摘要: 在“一国两制”框架下，特区终审法院“上”因高度自治而不受国家最高法院管辖和制约，“旁”因司法独立而不受特区行政、立法机关干涉，可谓“位高权重”，故其作出终审判决时必须慎重，既要依法，也要考虑其应当承担的社会责任，每作一个判决都应当慎之又慎。从两个典型案例来看，终审法院法官不可能永不犯错，他们应当有勇气纠错。

关键词: 一国两制；终审法院；终审权；社会责任

一、问题的提出

如果问，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下合称“基本法”)的规定，在行政管理权、立法权和司法权三权之中，最能(相对而言)体现高度自治的为何种权力，那么，笔者的回答就是司法权，道理很简单，因为特别行政区(以下简称“特区”)享有终审权。

所谓终审权，就是指法院对案件进行最终裁决的审判权，故终审权也可称之为最终裁判权。从宪法学角度考察，终审权可以说是国家主权的重要体现，它通常只能由一个国家的最高法院行使，而“基本法”之所以将具有国家主权性质的终审权授予两个特区，无疑是为了在司法领域更充分地体现并贯彻“一国” 之下的高度自治原则。正是这种终审权，不仅使特区法院对特区内所有的案件均享有审判权，①而且使特区终审法院的高度自治地位具有了“超脱性”，这种“超脱性”主要表现在两个方面：一是国家最高人民法院不是特区终审法院的上级法院，特区终审法院的判决是最终的、不可上诉的判决；②二是国家最高人民法院的任何司法解释与指令，对特区终审法院均无约束力，特区终审法院行使终审权适用的法律是“基本法”、“基本法”附件三列明的全国性法律以及特区本地法律。

必须指出，仅仅从纵向的层面即从中央与特区关系的角度来揭示特区终审法院的高度自治地位，还不足以说明特区终审法院在特区社会生活中的重要性，因为根据行政、立法和司法三权关系中的司法独立理论，特区终审法院的高度自治地位在特区内部更是具有了“一言九鼎”的“权威性”，这种“权威性”主要表现在三个方面：一是特区终审法院作为特区最高一级的法院，依法有权确认、推翻或改变下级法院的判决，或者有权将案件发回原审法院重审，或者有权作出下级法院必须服从的司法解释或其他命令；二是特区终审法院依法享有司法审查权，对行政机关的行政行为是否合法有权进行审查；三是特区终审法院一旦作出判决，其判决就必须得到执行，任何机关以及任何个人都必须遵守、服从。

由上可知，无论是从纵的层面还是从横的层面考察，特区终审法院的上述“超脱性”和“权威性”都是无可挑战的，并受到包括“基本法”在内的整个特区法律体系的保障。正因为如此，特区终审法院所作的每一个判决，都会对特区社会产生不可低估的甚至是举足轻重的影响。香港特区因属英美法系法域，实行判例法制度，故特区终审法院作出的具有代表性的判例，可以直接作为法律依据而适用于此后发生的所有同类案件；澳门特区因属大陆法系法域，实行成文法制度，特区终审法院作出的具有代表性的判例虽不能直接成为法律，但对所有同类案件必然具有重要的参考价值。总之，无论是在香港特区还是在澳门特区，终审法院的判决对社会生活的影响都是深远的，尤其是对一些有争议的社会热点问题作出的判决，更可能左右特区政府的政策取向，涉及特区居民的切身利益，其影响力甚至可达几十年而不衰。

毋庸置疑，权力和社会责任是成正比的，权力越大，社会责任也越大。既然特区终审法院的高度自治地位具有上述“超脱性”和“权威性”，其所作的具有代表性的判决会对特区社会造成重大影响，那么，特区终审法院所承担的社会责任当然也要远远超出普通的单个居民或机构所承担的社会责任。笔者认为，这种社会责任是客观的，而终审权如同行政权和立法权一样，在一个法治社会都必须受到社会民意的评价和监督，因此，对特区终审法院作出的每一个判决，特区全体居民都有权从社会责任的角度进行评价，予以监督。

一般来说，评价特区终审法院对其所作出的某个判决是否尽到自已应尽的社会责任，理论上可以从两个方面进行考量：

第一，法律角度的考量。所谓法律角度的考量，就是指对特区终审法院作出的判决是否符合现行的法律规定进行分析，也就是从合法性的角度作出判断。坦率地说，这种法律角度的考量是很难有结果的。因为在适用法律的过程中，特区终审法院的法官按照自身的理解对法律条文进行解释并作出判决，这是在依法行使终审权，具有正当性和权威性，哪怕其解释存在明显的瑕疵，也不能说终审法院的解释和判决是违法的。这实际上表明，在行使终审权的过程中，特区终审法院对法律条文的解释和适用，具有最终的法律效力，客观上是不存在违法问题的。所以，从法律角度来评价特区终审法院的社会责任，最终结果当然只能是“着无庸议”。

