段残忍，后果严重，亦可以酌情予从轻处罚。”[7]王勇故意杀人案是以被害人有明显过错而对被告人适用死刑缓期执行的一个范例，对于此后司法实践中根据被害人的明显过错对被告人正确适用死缓具有参考价值。当然，我们也还须注意，在王勇故意杀人案中，被告人不仅存在被害人有明显过错这一个酌情从轻的情节，而且还存在着自首这一法定从轻情节。
三是法定的从轻情节。是否具有法定的从轻情节，对于故意杀人罪的死刑适用同样具有重要意义。所谓法定的从轻情节，是相对于酌定从轻情节而言的，一般是指自首、立功，以及在《刑法修正案（八）》中新增的坦白。关于自首、立功与坦白，在刑法中都有明文规定，但这些法定的从轻情节如何在故意杀人罪的死刑裁量中正确适用，则是一个需要进一步研究的问题。值得注意的是，在有关司法文件中都有关于这方面的规定，这为司法机关处理此类问题提供了参考依据。例如，最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的文件中指出，对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人，除犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，一般不应考虑判处死刑立即执行。对亲属送被告人归案或协助抓获被告人的，也应视为自首，原则上应当从宽处罚。对具有立功表现的故意杀人、故意伤害致死的被告人，一般也应当体现从宽，可考虑不判处死刑立即执行。但如果犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，即使有立功情节，也可以不予从轻处罚。从以上规定可以看出，凡是具有自首、立功等法定的从轻处罚情节的，除了特殊情况以外，一般都可以考虑适用死刑缓期执行。当然，如何在故意杀人案件中正确地进行死刑立即执行与死刑缓期执行的裁量，仍然是一个具有较高的政策把握难度与法律理解深度的专业问题，可谓差之毫厘，谬以千里。对此，笔者将在下文结合个案进行较为细致的探讨。
（三）指导案例的比较分析
王志才故意杀人案和李飞故意杀人案都有一个从死刑立即执行到死刑缓期执行的改判过程，这里涉及故意杀人罪的死刑立即执行与死刑缓期执行的正确区分问题。从上述两案的具体案情来看，既存在着从轻处罚的情节，又存在着从重处罚的情节。
关于王志才故意杀人案，裁判理由认为，被告人王志才的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照《中华人民共和国刑法》第50条第2款等规定，判处被告人王志才死刑缓期2年执行，同时决定对其限制减刑。由此可见，王志才故意杀人案具有以下从轻处罚的情节：（1）本案系因婚恋纠纷引发。（2）归案后坦白悔罪。（3）积极赔偿被害方经济损失。（4）平时表现较好。王志才故意杀人案从重处罚的情节是：被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处。
关于李飞故意杀人案，裁判理由认为，被告人李飞的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。本案系因民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。综合考虑上述情节，可以对李飞酌情从宽处罚，对其可不判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯，且被害人亲属不予谅解，故依法判处被告人李飞死刑缓期2年执行，同时决定对其限制减刑。由此可见，李飞故意杀人案具有以下从轻处罚的情节：（1）本案系因民间矛盾引发的犯罪。（2）案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。（3）在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失。李飞故意杀人案从重处罚的情节是：（1）累犯。（2）被害人亲属不予谅解。
应该说，以上两案被告都是罪行极其严重，因此就故意杀人罪而言，具备适用死刑的条件。但问题在于，是否应当适用死刑缓期执行？根据最高人民法院关于故意杀人罪适用死刑的有关司法解释，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。这里的一般不应判处死刑立即执行，笔者认为其界限是明确的。王志才故意杀人案和李飞故意杀人案的情形都符合上述司法解释的规定，不宜判处死刑立即执行，而应当判处死刑缓期执行。在此，我们可以将上述两案与轰动一时的李昌奎故意杀人案进行一个比较性的考察。
