——以上海市系列政府信息公开案为例

摘要: “过程性信息不公开条款”逐渐成为政府信息例外不公开的第三条款。在这一条款的适用中，人们常常错误地将政府信息等同于行政决策或行政决定，将政府信息的制作或获取过程等同于行政决策或行政决定的作出过程，从而将行政决策或行政决定作出之前制作或获取的信息全部认定为过程性信息。过程性信息实质上指尚未制作完成的非正式、不完整因而不具有使用价值的信息，它仅着眼于每个政府信息自身的形成状态而非行政决策或行政决定的全过程。“过程性”这一概念并未准确反映这种信息的本质，应以“未制成”代之。

关键词: 信息公开；过程性信息；未制成信息；例外不公开

一、作为第三不公开条款的过程性信息

“以公开为原则，不公开为例外”是各国政府信息公开普遍遵循的原则。①因而，政府信息的例外不公开条款便成为政府信息公开立法中极为重要的内容。2007年1月通过的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)在正面列举政府信息公开范围之后，②也确定了例外不公开的内容。《条例》设定的两个例外不公开条款是：(1)《条例》第8条：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”；(2)《条例》第14条第3款：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”。为叙述方便起见，本文称前者为危及安全的政府信息不公开条款，后者为涉及秘密的政府信息不公开条款。

然而，除了上述两条，还有一条在实践中被频繁地适用，值得关注。这就是“过程性信息不公开条款”。该条款最初规定在一些地方政府规章和部门规章中。例如，2002年颁布的《广州市政府信息公开规定》第14条列举的不予公开的政府信息中，包括“在审议、讨论过程中的政府信息”；2005年颁布的《郑州市政府信息公开规定》第10条第4项规定：“正在调查、讨论、处理过程中，公开后可能影响检查、调查、取证等，或者可能威胁个人安全的”的政府信息，不予公开；2008年修订的《上海市政府信息公开规定》第10条第1款规定：“除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开”。类似的规定，在《条例》颁布之后仍有出台。③2010年，国务院办公厅颁布了《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(以下简称《意见》)。《意见》第2条指出：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”由此，“过程性信息不公开条款”就成为一条在全国范围内具有普遍约束力的例外不公开条款。考虑到《条例》已经规定了两个例外条款，本文将这一例外条款称为“第三条款”。需要说明的是，本文讨论的“过程性信息”仅指“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息”，不包括《意见》提及的“内部管理信息”。

例外不公开条款有可能成为行政机关限制公民知情权的工具。《条例》规定的危及安全的政府信息不公开条款和涉及秘密的政府信息不公开条款已经赋予了行政机关很大的裁量权，为行政机关限缩公开范围留下了空间，在这种背景下，创设和适用第三例外不公开条款就需要更加慎重。我们必须搞清楚，怎样的政府信息属于“讨论、研究或者审查中的过程性信息”。为了解决这一问题，本文考察了截至2012年9月上海市各级法院审结的有关政府信息公开的案件，从中选出了涉及过程性信息公开的20多个案例进行研究，试图首先搞清楚这一条款在解释适用过程中存在什么问题，并以此作为解决问题的突破口。研究发现，不同的行政机关和司法机关对过程性信息的解释存在不同意见，而且具有普遍性。④因此，必须对过程性信息进行严格、科学的界定。

③如2007年颁布的《南京市政府信息公开规定》第10条第1款第3项、2008年施行的《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》第13条、2008年颁布的《中国银行业监督管理委员会政府信息公开管理办法(试行)》第12条第1款第4项和2008年修订的《宁波市政府信息公开规定》第14条第4项等。关于政府信息例外不公开条款的统计数据，可参见陈海嵩：《我国政府信息公开例外规则的缺陷与完善》，《黑河学刊》2012年第1期，第88-89页。

二、对过程性信息的两种解释意见

从所搜集的案例看，对过程性信息的界定，不同的行政机关和司法机关有不同的理解。下面举三组案例予以对比说明。

(一)对建设工程可行性研究报告的请示的不同意见

这里比较的案例是曾某诉上海市市政管理局政府信息公开案⑤与铁某诉上海市黄浦区发改委政府信息公开案⑥。

在曾某诉上海市市政管理局案中，曾某请求上海市市政管理局公开《关于报批中环线(浦西段)工程可行性研究报告的请示》。该请示已由上海市发展和改革委员会批复实施，且相关项目已竣工并交付使用。市政管理局以“请示”属于正在调查、讨论、处理过程中的政府信息为由，决定不予公开。曾某不服，先后提起行政复议与诉讼。复议机关与两审法院均以同一理由驳回其请求。一审法院认为：曾某申请公开的文件是市政管理局向其上级机关的请示，“是相关行政管理部门在决策过程中产生的程序性信息，属于正在调查、讨论、处理过程中的信息，且该信息已被上海市发展和改革委员会针对该请示所作的《关于中环线道路(浦西段)工程可行性研究报告的批复》所吸收，不是一个完整的政府信息资料，亦不会对外独立发生效力”。⑦二审法院认为：曾某申请公开的文件“是市政管理局就建设项目可行性的请示，该文系行政机关在作决定之前的准备过程中产生的尚未确定或可能发生变化的政府信息，不代表行政机关的最后决定，市政管理局认定属于正在调查、讨论、处理过程中的信息，并据此作出不予公开决定，并无不当”。⑧