第二，社会效果的考量。所谓社会效果的考量，就是指对特区终审法院作出的判决所产生的实际社会效果进行分析，也就是从功利主义的角度作出判断，这一点与对法律本身的评价应当是一致的。比如，当我们去评价立法者制定的某个法律究竟是“善法”还是“恶法”时，最重要的客观标准就是看该法律会对社会产生什么样的影响，是促进社会发展还是阻碍社会发展，是保护大多数人利益还是损害大多数人利益，属前者的为“善法”，属后者的为“恶法”。同样的道理，对特区终审法院判决的评价，也要看实际产生的社会影响与效果，具体而言，就是看特区终审法院所作之判决对社会产生的影响是正面的还是负面的，正面的影响所产生的实际社会效果应当是有利于特区社会的稳定与繁荣，有利于保护特区最广大民众的切身利益，反之，则属于负面的影响。笔者认为，社会效果的考量是评价特区终审法院社会责任最具说服力的、也是最具有公正性的客观标准。从这一意义上说，如果特区终审法院作出的某个具有代表性的判决有利于特区社会的稳定与繁荣，有利于保护特区最广大民众的切身利益，那么，这一已经产生或可能产生的社会效果就表明该判决所造成的社会影响是正面的，同时也表明特区终审法院在此判决中尽到了自己应尽的社会责任；如果不是这样，则表明特区终审法院所作之判决并未产生正面的社会影响，或者起码表明负面影响要大于正面影响，在这种情况下，就很难说特区终审法院在该等判决中尽到了自己应尽的社会责任。有感于此，本文拟结合特区终审法院已经作出的相关判决，就特区终审法院的社会责任问题，谈谈自己的学术观点。

二、“庄丰源案”与“双非孕妇”

近年，关于中国内地“双非孕妇”赴香港特区产子的问题，已成为香港社会的一个热点话题。从目前情况来看，认为“双非孕妇”在香港所产“双非婴儿” 不应当取得香港永久性居民身份的意见得到了越来越多的香港民众的拥护，香港不少政党也纷纷表态支持。不过，在具体解决办法上，香港社会意见不尽一致，有人建议通过全国人大常委会解释“基本法”即释法途径加以解决，也有人建议启动修改“基本法”的程序即修法途径加以解决，还有人建议通过特区政府的行政措施即行政途径加以解决。然而，当我们回过头来追本溯源时，却发现这个在香港社会闹得沸沸扬扬的问题，其源头却是来自于香港终审法院关于“庄丰源案”的一个判决。

(一)基本案由

庄丰源的祖父庄曜诚于1978年从中国内地来香港定居，其子庄纪炎及儿媳均在广东省汕尾市居住，一直未获香港居留权。1997年9月29日，庄纪炎夫妇持双程证来港探亲期间产下庄丰源，同年11月庄纪炎夫妇返回中国内地，庄丰源则留在香港与祖父庄曜诚同住。按当时香港的《入境条例》规定，庄丰源出生时因其父母持的是双程证，并非在香港合法定居，故不能取得香港永久性居民的身份，其留在香港与祖父同住属非法留港，为此，香港入境事务处于1999年4月给庄曜诚发信，指庄丰源没有居港权将被遣返。庄曜诚不满，遂代表庄丰源申请法援且入禀香港高等法院提出司法复核，质疑香港《入境条例》的合宪性，③ 庄丰源则获准继续留在香港等待法院判决。经过审理，香港高等法院原讼法庭裁定庄丰源胜诉，理由是香港《入境条例》的相关条文违反香港“基本法”第24条第2款第(1)项关于“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”均为香港永久性居民的规定。香港特区政府不服一审判决提出上诉，上诉法庭维持原判，香港特区政府败诉。

(二)终审法院判决

依照香港特区的司法程序，香港政府在败诉后，还有最后一次向香港终审法院上诉的机会，于是，香港特区政府就此案再上诉至香港终审法院。香港终审法院经过审理，于2001年7月20日作出终审判决，五位终审法院法官一致维持原判，香港特区政府彻底败诉。当时，香港社会也有舆论要求香港特区政府提请全国人大常委会释法，但香港特区政府未向全国人大常委会提请释法，而是根据香港终审法院的判决，修改了香港《入境条例》的相关条文。此后，来自中国内地的“双非孕妇”在香港产下的“双非婴儿”，全部都可以合法地取得香港永久性居民的身份。