李昌奎故意杀人案的案情如下：被告人李昌奎与被害人王家飞存在感情纠纷。2009年5月14日，李昌奎之兄李昌国与王家飞之母陈礼金因琐事发生打架，李昌奎得知此事后便于5月16日13时许赶到家，在途经王庭金家门口遇见被害人王家飞及其弟王家红（3岁），李昌奎与王家飞发生争吵，进而抓打，在抓打过程中李昌奎将王家飞掐晕后抱到王庭金家厨房门口实施强奸。后又将被害人王家飞抱到王庭金家堂屋，王家飞醒来后跑向堂屋，李昌奎便提起一把条锄打击王家飞头部致王家飞当场倒地，并将王家飞拖人王庭金家堂屋左面第一间房内，又提起王家红的手脚将其头猛撞门框。后又在王庭金家屋里找来一根绳子勒住已经昏迷的王家红和王家红飞的脖子。经法医鉴定王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。对于该案，云南省昭通市中级人民法院以故意杀人罪，判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪，判处被告人李昌奎有期徒刑5年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。由被告人李昌奎赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币30000元。一审宣判以后，被告人不服，提出上诉。云南省高级人民法院经过审理以后认为，上诉人李昌奎目无国法，将王家飞掐致昏迷后对其实施奸淫，而后又将王家飞、王家红姐弟杀害的行为，分别构成强奸罪、故意杀人罪，应依法严惩。被告人李昌奎在犯罪后到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；在归案后认罪、悔罪态度好，并赔偿了被害人家属部分经济损失，故上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节，认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属的上诉理由和辩护意见属实。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。故作出如下判决：（1）维持云南省昭通市中级人民法院（2010）昭中刑一初字第52号刑事附带民事判决第二及第一项中对被告人李昌奎强奸罪的定罪量刑及故意杀人罪的定罪部分；撤销第一项中对故意杀人罪的量刑部分。（2）上诉人（原审被告人）李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。此结果被媒体披露以后，引发社会公众和舆论的广泛质疑。后云南省高级人民法院经再审认为，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅3岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。故改判死刑立即执行。在报请最高人民法院核准以后，对李昌奎执行了死刑。
李昌奎故意杀人案的从重处罚的情节包括：（1）杀死2人，且手段极其残忍。（2）将被害人掐晕后实施强奸。除此以外，也存在以下从轻处罚的情节：（1）本案系婚恋纠纷引发的故意杀人案件。（2）自首。（3）赔偿被害人家属部分经济损失。将李昌奎故意杀人案的以上情节与王志才故意杀人案和李飞故意杀人案相比，从轻处罚的情节相差不多，但犯罪行为方面相差较大，即李昌奎所犯罪行远比王志才和李飞严重。但在云南省高级人民法院原二审判决中，仅仅根据本案系婚恋纠纷引发的故意杀人案件，存在自首以及赔偿了被害人家属部分经济损失这些从轻处罚的情节，就将死刑立即执行改判为死刑缓期执行。这里存在的质疑意见是：本案是否应当适用司法解释关于民间纠纷引发的故意杀人案件一般不应当判处死刑立即执行的规定？更为重要的问题是：在死刑裁量中，究竟如何平衡客观上的危害与主观上的恶性之间的关系？
对于本案是否属于民间纠纷引发的故意杀人案件的问题，涉及对本案起因及性质的判断，对于本案的死刑裁量也是密切相关的。关于《意见》所称的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾（以下简称民间纠纷）激化所引发的故意杀人案件，在进行刑法教义学解读的时候，首先涉及的问题是：从地域上来说，该故意杀人案件是否必须发生在农村？详言之，发生在农村以外地域的民间纠纷引发的故意杀人案件，是否也适用《意见》关于一般不判处死刑立即执行的规定？对于这个问题，笔者认为虽然《意见》是针对农村犯罪情况制定的，而且农村更多地保留了熟人社会的特征，因此这种婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化所引发的故意杀人案件在数量上也是较多的，《意见》对此作出了针对性的规定。但是，不能由此而将《意见》的适用范围仅限于农村。事实上，因为婚姻家庭纠纷引发的故意杀人案件，在城镇也并不鲜见。至于邻里纠纷，由于城镇，尤其是大城市熟人社会的特征逐渐消失，呈现出陌生人社会的性质，邻里关系不如农村那样密切。因此，纯粹的邻里纠纷引发的故意杀人案件确实较为少见，但如果发生了此类邻里纠纷引发的故意杀人案件，也还是要参照《意见》的精神处理。