与曾某案不同，铁某诉上海市黄浦区发改委案表明，同样的下级就建设工程可行性研究报告向上级的请示被认为不属于过程性信息。本案中，铁某请求上海市黄浦区发改委公开《关于报审〈黄浦区世博配套路网—南车站路—瞿溪路—普育东路—跨龙路—陆家浜路道路改建工程可行性研究〉的函》(黄建发[2007]91号)。黄浦区发改委审查后，于2011年9月16日以书面形式公开了编号为黄发改投[2007]60号的《黄浦区发展和改革委员会关于上报〈黄浦区世博配套路网—南车站路—瞿溪路—普育东路—跨龙路—陆家浜路道路改建工程可行性研究〉的请示》。虽然黄浦区发改委公开的文件编号和名称与铁某申请公开的有所不同，但由于所公开的60号“请示”文件全文转发了91号文件，黄浦区发改委实际上公开了申请人所要求公开的政府信息。⑨本案诉讼过程中，双方争执的焦点是行政机关公开的政府信息是否符合申请人的要求，对于该“请示”文件的可公开性没有争议，没有人主张相关“请示”属于过程性信息。

(二)对建设工程规划设计方案审核意见单的不同意见

孟某诉上海市虹口区城市规划管理局政府信息公开案⑩和周某诉上海市虹口区规划和土地管理局信息公开案(11)都涉及建设工程规划设计方案审核意见单，但对其性质以及是否应公开却存在不同的看法。

在孟某诉上海市虹口区城市规划管理局案中，孟某向上海市虹口区城市规划管理局申请公开某小区《建筑工程规划设计方案审核意见单》的第一次送审稿。虹口区城市规划管理局受理后认为，根据《上海市政府信息公开规定》第10条第1款，孟某要求公开的信息属于调查、讨论、处理过程中的信息，决定不予公开。孟某不服，遂提起行政诉讼。孟某主张，他已获得审核意见单的第二次送审稿，故第一次送审稿不属于调查、讨论、处理中的信息。虹口区城市规划管理局则“借题发挥”，指出：正因为有第二次送审稿，说明第一次送审稿内容不确定，因而属于调查、讨论、处理过程中的信息。法院采纳了虹口区城市规划管理局的主张，并指出，“所谓‘调查、讨论、处理过程中’的信息，是指政府机关为完成行政行为或作出行政决策而进行调查、讨论、处理过程中的信息，而不论政府行为是否已经完成、政府决策是否已经作出。”(12)

在周某诉上海市虹口区规划和土地管理局案(13)中，周某向上海市虹口区规划局申请公开某工程的建设工程规划许可证。但是，虹口区规划局公开的并非建设工程规划许可证，而是该工程的规划设计核定意见稿和项目总平面图。周某认为规划局“答非所问”，遂诉至法院。周诉称：要求公开的是建筑工程执照，是一个结果，而不是审照过程。即使执照原件已发给建筑单位，发证单位仍应有执照存根。……提供的核定意见稿是调查、讨论、处理过程中的信息，是不完整信息，不属于公开范围。以上述材料替代建筑工程执照或者执照存根进行公开，显然违背上海市人民政府关于信息公开的规定。应该说，本案行政机关所公开的正是孟某案中孟某所申请的；而周某所主张的正是孟某案中行政机关与法院所坚持的。但本案一审法院认为：“公开政府信息主要是信息本身的内容，虹口规划局提供的核定意见稿和项目总平面图已反映周宪曾申请公开的信息内容，虹口规划局公开这两份文件符合法律规定。因建筑工程执照已发放给建设单位，虹口规划局向周宪曾公开建筑工程执照中的内容已履行了信息公开的职责”(14)，遂判决驳回周某的诉讼请求。周某上诉后，二审法院以同样的理由再次驳回。总之，本案的两审法院不认为核定意见稿、项目平面图属于过程性信息。

(三)对行政许可作出过程中所形成信息的不同意见

对行政许可决定作出过程中形成的信息是否是过程性信息，在周某诉上海市虹口区房屋土地管理局信息公开案(15)和陈某诉上海市规划和国土资源管理局政府信息公开案中存在不同意见。(16)

周某于2008年5月向上海市虹口区房地局申请公开沪房虹拆许字(2003)第2号《房屋拆迁许可证》的存根。虹口区房地局受理后认为，拆迁许可证是可以公开(复印)的，但存根不行。存根属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定。周某认为，房屋拆迁许可证已核发，则审批环节中的存根应是确定的，公开也不致危害国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定，遂提请复议与诉讼。诉讼中，虹口区房地局辩称：“房屋拆迁许可证与房屋拆迁许可证的存根是有区别的，存根是审批过程中的环节，房屋拆迁许可证是最后公开的结果。存根是过程中的不确定信息，其公开可能影响社会的稳定。”一审法院认为：“存根反映被告进行审批决策的过程，故属于调查、讨论、处理过程中的政府信息”(17)，遂驳回了周某的请求。