笔者通过分析香港终审法院的判决，认为香港终审法院之所以作出上述判决，主要理据有两点：

第一个理据是法律解释方法上的理据。因为在香港终审法院看来，对法律条文的解释，英美法系遵循的基本原则是字面解释，也就是应当严格按照法律条文的文字进行解释，不得任意扩大或缩小。既然香港“基本法”第24条第2款第(1)项已经明确规定“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民” 均可成为香港永久性居民，对“出生”并无限制，那么，香港《入境条例》中关于在香港出生的中国公民必须属父母双方或一方合法定居在香港期间所生子女方能成为香港永久性居民的规定，就不符合香港“基本法”第24条第2款第(1)项规定，因而是无效的。

第二个理据是社会效果方面的理据。关于这一点，我们不妨引一段香港终审法院的有关判词来佐证。该判词指出，根据入境事务处提供的数字，从1997年7月1日至2001年1月31日，只有1991名在香港出生的中国公民(母亲是非法入境、持双程证或短暂逾期居留香港，父亲也仅是在香港临时居留或不是香港居民)会因为入境事务处处长被判败诉而取得香港永久居留权，等于是每年约555人，可见即使香港入境事务处处长败诉，也不会令香港社会承担任何重大风险。④毫无疑问，在香港终审法院看来，此类情况的再生率是很低的，按每年555人统计，即使判决香港特区政府败诉，对社会的影响也是微不足道的，更谈不上什么社会风险，当然也不可能破坏香港社会的稳定。

(三)社会责任评析

笔者认为，香港终审法院关于“庄丰源案” 的判决，在社会责任方面是应当受到质疑的，这种质疑可以分两个方面作出评析：

1、关于法律解释方法的质疑

关于法律解释的方法，英美法系与大陆法系确实存在着不同之处，香港终审法院从英美法系的法律解释传统出发，将字面解释视为法律解释的基本原则，这种观念本身是无可厚非的。但是，任何事物都不可能是绝对的，法律解释同样如此。在对香港“基本法” 第24条第2款第(1)项规定进行解释时，香港终审法院不应当忽视以下两点事实：

第一，立法原意。关于香港“基本法”第24条第2款第1项的立法原意应当说是非常清楚的。比如，在1993年中英联合联络小组达成的协议中，双方都确认“在香港出生的中国公民，其父母必须至少有一方拥有香港居留权，该人方可享有香港居留权”；⑤在1996年8月10日通过的香港特区筹委会《关于实施香港基本法第24条第2款的意见》中，筹委会也明确表明该款第(1)项规定中的“在香港出生的中国公民”，“是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”；在1999年6月26日全国人大常委会《关于香港基本法第22条第4款和第24条第2款第(3) 项的解释》中，全国人大常委会再次指出，“本解释所阐明的立法原意以及香港基本法第24条第2款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人大香港特区筹委会通过的《关于实施香港基本法第24条第2款的意见》中”。上述文件再清楚不过地表明，在香港出生的中国公民要成为香港永久性居民，必须符合其出生时父母双方或一方已在香港合法定居的条件，这一清晰的立法原意香港终审法院不是不知道，只是不愿接受而已。

第二，香港“基本法”的法系归属。众所周知，中国大陆的法律体系属成文法，实际上与大陆法系是一脉相承的。香港“基本法”是由全国人大制定的全国性法律，而非由香港立法机构制定，从这一意义上说，香港“基本法”的立法与英美法系并无直接的联系，对香港“基本法”的解释不应当机械地套用对香港本地法律的解释方法，而更应当运用大陆法系的法律解释方法，即从立法原意上进行解释。

由上可知，香港终审法院既然完全了解香港“基本法”第24条第2款第1项的立法原意，既然明知“基本法”是一个由全国人大制定的体现大陆法系特色的全国性法律，而非香港本地立法机关制定的法律，却仍然将英美法系的字面解释方法作绝对化的处理，这一做法显然是不负责任的。

2、关于社会实际效果的质疑

笔者认为，香港终审法院在“庄丰源案”中对社会效果所作的评估，不仅草率，而且缺乏基本的科学态度。因为社会总是动态的社会，评估一种社会风险，不应当也不可能用静止的眼光去进行分析，这一点即使作为一名普通的香港市民也会知道。当香港终审法院对“庄丰源案”作出判决时，确实每年只有555名“双非婴儿”，但是，作为香港终审法院的法官，难道不知道你作出的判决就是法律，不知道你作出的判决就是为“双非婴儿”成为香港永久性居民提供了法律依据吗?退一步说，即便作为一个普通的香港居民，难道这些法官不知道中国内地有十三亿人口?不知道你作出的判决很可能会诱发更多的中国内地“双非孕妇”来香港产子?考虑到这些因素，每年555人的评估还能作为判案的依据吗?