同时，《意见》强调的是民间纠纷引发的故意杀人案件，婚姻家庭、邻里纠纷只是一种列举，除此以外的民间纠纷也应该适用《意见》的规定。当然，农村与城镇在民间纠纷的表现形式上有所不同。在农村地区，除了较为常见的婚姻家庭、邻里纠纷引发的故意杀人案件以外，还有水利纠纷、山林纠纷、赡养纠纷、殡葬纠纷以及村界纠纷引发的群体性械斗等发生的故意杀人案件。在城镇地区，则有出租车收费纠纷、停车收费纠纷、交通纠纷等引发的故意杀人案件，这些纠纷不可能发生在农村，具有城市纠纷的特征。而且，这些纠纷不是熟人之间的纠纷，而是陌生人之间的纠纷；这些纠纷不是发生在私密场所而是发生在公共场所。但这些纠纷同样具有民间纠纷的性质，因此也应当参照适用《意见》。在这个意义上说，笔者认为应当突破《意见》的地域限制，而是按照案件的性质确定是否适用该规定。
无疑，李昌奎故意杀人案发生在农村，具备适用《意见》的前提条件，这是没有问题的。但问题的关键在于，引发李昌奎杀人的是否属于民间纠纷，尤其是邻里纠纷？对此，我国学者指出，该案中，在自然意义上引发血案的纠纷，是在被害人王家飞的母亲与李昌奎的哥哥之间发生的“收费纠纷”，而王家飞、王家红与李昌奎本都不属于该纠纷的直接当事人。即使承认李昌奎与王家飞之间另外存在直接的“感情纠纷”，但是无论如何，李昌奎与3岁幼儿王家红之间不存在任何直接的纠纷，其杀死王家红的行为不能被评价为《意见》中规定的因“邻里纠纷”矛盾激化引发的杀人案件，因此即使其存在自首情节，也不宜适用“邻里纠纷引发的杀人一般不判处死刑立即执行”的规定。云南省高院的二审改判将李昌奎案放在《意见》的背景下理解，方向是对的，不能说是没有根据的判决，但是具体到“邻里纠纷”的引用上，则是仅依据字面做了过于宽泛的、教条化的理解。[8]以上观点是有一定道理的。当然，笔者认为在本案中所谓的民间纠纷是存在的，故意杀人罪在一定程度上说也是由于这些纠纷所引发的。但是，在李昌奎案中这种民间纠纷对于量刑究竟有多大的影响，是值得研究的。更为重要的是，在本案中，李昌奎杀死王家红显属滥杀无辜。在这种情况下，还能否根据《意见》不判处死刑立即执行，这是一个政策界限的把握问题，也是李昌奎故意杀人案引起我们思考的一个更为重要的问题。
即使是根据《意见》的精神，对于民间纠纷引发的故意杀人案件，也只是一般不判处死刑立即执行，而不是一律不判处死刑立即执行。那么，李昌奎故意杀人案是否属于“一般不判处死刑立即执行”的范畴呢？对此，原二审判决并没有加以深入的论证。在李昌奎故意杀人案中，行为人触犯了两个罪名：一是故意杀人罪，二是强奸罪。对于这种犯有数罪的情形，首先应当分别定罪量刑，然后再考虑如何并罚。因此，在对故意杀人罪进行量刑的时候，不应把强奸罪作为从重情节加以考虑。换言之，不能因为在故意杀人罪以外还犯有一个强奸罪，而在故意杀人罪不应当判处死刑立即执行的情况下，因为考虑强奸罪而将被告人判处死刑立即执行。但是，在李昌奎故意杀人案中另外一个犯罪要素是必须考虑的，那就是李昌奎杀死2人。在日本刑法中，生命法益是一身专属法益，因此杀死1人即构成一个杀人罪，杀死2人即构成两个杀人罪，应当对此进行数罪并罚。但在我国刑法中，对于同种数罪是不并罚的，而是作为一罪加以处罚。但是，杀死1人与杀死2人在量刑上是绝不能一视同仁的。如果只是杀死1人，根据其情节判处死刑缓期执行还是适当的，但在杀死多人的情况下，死刑缓期执行的判决确实存在罪刑不相称的问题。
在李昌奎故意杀人案中，还存在一个问题，即如何看待自首在量刑，尤其是死刑裁量中的作用问题。我国《刑法》规定：“对于自首的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”李昌奎的故意杀人当然不属于犯罪较轻的情形。但我国刑法对自首的处理采取的是裁量性的而非强制性的从轻或者减轻处罚的制度。因此，对于自首的犯罪分子，如果其所犯罪行极其严重，不予从轻或者减轻也是可以的，并不违反刑法的规定。当然，在一般情况下应当从轻或者减轻处罚。那么，在李昌奎故意杀人案中，是否因为存在自首情节而予以从轻处罚呢？减轻处罚当然不可能，不过，从死刑立即执行降为死刑缓期执行，究竟是从轻处罚还是减轻处罚，在学理上也还是不明确的。笔者还是认为这是从轻处罚而非减轻处罚。在自首的情况下，是从轻处罚还是减轻处罚，以及是否不予从轻处罚或者减轻处罚，都取决于所犯罪行的轻重。因此，在李昌奎故意杀人案中，最终还是要回到对李昌奎故意杀人行为的客观危害性的评价上来。死刑适用条件的罪行极其严重，仍然是一个相对的概念。也就是说，在罪行极其严重当中，还是存在着程度上的区分。当罪行达到极其严重这个界限的时候，就具备了适用死刑的基本条件。在达到这一条件以后，还存在着死刑立即执行与死刑缓期执行的区分，对于这一区分来说，并不是不再考虑罪行严重程度这个因素，而只考虑主观恶性以及人身危险性这个因素。无疑，李昌奎杀死2人是其故意杀人犯罪情节特别严重的一个重要因素。