陈某于2011年8月28日向上海市规土局申请公开沪规书(2001)426号《建设用地许可证》。上海市规土局审查后认为，申请信息属于公开范围，遂公开了沪规书(2001)426号《建设用地规划许可证》的底稿。陈某认为，上海市国土局不应仅提供建设用地规划许可证的底稿，而应提供建设用地规划许可证的复印件，遂提起行政复议和行政诉讼程序。在诉讼过程中，市规土局辩称：陈某申请公开的信息与公开的信息的文号一致。沪规书(2001)426号《建设用地规划许可证》的正本已颁发给建设单位，底稿与正本记载的内容一致，给陈某提供档案中保存的底稿并无不当。一、二审法院均支持了市规土局的看法，驳回了陈某的诉讼请求。本案涉及的建设用地规划许可证的底稿与周某案涉及的房屋拆迁许可证的存根比起来，形式上更不正式。如果房屋拆迁许可证的存根可以界定为过程性信息的话，建设用地规划许可证的底稿就更有理由被界定为过程性信息。但本案的行政机关和司法机关都没有这样做。

上述三组案例说明，法律实务界对过程性信息不公开条款的理解存在分歧，这对法制的统一性、政府与司法的公信力、公民的知情权都造成了损害。

三、两种意见的论证逻辑

分析上述三组案例可以发现两种不同的论证逻辑。在曾某诉上海市市政管理局案、孟某诉上海市虹口区城市规划管理局案、周某诉上海市虹口区房地局案中，主张三类信息属于过程性信息的行政机关和司法机关的论证大概可归纳为三点：

第一，将“讨论、研究或者审查”解读为行政决策或者行政决定的作出过程，也即整个行政程序，而不是该信息自身的形成过程。也就是认为，只要是在行政决策或行政决定作出之前制作或者获取的政府信息，都属于正在讨论、研究或者审查过程中的信息。曾某案中，法院认定《关于报批中环线(浦西段)工程可行性研究报告的请示》为过程性信息的核心理由是：该《请示》“是相关行政管理部门在决策过程中产生的”，是“行政机关在做决定之前的准备过程中产生的”，“不代表最后的决定”(18)。孟某案中，法院为说明建设工程规划设计方案审核意见单属于过程性信息，特别指出：“所谓‘调查、讨论、处理过程中’的信息，是指政府机关为完成行政行为或作出行政决策而进行调查、讨论、处理过程中的信息。”(19)周某案中，行政机关认定许可证存根为过程性信息的理由是：“存根是审批过程中的环节，房屋拆迁许可证才是最后公开的结果。”司法机关赞同行政机关意见的理由是：“存根反映被告进行审批决策的过程。”(20)

第二，将《意见》规定的政府信息的正式性、准确性、完整性解读为行政决策或行政决定内容的终局性、不可变更性以及对外拘束性。在他们看来，行政决策或行政决定作出的过程是政府信息不断产生和发展变化的过程，在先行程序中产生的信息，都可能被后续程序中产生的信息吸收、整合、改变或者废弃。因此，只要是在先行程序中产生的信息，就都属于非正式、不准确、不完整、不可使用的信息。这在曾某案和孟某案中有明确表述。曾某案的一审法院认为，《关于报批中环线(浦西段)工程可行性研究报告的请示》“已被上海市发展和改革委员会针对该请示所作的《关于中环线(浦西段)工程可行性研究报告的批复》所吸收，不是一个完整的政府信息资料，亦不会对外独立发生效力”。(21)孟某案中，孟某申请公开的是建筑工程规划设计方案审核意见单的第一次送审稿，但后续程序中还有第二次送审稿、上级的审核批复意见。行政机关和司法机关由此认为，第二次送审稿的存在说明第一次送审稿具有不确定性，属于过程性信息。

第三，信息是否属于“讨论、研究或者审查中的”，与行政决策或行政决定是否已经作出甚至已经执行无关。即便行政决策或行政决定早已作出甚至已执行完毕，只要是行政决策或行政决定作出前制作、获取的信息，便属于过程性信息。换言之，它不局限于“现在进行时”，“过去完成时”、“现在完成时”时态下的信息也算数。这种观点在孟某案中得到表述：“所谓‘调查、讨论、处理过程中’的信息，是指政府机关为完成行政行为或作出行政决策而进行调查、讨论、处理过程中的信息，而不论政府行为是否已经完成、政府决策是否已经作出。”(22)类似的见解在魏某诉上海市城市规划管理局政府信息公开案(23)中有更“精彩”的表述。该案中，魏某申请公开上海市城管局与市绿化局共同上报上海市政府的《关于〈上海市中心城公共绿地实施规划〉调整的请示》，该项目早已竣工。黄浦区法院指出：“政府机关为作出行政决策或完成政府行为而进行调查、讨论、处理过程中的信息，不因政府决策是否已经作出、政府行为是否已经完成而改变其性质，如无法律、法规等除外情形的，属于免予公开范围。”(24)在曾金龙案和周某案中，虽无此类表述，但相关政府信息涉及的行政决定早已作出甚至已经执行，说明其潜在的分析方法是相同的。