事实证明，香港终审法院法官对社会风险所作的评估完全是一种错误的评估。据有关资料统计，从2001年至2011年十年期间，已获居港权的“双非婴儿”超过了17万；正因为有越来越多的来自中国内地的“双非孕妇”赴香港产子，致使香港妇女的生育权益受到了严重影响。比如，2010年在香港产子的中国内地孕妇约为44000人(其中绝大部分孕妇为“双非孕妇”，只有小部分孕妇其配偶为香港居民)，这一孕妇数目已与香港本地区孕妇的数目相若，客观上必然会对香港本地区的医疗及产科服务造成极大负担。此外，“双非孕妇”在香港产下的“双非婴儿”长大后，很多都会选择在香港读书，这样又会与香港本地区居民子女争夺学额，该等情况在北区尤为显著。⑥毫无疑问，由此产生的种种社会问题表明，香港终审法院针对“庄丰源案”作出的判决，其社会效果完全是负面的，这种负面的社会效果不仅使香港妇女的合法权益受到损害，而且也使香港社会的稳定受到影响。比如，正是面对香港终审法院关于“庄丰源案”判决书造成的越来越大的社会负面效果，香港特区政府从2007年2月开始，就被迫开始推行一些新的行政措施，希望“确保香港孕妇得到妥善和优先的妇产服务”，但新措施的效果实在有限，香港居民终于忍无可忍，不得已通过游行示威等方法，要求香港政府采取果断措施，解决“双非孕妇”问题。

综上所述，笔者认为，从社会实际效果考量，由于香港终审法院关于“庄丰源案”所作的判决所产生的社会影响是负面的，客观上不利于香港社会的稳定，损害了香港居民的切身利益，因此，就这个判决而言，香港终审法院并未尽到自己应尽的社会责任。在“双非孕妇”问题上，香港特区政府固然有责任要设法去维护香港居民的利益，但如果我们从源头分析，“双非孕妇”问题的产生能归咎于香港特区政府吗?香港终审法院难道不应当从社会责任方面，对其草率作出的判决作深刻反思吗?

三、“人身保护令案”与移交逃犯

移交逃犯作为刑事司法协助的一项重要内容，在港、澳回归后一直没有得到切实的解决，其中原因当然是多方面的。2007年和2008年，澳门终审法院分别就两宗涉及移交逃犯的案件作出了判决，这两个判决对澳门社会造成的影响也是值得关注的。

(一)基本案由

中国公民乙(女)1967年出生于中国福建省，持有香港永久性居民身份证。2002年12月至2005年5月期间，乙采取在境外生产盗版光碟，再偷运到中国大陆销售的手段，非法走私盗版光碟，案值达1.4亿元人民币，逃税金额约2千万元人民币，为此，广西壮族自治区凭祥海关缉私分局于2005年9月23日对犯罪嫌疑人乙发出逮捕证，2006年4月13日，国际刑警组织总秘书处应国际刑警组织中国国家中心局请求，也对犯罪嫌疑人乙发出了红色通缉令。

2007年3月18日下午三时左右，犯罪嫌疑人乙从香港乘船到达澳门港澳码头，在过关时被查获扣留，并被带至澳门司法警察局。因为根据国际刑警组织规定，凡国际刑警组织成员国一旦发现被红色通缉令所通缉之人的，有权以红色通缉令为依据，暂时拘捕被红色通缉令所通缉之人，并立即通知红色通缉令请求方的国家中心局及国际刑警组织总秘书处。2007年3月19日，澳门检察院助理检察长作出批示，同意澳门司法警察局将被暂时拘捕的犯罪嫌疑人乙移交中国内地海关处理。

对此，当日随犯罪嫌疑人乙一起到达澳门的陪同亲属则向澳门终审法院提交了人身保护令的申请状，以从18日下午三时至19日下午四时已过《澳门刑事诉讼法典》第233条第3款规定的6个小时为由，向澳门终审法院提出申请，请求宣告犯罪嫌疑人乙被违法拘禁，并命令澳门司法警察局将之释放。⑦

(二)终审法院判决

2007年3月20日，澳门终审法院就犯罪嫌疑人乙的亲属所提交的人身保护令申请状进行了审理并作出判决，该判决书批准了申请人关于人身保护令的请求，命令澳门司法警察局立即释放犯罪嫌疑人乙。

澳门终审法院之所以作出上述判决，主要理据是：澳门司法警察局根据国际刑警的红色通缉令拘捕犯罪嫌疑人乙并准备将其移送中国内地海关缉私部门处理，明显属于澳门与中国内地之间相互移交逃犯的问题，既然是移交逃犯，就应当根据《澳门刑事诉讼法典》第213条规定，“由适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定规范之；如无该等协约及协定，则由本卷之规定规范之”；而根据《澳门刑事诉讼法典》第217条规定，“将不法分子移交至另一地区或国家，由特别法规范之”，这就是说，如果没有“国际协约或属司法协助领域之协定”的话，移交逃犯就要按照澳门本地区立法机关制定的关于移交逃犯的特别法来进行移交。