此外，还要论及故意杀人罪的所谓手段特别残忍。在王志才故意杀人案和李飞故意杀人案中，都存在手段特别残忍这一说法，甚至存在以手段特别残忍代称罪行极其严重的现象。笔者认为，这是不正常的，不能将手段特别残忍这一用语泛化，以至于将其适用于所有的故意杀人案，只要是故意杀人就是手段特别残忍，这显然是一种错误的认识。在故意杀人罪中，存在手段特别残忍的故意杀人与手段不是特别残忍的故意杀人之分。换言之，手段特别残忍并不是一句套语，可以随便乱用，而是需要证据证明，需要论证的一个具体影响量刑的情节。事实上，王志才故意杀人案与李飞故意杀人案，都只是一般性地杀人，还谈不上手段特别残忍。有学者认为，目前我国司法实践在故意杀人的案件中，当其他因素不发挥影响或影响很小的时候，对于以特别残忍手段杀人者一般处以死刑立即执行，而对于不是以残忍手段杀人者一般处以死缓、无期徒刑甚至有期徒刑，这也是司法实践中长期以来形成的一种不成文的裁判惯例。[9]其实，并不尽然。司法实践并没有自觉地形成以手段特别残忍作为区分死刑立即执行与死刑缓期执行的标志的惯例。在王志才故意杀人案和李飞故意杀人案中，重审判决虽然都认定杀人手段特别残忍，但仍然判处死刑缓期执行。可见，故意杀人罪的手段特别残忍在相当程度上是一句内容空泛的套语。另外，杀死多人或者杀死妇孺老人也不能称之为手段特别残忍。就故意杀人罪的手段特别残忍而言，这里的手段是指杀人所采取的具体方法以及行为方式。例如杀人毁容、杀人碎尸等。如果只是出于将人杀死的目的而采取的一般杀人手段，就不存在手段特别残忍的问题。换言之，手段特别残忍的杀人只是故意杀人罪中较为例外或者较为特殊的一种类型，它并不能等同于罪行极其严重。也就是说，即使没有采取手段特别残忍的方式杀人，同样也可以被认定为罪行极其严重。那么，李昌奎的故意杀人是否属于手段特别残忍呢？对此，有学者作了肯定的回答，认为李昌奎故意杀人的手段残忍性表现在两个方面：一方面，李昌奎将被害人王家飞掐晕后实施强奸，再用锄头猛击其头部，性质上属于先奸后杀；另一方面，李昌奎又对无辜幼儿王家红实施暴力，依据法院判决书的描述，“提起王家红的手脚将其头猛撞房间门框”。[10]这里涉及的问题是：先奸后杀是否属于故意杀人的手段特别残忍，以及将人摔死是否属于故意杀人的手段特别残忍。就一般社会公众的观念而言，该故意杀人手段引起了众怒，挑战了法律与道德的底线，这是可以肯定的。但从刑法上来说，是否属于故意杀人的手段特别残忍，还是需要论证而不能简单地予以赞同。就先奸后杀而言，这是指犯有故意杀人罪与强奸罪两罪。根据数罪并罚原则，应当分别评价。笔者认为，不能以此前构成的强奸罪作为此后实施的故意杀人罪的手段特别残忍加以评价。其实，除了先奸后杀还有先杀后奸。先杀后奸当然只构成故意杀人罪，其后的强奸行为实际上是奸尸，在刑法上并不构成强奸罪。但是，在这种情况下，奸尸情节可以作为故意杀人罪的从重处罚情节予以考虑，将其视为手段特别残忍的杀人或许具有一定的道理。至于李昌奎杀死3岁幼儿所采用的摔死手段，是否属于特别残忍，也还值得研究。摔死也只是使用较少的一种杀人手段，很难说一定就是手段特别残忍。总之，对于故意杀人的手段特别残忍需要进行刑法教义学的分析，而不是在社会公众观念的意义上使用。
在李昌奎故意杀人案中，其杀人犯罪的罪行极其严重，足以抵消自首的法定从宽情节与民间纠纷等酌定从宽情节，属于《意见》所规定的“不判处死刑立即执行”的例外情形。因此，云南省高级人民法院原二审将本案从一审的死刑立即执行改判为死刑缓期执行，确实存在着政策界限把握上的疏失，甚至严重偏差。正如有学者指出的，李昌奎虽有自首等从宽情节，但其从宽情节对刑罚轻重调节的整体作用力要明显弱于所具有的从重情节，从整体上无法降低其犯罪行为的极其严重的社会危害程度，因而不足以对其从轻处罚。[11]
通过将王志才故意杀人案、李飞故意杀人案与李昌奎故意杀人案的对比性考察可以发现，死刑立即执行与死刑缓期执行之间的界限还是不够明晰，有关规定更多的是一种政策把握而非裁量规则的指引。当然，案例的指导作用对于此后死刑判决还是具有重要的参照作用的。
二、限制减刑制度的司法裁量
限制减刑制度是我国《刑法修正案（八）》新设的一种刑罚制度，根据我国《刑法》第50条第2款的规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”根据我国《刑法》第78条第2款第3项的规定，限制减刑的犯罪分子实际执行的刑期应当按照以下规定执行：“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年的，不能少于二十年。”这就是我国刑法关于限制减刑制度的完整规定。