上述三点是内在统一的。概而言之，这种观点将政府信息等同于行政决策或行政决定，将政府信息的制作或获取过程等同于行政决策或行政决定的制定或作出过程，从而将行政决策或行政决定制定或作出之前制作或获取的信息全部认定为过程性信息。事实上，这种观点不仅是上海部分行政机关和司法机关的意见，在全国行政机关和司法机关中也普遍存在；这种观点也不仅是法律实务界的意见，在行政法学界也不乏支持者。例如，2010年卫生部新修订的生乳标准较之前降低，饱受社会各界置疑。对于要求公开“生乳国标会议纪要”的政府信息公开申请，卫生部即以属于“过程性信息，不属公开范围”为由拒绝公开。(25)再如，2011年针对“长江上游珍稀特有鱼类国家级自然保护区调整”一事，民间环保组织存有疑虑。对于要求公开《长江上游珍稀特有鱼类国家级自然保护区调整的申报书》和《长江上游珍稀特有鱼类国家级自然保护区范围调整部分的考察报告》的政府信息公开申请，农业部也以属于“过程性信息，不属公开范围”为由拒绝公开。(26)在行政法学界的类似观点中，杨小军教授的观点具有代表性。他认为，“从行政机关行为形成过程的角度分析，过程性信息处在行为启动之后到正式作出行为之前这个过程阶段。没有过程，就没有过程性信息。这个过程，不是指信息的形成过程，而是指信息所服务的行为的形成过程。”(27)

与上述观点不同，主张相关信息应当公开的当事人则是基于另外的论证方式。孟某案中，针对《建筑工程规划设计方案审核意见单》的第一次送审稿被认定为过程性信息的观点，孟某主张：他已获得审核意见单的第二次送审稿，故第一次送审稿不属于调查、讨论、处理之中。换言之，既然第二次送审稿已经做成了，第一次送审稿就不可能没有做成。(28)周某案中，针对拆迁许可证存根被认定为过程性信息的观点，周某主张：既然房屋拆迁许可证书已经核发，则存根不再属于调查、讨论、处理之中。(29)在魏某诉上海市城市规划管理局案中，针对《关于〈上海市中心城公共绿地实施规划〉调整的请示》被认定为过程性信息的观点，魏某提出异议：建设项目都已经竣工了，怎么还能说“请示”是过程性信息。(30)普通民众的这些朴实而简练的申辩、诘问的论证逻辑是：

第一，政府信息是否处于讨论、研究或者审查过程中，不应着眼于行政决策或行政决定的程序，也不应着眼于行政决策或行政决定的制定或作出状态，而应着眼于被申请公开的政府信息自身的程序，应以申请公开的政府信息自身的制作或者获取状态为判断基准。只要政府信息的制作程序或者获取程序已经完成、该政府信息已经通过一定的形式被完整地记录或者保存了下来，则该政府信息就不再属于过程性信息。

第二，政府信息是否处于讨论、研究或者审查过程中与后续行政程序的进行没有关系，即使政府信息有可能被后续程序中形成的信息吸收、整合、改变甚至废弃，只要它本身的制作程序或者获取程序已经完成，该政府信息已经通过正式的形式完整地记录或者保存了下来，就不再属于过程性信息。

第三，一旦行政决策或行政决定已经作出或已经执行(或施行)，则先行程序中制作或获取的政府信息无论如何不再属于过程性信息。

要言之，政府信息不仅指行政决策或行政决定，行政决策或行政决定程序中制作或获取的信息也属于政府信息。这些政府信息的形成仅取决于其自身的制作或获取过程是否已经完毕，与后续的中间性行政决定以及最终的行政决策或行政决定程序是否终结无关。后续的或者最终的行政决策或行政决定尚未作出，只能说这些后续的或者最终的政府信息尚处于讨论、研究或者审查之中，不能说之前制作或获取的中间政府信息尚处于讨论、研究或者审查之中。

实际上，上述意见也不止是当事人的意见，有些案件中司法机关也秉持相同看法。丁某诉上海市黄浦区住房保障和房屋管理局政府信息公开案(31)就是这方面的典型案例。该案中，丁某向黄浦区房管局申请获取黄浦区房屋土地管理局强制拆迁其房屋时向黄浦区人民政府提交的资料，其中之一为强制拆迁申请书。房管局认为，强制拆迁申请书属于讨论、处理过程中的信息，不予公开。丁某不服，诉至法院。黄浦区法院审理后认为：“处理过程是根据不同的对象而言的，行政强制拆迁申请书是原上海市黄浦区住房保障和房屋管理局依据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第25条的规定向区政府申请的报告，相对于区政府而言是属于处理过程中的文件，但对于区房管局而言是其审理后的意见，无论区政府对此如何答复，均不影响区房管局的意见，故区房管局据此依照《上海市信息公开规定》第10条第1款对于原告申请内容进行答复适用法律错误，应予以撤销。”(32)显然，本案法院解释过程性信息概念时采取的分析方法与上述看法有相近之处，只不过其表述更理论化而已。除此之外，在前述铁某诉上海市黄浦区发改委案、周某诉上海市虹口区规土局案以及陈某诉上海市规划和国土资源管理局案中，行政机关和法院虽然对所公开信息的可公开性没有发生争议，没有进行讨论，但从案情可以推测，其潜在的逻辑应该与上述思路相同。