基于上述关于移交逃犯的理念，澳门终审法院认为，由于澳门与中国内地至今还没有签订关于移交逃犯的区际协议，因此，在澳门与中国内地之间移交逃犯，不可能按照“适用于澳门之国际协约⑧或属司法协助领域之协定”进行移交。其次，就移交逃犯的本地区特别法来看，澳门立法机关虽于2006年制定了《刑事司法互助法》，其中包括了移交逃犯的具体条款，但根据《刑事司法互助法》第1条规定，该法律只适用于澳门与中华人民共和国以外的国家或地区进行刑事司法互助，言外之意，该法律不适用于澳门与中国内地之间的刑事司法协助，包括移交逃犯。由此可见，从目前情况来看，在澳门与中国内地之间，既无关于移交逃犯的区际协议，也无专门规范移交逃犯的本地区特别法。于是，澳门终审法院最后得出结论认为，“现时并没有区际法律或本地法律规范内地与澳门特别行政区之间移交逃犯的事宜。因此，即使是为了执行国际刑警组织发出的红色通缉令，在没有可适用的专门法律规范的情况下，包括检察院、司法警察局在内的任何公共机关均不能以把国际刑警通缉的人士移交作为请求方的内地为目的拘留该人士。若没有其他须将乙拘留的原因，司法警察局须立即将之释放”。⑨这样，根据澳门终审法院的判决，犯罪嫌疑人乙被释放回到香港。

(三)后续影响

无独有偶，2008年又发生了一件与上述案情基本相似的人身保护令申请状案件，其案件涉及的犯罪嫌疑人也是一个被国际刑警组织总秘书处发出红色通缉令通缉的女性香港永久性居民。案件显示，香港永久性居民丁(女)因涉嫌在中国福州进行信用卡诈骗，被福州市公安局于2004年6月4日发出的逮捕令通缉，同时也被国际刑警组织总秘书处签发的红色通缉令通缉。2008年2月6日约18时26分，犯罪嫌疑人丁在外港客运码头被澳门警方人员截查，并被带至澳门司法警察局。澳门司法警察局通知澳门检察院后，助理检察长于2008年2月6日作出批示，决定将犯罪嫌疑人移交中国内地当局，并于2008年2月7日实施，将犯罪嫌疑人移交给了珠海市公安局。

犯罪嫌疑人丁被澳门警方截查后，当日随犯罪嫌疑人丁一起到达澳门的陪同亲属也像第一个案件中的犯罪嫌疑人的亲属一样，即向澳门终审法院提交了人身保护令的申请状。2008年2月12日，澳门终审法院对此案作出判决，鉴于犯罪嫌疑人丁已被移交给中国内地公安机关，澳门终审法院在判决书中除了再次重申上述判决阐述的关于无协议无特别法律就不能向中国内地移交逃犯的立场外，还特别指出，“尽管本院之前已经透过2007年3月20日的合议庭裁判裁定将逃犯移交内地当局的行为不合法，有关当局仍然在没有任何法律或协定规范、没有立案、没有给予被拘留人士辩护机会、亦没有法官的移交命令的情况下坚持将逃犯移交内地，这些行为违背公正，动摇法治，影响澳门特别行政区的威望”。⑩

(四)社会责任评析

很显然，从上述澳门终审法院的两个判决来看，关于在澳门与中国内地之间如何移交逃犯的问题，实务中已经产生了分歧：对在中国内地触犯了刑律且被国际刑警组织红色通缉令通缉的非本澳居民，澳门检察院认为可以移交给中国内地管辖，而澳门终审法院则认为不能移交。尽管澳门属大陆法系地区，法官不能“造法”，终审法院对个案的判决书不是法律，仅具有个案的执行效力，对检察院来说只具有参考价值，但这种意见分歧应当得到解决，不能任其存在甚至发展，以致影响到澳门与中国内地之间正常的刑事司法合作关系。

笔者作为一名从事刑事法教学的澳门学者，对上述分歧的观点是非常明确的，即笔者完全赞同澳门检察院的观点和做法，并认为澳门终审法院对此类案件所作的判决，无论是理据还是客观效果，都是应当受到质疑的。理由如下：

1、遵循“对等互惠”原则一样可以移交逃犯

如上所述，澳门终审法院作出上述判决的理由其实是很简单的，即没有移交逃犯的区际协议，没有移交逃犯的本地特别法，就不能移交逃犯。首先应当承认的是，在澳门与中国内地之间，至今尚未签订移交逃犯的区际协议，也没有制定专门规范两地之间移交逃犯的本地法律，这是事实。但是，从移交逃犯的性质以及国际间移交逃犯的实务考察，没有协议，也没有法律，是否就绝对不能移交逃犯呢?答案应当是否定的。