限制减刑制度是为减少死刑适用而设立的一种制度，因此将其称为死刑制度的一部分也不为过。事实上，我国刑法就是把限制减刑制度规定在死刑当中的。在限制减刑制度设立之前，随着在以往刑法修订中死刑罪名的增加，我国刑法的刑罚体系中存在着一个结构性矛盾，就是“死刑过重，生刑过轻”。针对这一结构性矛盾，笔者提出了“限制死刑，加重生刑”的对策，指出在严格限制死刑适用的前提下，首先应当做到重者更重。这里所谓重者更重，是指那些严重犯罪，包括暴力犯罪与非暴力犯罪，由过去判处死刑立即执行改判为死缓和无期徒刑以后，应当加重死缓和无期徒刑的处罚力度。被判处死缓的，原则上关押终身。个别减刑或者假释的，最低应关押30年以上。被判处无期徒刑的，多数应关押终身，少数减刑或者假释的，最低应关押20年以上。有期徒刑的上限提高到25年，数罪并罚不超过30年。[12]笔者的以上观点虽然是使生刑趋重之论，但从根本上说还是为了减少死刑适用，调整我国刑罚结构，使之更为合理。在《刑法修正案（八）》的立法讨论过程中，围绕着如何加重生刑，存在一个从“不得减刑”到“限制减刑”的转变过程。对此，高铭暄教授曾经做过以下描述：最初拟定的条文是以“不得减刑”为基调的，以此体现宽严相济刑事政策的要求。但也有意见认为这一规定过于严厉，只强调了刑罚的惩罚性，不符合我国以改造人为宗旨的刑罚目的。立法机关综合各方面意见，将草案原先“不得再减刑”写法改为“限制减刑”，并最终获得通过。[13]尽管只是一种有限度地加重生刑的立法，但对于减少死刑的适用还是具有积极意义的。
限制减刑实际上在死刑立即执行与死刑缓期执行之间又增加了一个裁量的层次。即除了死刑立即执行以外，由于限制减刑制度的存在，使死刑缓期执行分为了两种：一是没有附加限制减刑的死刑缓期执行，二是附加了限制减刑的死刑缓期执行。那么，限制减刑如何适用呢？笔者认为，并非对刑法所列举的各种被判处死刑缓期执行的犯罪分子一概适用限制减刑，而只有对于那些本来应当判处死刑立即执行，因为存在着某些从轻情节，而判处一般的死刑缓期执行又不足以体现罪刑相适应原则的犯罪分子，才能适用限制减刑的规定。因此，法官需要在死刑立即执行与死刑缓期执行之间进行尺寸的艰难拿捏。从王志才故意杀人案和李飞故意杀人案的情况来看，犯罪分子的杀人犯罪都属于因婚姻家庭、邻里纠纷引发的杀人案件。而且在李飞故意杀人案中，李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。虽然没有被认定为自首，但其效果相当于自首。但无论是王志才故意杀人案还是李飞故意杀人案，都存在着一些从重的因素需要考虑。例如，在王志才故意杀人案中，其亲属虽然积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议，因此不判处死刑立即执行存在着来自被害人亲属方面的压力。而在李飞故意杀人案中，被告人系累犯，且被害人亲属不予谅解。在这种情况下，在判处死刑缓期执行的同时，适用限制减刑，笔者认为是一种较为合理的判决结果，既减少了死刑立即执行的适用，又体现了对犯罪分子的较为严厉的惩罚，给被害人亲属也是一个交代。换言之，在以上两个案件中，如果被告人王志才不仅积极赔偿，而且与被害人亲属达成了赔偿协议，获得了被害人亲属的谅解，则只能判处死刑缓期执行，不应再适用限制减刑。如果被告人李正不是累犯，并且获得了被害人亲属的谅解，也同样不应再适用限制减刑。因此，从实体裁量上说，王志才故意杀人案和李飞故意杀人案的限制减刑适用条件的把握，为此后司法机关正确适用限制减刑提供了可以参照的样板。
在限制死刑的适用中还存在一个刑法关于限制减刑制度的时间效力问题。《刑法修正案（八）》是2011年5月1日生效的，那么，对于此前发生的案件符合限制减刑规定的，是否适用限制减刑呢？这个问题涉及刑法的溯及力的理解与适用。2011年4月25日最高人民法院《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》第2条明确规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物资或者有组织的暴力犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正案后刑法第五十条第二款的规定。”王志才故意杀人案和李飞故意杀人案的一审与二审都发生在《刑法修正案（八）》生效之前，而限制减刑的判决时间是2011年5月3日，可以说是第一批适用限制减刑的案件。
三、最高人民法院在控制死刑中的作用
王志才故意杀人案和李飞故意杀人案中被告人经历了一个由死而生的司法转折过程，即一审和二审法院都宣告了死刑立即执行的判决，只是到了最高人民法院的死刑复核程序，才因没有核准死刑立即执行被发回原审法院，最终改判为死刑缓期执行并宣告限制减刑。在王志才故意杀人案中，山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以（2009）潍刑一初字第35号刑事判决，认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。