那么，对于这两种意见、两种论证逻辑，应该如何看待？

四、“过程性信息”的法律解释

下面从《意见》的文义、《条例》的目的、与国外相关立法比较以及相关法律条款的体系关联等方面来进行解读。

(一)对过程性信息的文义解释

《意见》第2条在规定过程性信息不公开条款时，先就可申请公开的政府信息在形式、内容以及功能上应具备的基本特征作了说明，即：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。”换言之，可申请公开的信息应当具备正式性、准确性、完整性从而具有使用价值。反过来讲，非正式、不准确、不完整从而不具有使用价值的信息便没有申请公开的必要。这类信息只是个半成品，公开没有意义。基于此，《意见》第2条第2句导出“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指的应公开的政府信息”这一规则。由此可见，《意见》之所以规定过程性信息不公开，其目的在于保证所公开的政府信息具有使用价值。“处于研究、讨论或者审查过程中的过程性信息”的根本特征并不是“过程性”，而是对生产、生活和科研没有使用价值。这种情况下，将政府信息等同于行政决策或行政决定，从而将行政决策或政府信息作出之前制作或获取的信息全部认定为过程性信息，显然不符合《意见》第2条的文义。

以上解释结论也可从部分地方立法的文义中推出。2008年修订的《上海市政府信息公开规定》第10条第1款规定，“属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定”，不予公开。2010年制定的《山东省政府信息公开办法》第9条第2款也规定，“属于调查、讨论、处理过程中的有关信息，因其内容不确定，不予公开。”(33)这里所强调的“确定性”也是指信息的正式性、完整性。

(二)对过程性信息的目的解释

《意见》关于过程性信息不公开条款的规定本质上是对《条例》的政府信息概念或政府信息公开范围的限缩解释。而一切解释的目标是规范目的，(34)不论是对于法律概念还是法律规则的解释，都必须服从法律目的。对过程性信息不公开条款的解释也不例外，必须与政府信息公开的总体目的相一致。关于政府信息公开的立法目的，《条例》第1条即开宗明义地规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”可以看出，《条例》设定的政府信息公开的目的主要有两个：首要的是“提高政府工作的透明度，促进依法行政”；其次是“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。(35)那么，把行政决策或行政决定作出过程中制作或获取的各种信息全部界定为过程性信息并排除在公开范围之外，是否符合这两个目的呢？答案是否定的。首先，把行政决策或行政决定作出过程中制作或获取的各种信息全部界定为过程性信息，不符合“提高政府工作透明度”的立法目的。政府工作的透明不应仅指行政决策或行政决定之结论的透明，更应该指向行政决策或行政决定过程的透明。行政决策或行政决定过程透明，要求行政过程中产生的各种信息能够为外界所了解或获取。如果将可公开的政府信息压缩为行政决策或行政决定，将行政决策或行政决定作出之前制作或获取的信息全部界定为过程性信息并将它们排除在公开范围之外，等于将整个行政决策或行政决定的程序封闭了起来，《条例》设定的提高政府工作透明度的目标将无法实现。其次，把行政决策或行政决定作出过程中制作或获取的各种信息统统归为过程性信息，也不利于实现“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动服务作用”的立法目的。人民群众在生产、生活和经济社会活动过程中所需要的政府信息，不仅仅是最终的行政决策或行政决定，在行政决策或行政决定形成过程中制作或获取的各类信息，如调查资料、统计数据、检验报告、勘验记录、专家意见以及其他中间性决定，也都是人民群众所需要的。如果将政府信息限缩在行政决策或行政决定的范围内，将行政决策或行政决定作出前制作或获取的各类信息全部界定为过程性信息并排除在公开范围之外，势必难以满足人民群众在生产、生活和经济社会活动中对于政府信息的各种需要。

(三)对过程性信息的比较解释与体系解释

不可否认，行政决策或行政决定作出过程中制作或获取的有些政府信息，在该决策或决定作出之前公开，确实会带来一些不利影响。正因为如此，有些国家的信息公开立法对此做了例外不公开的规定。例如，美国信息公开法规定，为执法的目的而搜集的资料，如公开会暴露秘密信息来源、危及个人的生命或人身安全，或者会剥夺个人得到公平审判的权利的，该信息不予公开。(36)日本信息公开法规定，行政机关内部或相互之间审议、讨论或协商的信息，如公开会损害率直地交换意见、影响中立的意思决定、会在国民中造成混乱，或者会使特定人得到不当利益或者使特定人受到不利影响，不予公开。(37)澳大利亚信息自由法规定，如果文件包含的信息涉及正在进行的或将要进行的调查研究，而且在调查研究结束之前，披露该信息有可能使行政机关或官员处于不利地位的，则该信息可以不公开。(38)可见，在行政决策或行政决定作出之前形成的政府信息并非全部可以公开，对此加以适当限制是必要的。《条例》对此未予明确，是一个缺憾。