第一，关于移交逃犯的性质。在国际刑事司法协助中，移交逃犯也就是引渡逃犯。引渡作为一种国家行为，具有浓厚的政治色彩。在18世纪末以前，引渡的对象主要是叛乱者、逃兵和异教徒，引渡实际上是各封建君主国为维护其专制统治以及相互间进行政治交易所共同利用的一种工具。此后，随着封建王朝的覆灭和资产阶级革命的胜利，才逐步确立了一些为各国所接受的诸如政治犯、军事犯、死刑犯、本国公民不引渡等国际惯例，并建立起一套比较规范的引渡程序。然而，尽管如此，引渡所具有的政治色彩并没有完全消失。对一个国家来说，是否引渡他国逃犯，在何种条件下才可以引渡，完全是一种国家权利，而非国家义务，除非这个国家根据国际条约承担了引渡的义务。因此，即便在现代引渡制度中，引渡作为一种国家权利，与国家之间的政治、外交关系仍然具有密切的联系，在某些情况下，引渡本身就是一个政治问题，外交关系不好的国家是不可能开展引渡合作的，哪怕本国有专门规范引渡的法律也不行。换句话说，一个国家在处理引渡案件过程中，必然会根据本国的外交政策以及政治需要作出是否引渡的判断。可见，引渡问题绝不是一个简单的法制问题，不能单纯地以有无协议或有无法律作唯一的考量。澳门与中国内地之间相互移交逃犯虽非两个国家之间引渡逃犯，但既然是移交逃犯，同样应当包含相应的政治因素，两地之间是否移交逃犯，不应当仅仅从协议或法律的角度考察，还应当从政治的角度进行考察。

第二，关于移交逃犯的国际实务。一般来说，各国在处理引渡事务时，通常会采用三种引渡方式：一是国家与国家之间签订双边引渡条约或区域性的引渡条约，相互承担引渡义务，这种方式最为普遍，比如，中国现已同30多个国家签订了双边引渡条约。二是加入和签署相关的国际公约，比如，在《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《反劫持人质国际公约》、《制止危及海上航行安全非法行为公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约中，都对相应犯罪作出了引渡的规定，这些国际公约的成员国应当遵守国际公约关于引渡的规定。三是制定相关的国内法来规范本国的引渡事务，只不过立法方式不同而已，有的规定在宪法中，有的规定在刑事诉讼法中，有的则以专门的特别法规定之，比如，《中华人民共和国引渡法》就是一部专门规定引渡事务的特别法。

然而，随着犯罪的国际化以及涉外刑事案件的不断增多，为了有效地打击刑事犯罪，对于两个外交关系良好的国家来说，即便没有协议，也没有相关的法律依据，相互之间依然引渡逃犯的情况也时有发生，唯在这种既无协议也无特别法的情况下，移交逃犯须采用“对等互惠” 的变通方法，也就是依据平等互惠的基本原则来解决引渡问题。具体而言，如果甲国在引渡方面曾给予乙国帮助的话，那么，当甲国在引渡方面向乙国提出请求时，乙国就应该根据“对等互惠”原则给予同等的帮助。除此之外，在国际引渡事务中，还可以通过某一国际组织的协助而进行引渡，比如，当有关国家都是国际刑警组织的成员国时，它们就有义务在国际刑警组织规定的范围内就引渡逃犯进行合作。

由上可知，在国际引渡实务中，鉴于引渡的政治因素，在没有协议和法律依据的情况下，按照“对等互惠”原则，也是可以进行引渡的。既然国家与国家之间都可以这样做，澳门与中国内地同处一个国家，为什么就不能这样做呢?笔者认为，澳门终审法院之所以死抱着所谓“没有协议没有法律就绝对不能移交逃犯” 的观念不放，是与其本身对移交逃犯的性质以及移交逃犯的国际实务缺乏必要的认识分不开的。

2、“一国两制”下的法域自治应当是相互尊重

如上所述，国家之间移交逃犯，在具有良好政治、外交关系的前提下，按照“对等互惠”的原则，即使没有协议和共同的法律依据，也是可以移交逃犯的。既然如此，澳门与中国内地作为一个国家内部的两个不同法域，在还没有签订移交逃犯的协议以及还没有专门的规范两地之间移交逃犯的特别法律之前，它们相互之间移交逃犯显然要取决于双方是否具有良好的政治关系，是否就“对等互惠”原则作出承诺并忠诚地履行这种承诺。关于这两个条件，笔者认为是完全具备的。