山东省高级人民法院于2010年6月18日以（2010）鲁刑四终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实，以（2010）刑三复22651920号刑事裁定，不核准被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院于2011年5月3日作出（2010）鲁刑四终字第2-1号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人王志才死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。对于李飞故意杀人案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009年4月30日以（2009）哈刑二初字第51号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。黑龙江省高级人民法院于 2009年10月29日以（2009）黑刑三终字第70号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况，以（2010）刑五复66820039号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院于2011年5月3日作出（2011）黑刑三终字第63号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人李飞死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。从以上两案的诉讼过程来看，可以假设，如果没有最高人民法院的死刑核准程序，即高级人民法院具有死刑的终审权，则王志才和李飞两被告人均已被执行死刑。通过王志才故意杀人案和李飞故意杀人案死刑判决结果的逆转，可以明显地看出最高人民法院在控制死刑中的重要作用。
限制死刑可以分为立法控制与司法控制。立法控制是指通过立法程序，减少死刑罪名，以达到限制死刑的目的。而司法控制是指通过司法裁量活动，减少死刑判决，以达到限制死刑的目的。死刑的立法控制与司法控制，可以说是各有利弊。立法控制从根本上取消了某些罪名，使法律上的死刑罪名得以减少，具有一劳永逸之效，这是死刑的立法限制之利。但死刑的立法限制同样也存在弊端，这就是具有一定的政治风险。尤其是在死刑的社会基础尚较为雄厚的情况下，骤然减少死刑，可能会引起社会动荡。而死刑的司法控制是一种个案的控制，社会影响没有那么大，个案死刑控制可以达到积沙成塔的累积效应。当然，死刑的司法控制其效果仅及于个案，不如立法控制那样具有普遍的效力。从世界各国限制与废除死刑的经验来看，除了个别国家为某种特定目的，例如加入以废除死刑为前提的欧盟而对死刑采取休克疗法以外，大多数国家都首先通过司法逐渐减少，乃至于完全不用死刑。在社会就废除死刑达成共识的情况下，再水到渠成地在立法上废除死刑。当然，死刑的司法控制也会受到来自被害人以及亲属和民意的较大压力，尤其是在较为极端的个案，如李昌奎故意杀人案中，如果把握不好，同样也会有风险。笔者认为，在目前中国的具体国情下，对于限制死刑来说，主要还是应当采取司法控制的途径。
死刑的司法控制，从法院的级别上来说，可以区分为最高人民法院的控制与中高级人民法院的控制。中高级人民法院承担着死刑案件的一审与二审，可以说是处在死刑案件审理的第一线，承担着死刑司法控制的主要职责。但是，中高级人民法院毕竟属于地方法院，因此在审理死刑案件的时候更多地受到来自各方面的干扰与压力。相对来说，最高人民法院更具有超脱性。因此，最高人民法院在死刑的司法控制当中发挥着其独特的作用。最高人民法院对死刑的司法控制又可以分为直接控制与间接控制，兹分别论述如下。
（一）最高人民法院对死刑的直接控制
最高人民法院对死刑的直接控制是指通过履行死刑案件的复核职责，严格控制死刑适用条件，以期通过个案的改判或者不核准，直接减少死刑的适用。应该说，最高人民法院对死刑的直接控制是以其行使死刑核准权为前提的。我国1979年刑法虽然规定最高人民法院行使死刑核准权，但在20世纪80年代初的“严打”中，为严厉惩治犯罪的需要，死刑核准权授予高级人民法院行使以后，除了少部分特殊类型的案件外，最高人民法院对于具体案件的死刑复核权不复存在。自2007年1月1日起，死刑案件的核准权统一收回最高人民法院行使。最高人民法院严格掌握死刑适用条件，统一死刑裁判标准，对于那些没有达到死刑立即执行条件的案件不予核准死刑，对于死刑的司法控制起到了重要的把关作用。从实际情况来看，那些没有被核准死刑的案件，存在的主要问题有：（1）对于具有法定从宽处罚情节的案件，充分体现和落实政策不够。（2）对于因日常琐事、感情纠葛、民间矛盾激化引发的案件，适用死刑立即执行，从严把握不够。（3）对于共同犯罪案件，仔细区分各被告人在共同犯罪中的地位、作用的差别，体现区别对待的政策精神不够。（4）对于被告人同时具有从重、从宽处罚情节，综合考虑，争取更好裁判效果的司法能力有待加强。（5）做附带民事调解工作不力，积极争取当地党委政府及有关部门的支持与协助，充分发挥基层组织的作用不够。（6）有的案件，直至复核阶段再做依法不核准的善后工作，才实现被害方对依法从轻处罚的被告人的谅解。应该说，最高法院通过行使死刑复核权，对于减少死刑适用起到了重要的作用。