但是，我国不少规章已经开始对两类信息分别立法，同时设定过程性信息和前期信息不公开两个条款。如2007年颁布的《南京市政府信息公开规定》第10条第3项规定，“正处于调查、研究、处理过程之中的”信息不予公开，第4项规定：“在政府机关作出具体行政行为之前，公开可能影响国家利益和社会公共利益的”信息不予公开。类似的规定还有很多，这里不一一列举。(39)

不难看出，上述国内外立法关注的是前期信息对后续信息的影响问题，其目的在于防止前期信息的公开妨碍后续信息的作成、获取或造成其他不利后果，与信息因“正处于调查、研究、处理过程之中”、不确定从而不具有公开价值是两回事。将两个条款联系在一起比较、解读，则过程性信息本来的内涵就更加明了。可惜的是，这些立法及其内在关系未引起执法和司法机关以及学者的足够重视。前期信息公开的限制问题也是我们必须面对和解决的，但解决方法必须科学而合乎法理。将两个不同性质的问题纳入同一个法律概念是不符合解释原则的，会造成体系性的混乱。

综上可见，将行政决策或行政决定作出过程中形成的各种政府信息全部界定为过程性信息是不妥的。对过程性信息的界定应当仅着眼于信息本身的形成状态，取决于其自身是否仍处于处理过程中。如此解释，既切合《意见》规定过程性信息的字面文义，也不违背《条例》的立法目的，还有助于整个法律体系的协调。

五、认定过程性信息的标准

澄清了实践中存在的认识错误之后需要解决的问题是：认定过程性信息的标准是什么？《意见》对此已有所规定，即：非正式、不准确、不完整因而不具有使用价值。非正式、不准确、不完整与不可使用属于因果关系，前者为因，后者是果，而后者是关键。但问题是：这几个要件该如何理解。

“正式”通常被解释为“合乎一般公认标准的”或者“合乎一定手续的”，如正式检测结论、正式记录、正式决定等。正式不是对信息内容的要求，而是对信息的程序或形式的要求，故而可从两个方面判断：从程序看，正式的也就是最终的，已经完成全部程序的；从形式看，正式的也就是以适当形式表现的，信息内容已经固定的。如果法律规定了特定信息作成的程序以及信息的表现形式，则只有完成了该程序并且以法律规定的形式表现出来的信息才是正式的信息。例如，行政调查或检测报告只有在完成了法定的调查或检测程序，以书面形式将结论表述出来并经相关责任人签字盖章后方为正式。如果法律对特定信息的制作没有特别的程序以及形式的要求，则只能根据一般公认的标准来判断，只要信息形成且可以被认知就可视为正式。例如，下级行政机关向上级行政机关就生产安全事故电话报告，上级机关所作电话记录应被视为正式信息。据此，非正式的信息就是尚未完成法定程序且未以法定形式或未以公认的方式表达，从而不可认知的信息。

如果说正式性是对政府信息制作或获取的程序和形式的要求，则完整性应是对政府信息内容构成的要求。不过，完整性只能是对政府信息必要内容的要求，不是对一般内容的要求。这是因为，信息的不同内容对于信息的意义是不一样的。有些内容是必不可少的，缺乏这些内容，整个信息会失去意义；有些内容则是可有可无的，缺乏这些内容，整个信息仍有存在价值。例如，行政处罚法第39条规定，行政处罚决定书应载明：“(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据；(三)行政处罚的种类和依据；(四)行政处罚的履行方式和期限；(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的行政机关的印章。”上述内容中，(一)、(三)、(四)、(六)等事项就是必不可少的，缺少这些内容就无法形成具体的行政法律关系，行政处罚决定不能成立。(二)、(五)则是可有可无的，没有它们行政决定在实体上依然是成立的。不完整的信息，也就是欠缺必要内容的信息，本质上是没有成立的信息。

非正式、不完整的信息没有使用价值，申请和公开这样的信息没有意义。不过，不准确的信息却不然。准确性是对信息质量的要求，强调的是信息内容与信息所要反映的客观事实的一致性，或者信息与信息所要反映事物之发展结果的一致性。信息的准确性受制于人类的认知能力和认知工具的有限性以及认知对象的复杂性，通常具有相对性。例如，2012年北京“7.21”特大暴雨的死亡人数客观上是确定的，但在一个特定的时间点上，政府调查统计的数据未必是客观准确的。7月26日，北京市防汛抗旱指挥部办公室公布遇难人数为77人。8月3日，第二次公布的遇难人数增至78人。8月5日，第三次公布的，遇难人数又增至79名。但在特定时空下，即使不准确的信息也是人们急切需要的。北京“7.21”特大暴雨发生后，北京市防汛抗旱指挥部在前期新闻发布会上，迟迟不公布遇难人数，引起社会普遍猜疑与不满，原因就在这里。事实表明，即便是5天后发布的数字也没有吻合于客观事实。