首先，从政治因素考察，在“基本法”规定的“一国两制”框架内，澳门与中国内地之间的政治联系已经不是用“良好”这个词可以表述的，因为这是一种血肉相连的亲情。澳门与中国内地虽然是两个不同的法域，但它们同属一个主权国家，共同维护国家的统一和主权，这是双方义不容辞的责任和义务。澳门与中国内地虽然具有不同的法律制度，但要做到相互尊重，互惠互利，共同发展，则是“两制”的应有之义。因此，笔者认为，正是“一国两制”的方针政策，为澳门与中国内地之间相互移交逃犯创造了一种最融洽、最和睦的政治氛围，在这样的政治氛围下，澳门与中国内地都应当相互尊重对方的法制，相互尊重对方的刑事管辖权，而不是要相互“拆台”，甚至是相互“敌视”，无端地设置种种不合理的障碍，这样做客观上必然会破坏基于“一国两制”所形成的政治氛围，因而也不符合“基本法”所确立的“一国两制”的方针政策。

其次，从“对等互惠”的原则考察，据笔者了解，尽管澳门与中国内地至今尚未签订相互移交逃犯的协议，但两地警方的合作仍然是非常密切的。如果说，在澳门回归之前，澳门因属葡萄牙管治，在政治上还存在着种种不得已的障碍的话，(11)那么，在今天“一国两制”的框架下，这些政治障碍已不再存在，这就为两地警方出于共同打击犯罪的目的而建立密切的联系创造了最可靠的政治保障。正因为如此，澳门回归后，澳门与中国内地之间的警务合作开展得如火如荼，其中就包括了按照“对等互惠”原则移交逃犯的事项，如在对方法域触犯了刑律的犯罪嫌疑人只要不是本地居民，都是可以移交的。澳门检察院之所以认为可以将在中国内地触犯刑律而被国际刑警组织通缉的且不是本澳居民的犯罪嫌疑人移交中国内地当局处理，既是为了履行国际刑警组织本身章程所规定的义务，同时也是为了遵守与中国内地警方所达成的“对等互惠”移交逃犯的承诺。澳门终审法院基于对移交逃犯性质及国际间移交逃犯实务的错误认识，以没有协议没有法律就绝对不能移交逃犯的似是而非的“理由”，运用自己手中的终审权，在个案上对澳门与中国内地基于“一国两制”的政治基础所形成的“对等互惠”移交逃犯的默契和惯例横加干涉，是完全没有道理的，也是一种政治上的倒退，令人难以接受。笔者始终认为，在“一国两制”框架下，澳门回归前澳葡政府为澳门与中国内地之间移交逃犯设置的障碍，决不能在今天延续。

3、惩治犯罪是移交逃犯的根本目的

移交逃犯作为刑事司法协助最重要的内容之一，根本目的在于有效地惩治犯罪，使犯罪分子受到应有的惩罚。在移交逃犯的国际实务中，政治、外交关系良好的国家在没有协议或没有共同法律依据的情况下之所以也能够按照“对等互惠”原则相互移交逃犯，其宗旨也是为了共同有效地惩治犯罪。从这一意义上说，澳门终审法院所作的上述判决是非常不妥当的，这种基于错误理念所作出的判决，不管主观意图如何善良，客观上起到的作用却不是在惩治犯罪，而是在纵容犯罪。

举例来说，澳门终审法院不是认为没有协议没有专门的法律就绝对不可以向中国内地移交逃犯吗?如果这样的论点能够成立的话，既然香港居民在中国内地触犯了刑律逃到澳门不能移交给中国内地而必须释放，那么，其他在中国内地触犯了刑律的人如外国人是否也要全部释放?这是否在向全世界宣告：在中国内地犯了罪的香港居民或外国人，只要逃到澳门都会被释放？难道这就是澳门的“法制”?难道澳门要的就是这样的成为犯罪分子天堂的“威望”?

除此之外，按照澳门终审法院的逻辑，对在中国内地触犯刑律后逃到澳门的中国内地居民来说，根据“法律面前人人平等”原则，当然也不能移交给中国内地了。有人辩解说，如果在中国内地犯了罪的嫌疑人是中国内地居民的话，自然要交给中国内地处理了，不过这不是移交逃犯，而是“遣返”逃犯。说实话，笔者是不同意这种观点的，因为这里讲的“遣返”逃犯，实质上就是移交逃犯，非要说是“遣返”，那也是变相的移交。于是，这样变相的移交用澳门终审法院判决书的话说，岂不成了变相的“违背公正”，变相的“动摇澳门法治”，变相的“影响澳门特别行政区的威望”?