（二）最高人民法院对死刑的间接控制
最高人民法院对死刑的间接控制，是指通过制定死刑的司法政策，颁布死刑的指导性案例，为死刑适用提供明确可行的统一规则，指导中高级人民法院的死刑审判活动，以此达到限制死刑的司法适用之目的。笔者认为，最高人民法院对死刑的直接控制与间接控制之间，存在着某种相关性。最高人民法院通过死刑案件的核准工作，可以较为具体地发现中高级人民法院在死刑适用中存在的问题，然后通过制定死刑适用的政策与规则，指导中高级人民法院的死刑审判活动，并使这种指导具有针对性与有效性。最高人民法院对于死刑的间接控制，主要存在以下三种方式。
1．制定控制死刑的司法政策。我国刑法的死刑政策从总体上说是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。在目前世界上已有相当多的国家废除死刑的情况下，考虑到我国的犯罪状态和具体国情，在短时期内尚不具备废除死刑的条件，仍然存在保留死刑的必要性。但是，减少、限制死刑是势在必行的一项措施。应当在条件许可的情况下，尽可能地减少死刑的适用。从20世纪80年代初“严打”以来，我国立法上的死刑罪名一直呈现增长的势头，直到《刑法修正案（八）》，立法机关取消了刑法中的13个罪名的死刑，从而使刑法开启了减少死刑罪名的立法发展进程，这是具有里程碑意义的一个事件，也足以表明我国死刑政策的价值取向。在这种情况下，死刑的司法政策也应当是与死刑的立法政策同步的，并且是方向一致的，即都是要严格控制死刑。最高人民法院在制定死刑的司法政策方面起步较早，在本文前面提及的《意见》对于故意杀人罪的死刑适用的控制就起到了积极的作用。尤其值得注意的是，2010年最高人民法院颁布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《若干意见》），根据宽严相济的刑事政策具体提出了死刑的司法政策。《若干意见》第29条规定，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出的结论唯一。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。
可以说，在司法活动中控制死刑，严格把握死刑适用标准是宽严相济刑事政策的应有之义。最高人民法院所制定的死刑司法政策对中高级人民法院审理死刑的司法活动具有重要的指导意义。
2．提供死刑的裁判规则。我国《刑法》第50条对死刑适用条件的规定是极为抽象、笼统的，即使是死刑立即执行与死刑缓期执行的法律界限也是具有裁量性的，这是由于立法本身的局限性所决定的。但是，司法活动所面临的死刑案件需要的是极为具体的裁判规则。在这种情况下，最高人民法院承担着制定死刑裁判规则的使命。死刑的裁判规则可以分为实体规则与证据规则两个部分。相对来说，制定统一、完整的死刑适用的实体规则是有难度的。从目前的情况来看，最高人民法院主要是在那些适用死刑较多的罪名的相关司法解释中，制定了死刑适用的实体规则。例如，运输毒品罪的死刑适用存在较多问题，尤其是对于那些受雇佣为他人运输毒品的案件，其毒品的数量巨大，如何掌握死刑适用标准，是一个值得关注的问题。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），就对运输毒品罪的刑罚适用问题作了规定，其中就涉及运输毒品罪的死刑适用问题。《纪要》规定了毒品犯罪死刑适用的数量加情节的原则，即掌握死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，参照最高人民法院复核毒品犯罪案件的典型案例，恰当把握。例如，关于运输毒品罪的死刑适用，《纪要》指出，对于运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒贩、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪，以运输毒品为业，多次运输毒品或者其他严重情节的，应当按照刑法、有关司法解释和司法实践实际掌握的数量标准，从严惩处，依法应判处死刑的必须判处死刑。对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，不能证明被告人系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，可以依法判处重刑直至死刑。应该说，这一规定对于运输毒品罪的死刑适用是具有指导性的，它有利于区分运输毒品犯罪中的不同性质的案件，使运输毒品罪的死刑适用具有了更为明确的裁判规则。