不准确的信息未必没有使用价值，《意见》将不准确作为过程性信息的认定要件之一并不妥当。不准确的信息不是不可公开，只要在公开时说明这种信息的不准确性即可。2012年云南省巧家县“5.10”爆炸案的信息公布可以看做是这方面反面事例。在案发第三天即5月12日上午，巧家县即通报信息，认定犯罪嫌疑人为赵登用。在信息发布会上，巧家县副县长、公安局长杨朝邦信誓旦旦，不惜“用局长名义和前程保证赵登用是嫌疑人”。这一信息发布后，赵登用的家人背负了沉重的社会舆论压力。但至8月7日，云南省昭通市公安局再次通报，“5.10”巧家爆炸案的涉案犯罪嫌疑人为邓德勇、宋朝玉。赵登用未参与爆炸案的预谋策划，其在爆炸中当场身亡，也是该案的受害人。这种情况下，受害人家属要求赔偿，便在情理之中。(40)

综上可见，认定过程性信息的基本标准应当是非正式、不完整因而不具有使用价值。据此，将来制定信息公开法或修订《条例》时可将过程性信息不公开条款表述为：“尚未制作完成的非正式、不完整因而不具有使用价值的政府信息不予公开。”最后需要说明的是，“过程性”这一概念并未反映这种信息的本质，应以“未制成”代之。

(黄莺同学为本文搜集和整理了案例，姚品超和秦潇同学提了诸多宝贵意见，在此深表感谢。)