除了死刑的实体裁判规则以外，还有死刑的证据规则亦十分重要。因为死刑涉及对人的生命的剥夺，因此在证据标准上比一般的案件要求要高，必须达到确实、充分，排除合理怀疑，得出的结论应当具有唯一性。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对办理死刑案件的证据规则作了专门规定。《规定》第2条确立了死刑证据的裁判原则，即“认定案件事实，必须以证据为根据。”这是“以事实为根据”的法律原则的具体化，其实它不仅适用于死刑案件，而且适用于普通案件。《规定》还细化了死刑案件的证明标准，明确了死刑案件的证明对象。尤其是《规定》还创设了死刑证据的裁判规则，其第33条对死刑案件中间接证据的裁判规则作了具体规定，强调根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。以上这些死刑案件的证据规则，对于保障死刑案件的证据质量具有重要意义。
3．颁布死刑的指导案例。通过案例指导死刑的司法适用，这是一个较为直观且具有成效的途径。最高人民法院历来重视对死刑适用的案例指导。在《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等刊物中，都颁布了一些死刑案件的指导案例。如本文前面提及的王勇故意杀人案，就刊登在最高人民法院刑庭所编的《刑事审判参考》中，它传达了最高人民法院有关死刑的政策精神和裁判规则。与此同时，最高人民法院还注重通过案例进行死刑审判工作的内部工作指导。例如，2009年最高人民法院《关于印发严格执行死刑政策依法不核准死刑典型案例的通知》（以下简称《通知》）选择19个严格执行死刑政策依法不核准死刑的典型案例，印发给各中高级人民法院，要求组织刑事法官和审判委员会委员进行学习讨论。《通知》印发的死刑案例大多是故意杀人案，并对依法不核准的理由都作了具体说明，这对于中高级人民法院把握死刑适用条件无疑具有直接的示范效应。
应该说，指导案例所提供的裁判规则具有较司法解释和政策更为具体的表现形式，对于司法活动来说，具有更为直观的可参照性。关于死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，尽管以往的政策原则是明确的，司法解释的规定也是可行的，但是在具体操作上仍然不易掌握。例如，关于民间纠纷引发的故意杀人案件，司法解释提出原则上不应适用死刑立即执行。那么，这里的原则内与原则外的任何界分，就是一个较为疑难的问题。而王志才故意杀人案的裁判要旨指出：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”李飞故意杀人案的裁判要旨指出：“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。”这两个裁判要旨是从具体案件中引申出来的，结合案情能够更为准确地把握死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，而这也正是案例指导制度中的裁判规则所具有的优越性。
2010年最高人民法院正式建立了案例指导制度，使案例指导成为一种除司法解释以外的裁判规则的提供方式。在最高人民法院公布的第一批和第二批指导性案例中，就有王志才故意杀人案和李飞故意杀人案涉及死刑适用问题。通过这两个依法不核准死刑的案例，确立了故意杀人罪的死刑适用的裁判规则，这是值得我们重视的。
【注释】 [1]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第225～226页。
[2]参见黄伟明：《死缓制度的当代价值》，科学出版社2007年版，第137页。
[3]参见储槐植：《死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条》，《中外法学》2012年第5期。
[4]参见储槐植：《遵从立法多判死缓：罪大但不恶极》，载赵秉志主编：《刑法评论》2012年第1卷，法律出版社2012年版，第237
[5]参见任志中：《死刑适用问题研究》，知识产权出版社2012年版，第249～250页。
[6]该案详情可参见最高人民法院编：《刑事审判参考》第3辑，法律出版社1999年版。
[7]同上注，第21页。
[8]参见车浩：《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》，《法学》2011年第8期。
[9]同前注[8]，车浩文。
[10]同上注。
[11]参见赵秉志、彭新林：《我国死刑适用若干重大现实问题探讨—以李昌奎案及其争议为主要视角》，《当代法学》2012年第3期。
[12]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第20页。
[13]同前注[1]，高铭暄书，第230页。
来源:《法学》2013年第2期