注释:
①这一原则在我国地方立法中多有体现。例如，2002年颁布的《广州市政府信息公开规定》第6条和2005年颁布的《苏州市政府信息公开规定》第5条规定：“政府信息以公开为原则，不公开为例外”；2008年修订的《上海市政府信息公开规定》第3条规定：“行政机关应当公开政府信息，但依法不予公开的除外。”
②参见《条例》第6-12条。
③如2007年颁布的《南京市政府信息公开规定》第10条第1款第3项、2008年施行的《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》第13条、2008年颁布的《中国银行业监督管理委员会政府信息公开管理办法(试行)》第12条第1款第4项和2008年修订的《宁波市政府信息公开规定》第14条第4项等。关于政府信息例外不公开条款的统计数据，可参见陈海嵩：《我国政府信息公开例外规则的缺陷与完善》，《黑河学刊》2012年第1期，第88-89页。
④相关情形参见本文第二、第三部分。
⑤参见上海市第一中级人民法院(2008)沪一中行终字第328号行政判决，载上海法院网http://www.hshfy.sh.cn：8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD0xJnRhaD2jqDIwMDijqbum0rvW0NDQ1tXX1rXaMzI4usUmd3o9z，2013年4月10日访问。
⑥参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中行终字第124号行政判决，载上海法院网　http://www.hshfy.sh.cn：8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD03OTUwNDEmdGFoPaOoMjAxMqOpu6a2/tbQ0NDW1dfWtdoxMjS6xSZ3ej0Pdcssz,2013年4月10日访问。
⑦同注⑤。
⑧同注⑤。
⑨参见注⑥。
⑩参见上海市虹口区人民法院(2008)虹行初字第42号行政判决，载上海法院网http://www.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD0xJnRhaD2jqDIwMDijqbrn0NCz9dfWtdo0MrrFJnd6PQPdcssPdcssz, 2013年4月10日访问。
(11)参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中行终字第100号行政判决，载上海法院网http://www.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD03NDI0ODEmdGFoPaOoMjAwOaOpu6a2/tbQ0NDW1dfWtdoxMDC6xSZ3ej0Pdcssz, 2013年4月10日访问。
(12)同注⑩。
(13)参见注(11)。
(14)同注(11)。
(15)参见上海市虹口区人民法院(2008)虹行初字第61号行政判决书，载上海法院网http://www.hshfy.sh.cn：8081/flws/textj.sp?pa=ad3.N4aD0xJnRhaD2jqDIwMDijqbrn0NCz9dfWtdo2MbrFJnd6PQPdcssPdcssz，2013年4月10日访问。
(16)参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中行终字第95号行政判决书，载上海法院网http://www.hshfy.sh.cn：8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD03OTMwOTUmdGFoPaOoMjAxMqOpu6a2/tbQ0NDWldfWtdo5NbrFJnd6PQPdcssPdcssz，2013年4月10日访问。
(17)同注(15)。
(18)同注⑤。
(19)同注⑩。
(20)同注(15)。
(21)同注⑤。
(22)同注⑩。
(23)上海市黄浦区人民法院(2008)黄行初字第103号行政判决，载上海法院网　http://www.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD0xJnRhaD2jqDIwMDijqbvG0NCz9dfWtdoxMDO6xSZ3ej0Pdcssz，2013年4月10日访问。
(24)同注(23)。
(25)参见蒋彦鑫、张媛：《卫生部被判答复生乳国标公开申请》，载《新京报》，2012年10月23日。
(26)但对于要求公开《国家级自然保护区评审委员会2010年度评审会议针对此保护区的评审意见和会议记录》的请求，环保部却同意予以公开。参见张鲁萍：《过程性信息豁免公开之考察与探讨》，《广东行政学院学报》2011年第4期，第61页；自然之友：《长江上游珍稀特有鱼类国家级自然保护区调整信息公开申请全过程》，载新浪网http://blog.sina.com.cn/s/blog_69a4de060100r7ht.html，2012年11月20日访问。
(27)杨小军：《过程性政府信息的公开与不公开》，《国家检察官学院学报》2012年第2期，第75页。不过该文作者认为：“一旦行政机关的行为正式作出，行为的过程结束了，原来的过程性信息也就不再继续是过程性信息了”。
(28)参见注⑩。
(29)参见注(15)。
(30)参见注(23)。
(31)参见上海市黄浦区人民法院(2009)黄行初字第109号行政判决书，载上海法院网　http://www.hshfy.sh.en：8081/flws/text.jsp?pa=ad3N4aD0xJnRhaD2jqDIwMDmjqbvG0NCz9dfWtdoxMDm6xSZ3ej0Pdcssz，2013年4月10日访问。
(32)同注(31)。
(33)该条第1款规定：“行政机关拟定地方性法规、规章、规范性文件和有关政策、措施、标准，或者编制相关规划、计划、方案、预案，涉及公民、法人和其他组织的重大利益，或者有重大社会影响的，在拟定、编制过程中，应当将草案主动向社会公开，充分听取公众意见”。
(34)参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第321页。
(35)对于《条例》设定的立法目的的讨论，参见黄学贤、雷娟：《〈政府信息公开条例〉立法目的之检讨》，《浙江学刊》2012年第1期，第117-123页。
(36)参见《美国信息自由法》第552节(b)之(7)(B)、(C)、(D)。
(37)参见《日本信息公开法》第5条之(5)。
(38)参见《澳大利亚信息自由法》第43a条。不过，该条但书规定：“如果该文件包含的信息涉及的调查研究已经完成，则可以公开”。此外，《澳大利亚信息自由法》第36条第1款还规定：“行政机关在行政过程中获得的、准备的或记录的意见、建议以及相关信息，或者在研究过程中的咨询意见和讨论意见，如果公开有违公共利益，则不予公开”。
(39)例如，《国家认监委网上政府信息公开规定》第9条：“下列政府信息不列入网上政府信息公开目录，免予公开……(三)正在调查、讨论、处理过程中的，但法律、法规和本规定另有规定的除外；(四)与行政执法有关，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的……”；《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》第13条：“下列依申请公开的政府信息，经审查后，不予公开……(二)国家税务总局内部研究、讨论或审议过程中的信息；(三)国家税务总局内部文件；(四)公开后可能影响税收调查、取证和检查等税收执法活动的信息……”《审计机关政府信息公开规定(试行)》第11条：“审计机关不得擅自向社会公开以下政府信息……(二)涉及审计工作秘密的政府信息或其他不宜对外的内部事项；(三)正在调查、讨论、处理过程中的事项(法律、法规另有规定的除外)；(四)与行政执法有关，公开后可能影响检查、调查、取证等执法活动或者危及公民、法人和其他组织人身或财产安全的政府信息……”还可参见《吉林省政务信息公开管理办法》第9条，《宁波市政府信息公开规定》第14条，《广州市申请公开政府信息办法》第8条第5-7项，《杭州市政府信息公开规定》第17条第4、5项，《江苏省政府信息公开办法》第5条第4、5项，《苏州市政府信息公开规定》第16条第4、5项，等等。
(40)参见刘刚：《云南巧家县拟救助赵登用家属6万元遭拒》，载新浪网 http://news.sina.com.cn/c/2012-08-10/023724940279.shtml，2012年8月11日访问；王秋实：《赵登用家人向巧家县公安局索赔200万元》，载凤凰网http://news.ifeng.com/mainland/special/yunnanqiaojia/content-3/detail_2012_09/03/17291285_0.shtml，2012年9月3日访问。

【参考文献】
[1]周汉华：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版。
[2]刘杰：《日本信息公开法研究》，中国检察出版社2008年版。
[3]张鲁萍：《过程性信息豁免公开之考察与探讨》，《广东行政学院学报》2011年第4期。
[4]黄学贤、雷娟：《〈政府信息公开条例〉立法目的之检讨》，《浙江学刊》2012年第1期。
[5]陈海嵩：《我国政府信息公开例外规则的缺陷与完善》，《黑河学刊》2012年第1期。
[6]杨小军：《过程性政府信息的公开与不公开》，《国家检察官学院学报》2012年第2期。

来源：《法学家》2013年第3期