综上所述，笔者认为，无论是从移交逃犯的性质和国际间移交逃犯的实务考察，还是从“一国两制”的应有之义及“对等互惠”的原则考察，抑或是从惩治犯罪的目的考察，澳门终审法院在上述判决中所持的没有协议和没有专门法律就绝对不能移交逃犯的“法制观点”是缺乏理据的，且具有很大的欺骗性，应当予以澄清，澳门终审法院判决书对澳门有关当局所作的“违背公正，动摇法治，影响澳门特别行政区的威望”的指责是根本不能成立的。事实上，恰恰是澳门检察院和澳门司法警察局的做法，维护了“一国两制”，维护了澳门的法制，树立了澳门的法制威望，有效地惩治了犯罪，忠实地履行了与中国内地之间长期达成的“对等互惠”原则。笔者主张，在澳门与中国内地尚未就移交逃犯问题签订协议之前，两地之间基于“一国两制”政治基础并在“对等互惠”原则下形成的移交逃犯的默契和机制，应当得到维护、尊重和完善，而不应随意破坏，甚至将其扼杀。

四、结语

值此文结束之际，笔者觉得非常有必要引用美国最高法院大法官罗伯特·H.杰克逊在1953年Brown诉Allen一案中所说的一句名言：“我们享有终审大权并非因为我们从不犯错，我们永远正确只是因为我们握有终审大权”。确实如此，特区终审法院享有的终审权不可谓不大，特区终审法院上无上级法院，旁无监督机构，其判决必须得到执行，且无他人能改。但也正因为如此，特区终审法院才应当肩负起更重的社会责任，每作一个判决都应当慎之又慎，尤其是一些具有代表性的案件的判决，更应当从社会效果等多个方面作全方位的考虑，不能草率，不能以偏概全。

当然，作为特区终审法院的大法官，他们都具有较深厚的专业功底，这是不可否认的。自香港、澳门回归以来，无论是香港终审法院还是澳门终审法院，都对维护香港和澳门本地区的法制作出了重要贡献，这是主流，应予以充分肯定。但是，正如美国最高法院大法官罗伯特·H.杰克逊指出的那样，终审法院法官不可能永不犯错，法官在判案过程中偶然犯错是很正常的。问题是，如果终审法院的判决犯了错应当怎么办?笔者的答案是：那就应当有勇气纠错。

终审权的概念表明，一旦享有终审权的法院作出判决，就没有其他任何机构有权审查或改变终审法院的判决，但这并不意味着终审法院的判决不可能改变；事实上，几乎所有国家的终审法院都有一些自我纠错的特别程序，特区终审法院也应当如此。从目前情况来看，能够改变特区终审法院判决的只有两个途径，一个是通过全国人大常委会释法来推翻特区终审法院判决的法律效力，如1999年全国人大常委会就香港终审法院“吴嘉玲案”判决书所作的释法，另一个就是自我纠错途径。依笔者之见，当社会对特区终审法院判决普遍提出质疑的话，特区终审法院自我纠错途径其实更加重要，不能动辄就请全国人大常委会释法。比如，在“双非孕妇”问题上，香港终审法院关于“庄丰源案”的判决显然产生了恶劣的社会效果，民众要求改变现状的呼声越来越高，香港终审法院不应当不作任何表态，而是要有敢于认错的勇气，更要有敢于改错的决心，以切实担负起特区终审法院应当承担的社会责任。如果香港终审法院自我纠错了，并恢复了《香港入境条例》相关条文的法律效力(或重新修订)，又有何必要通过人大释法、修改香港“基本法”或采取什么行政措施这样繁琐且费力的途径来改变“双非孕妇” 的现状呢?解铃还须系铃人，只要香港终审法院有勇气自我纠错，笔者相信其一定会找到自我纠错的途径。

当然，澳门不同于香港，两个特区的终审法院自我纠错的效果及影响有所不同。香港因属英美法系地区，终审法院的判决就是法律，一旦自我纠错，就意味着废止了前面判决所“造”的法，其自我纠错等于是又重新“造”法。澳门属于大陆法系地区，终审法院判决只在个案上具有执行的法律效力，但判决本身并非法律，因此，对澳门终审法院来说，自我纠错主要还是对类似的案件不像以前那样作出判决。比如，关于“人身保护令”的移交逃犯案件，如果澳门终审法院自我纠错，也只要在今后对类似案件的判决中通过反思作出合理的判决即可。但是，值得强调的是，无论是澳门的有关当局还是中国内地的有关当局，都必须对澳门与中国内地之间移交逃犯的问题给予充分的关注，而且要具有紧迫感。澳门回归已近十三年了，为什么在包括移交逃犯在内的刑事司法协助事务方面还像澳门回归前那样原地踏步，甚至还不如回归前，这难道不应当引起我们深思吗?笔者尽管从移交逃犯的性质和国际实务出发，认为在没有协议和专门法律的情况下，依照“一国两制”的方针政策，遵循“对等互惠” 原则，澳门与中国内地之间是可以相互移交逃犯的，但这并不等于让这种无协议无法律的情况永远持续下去。澳门与中国内地之间移交逃犯最好的办法无疑是应当签订协议，而且是越快越好，再也不能拖延了。

注释: ①但根据“基本法”规定，特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。 ②比如，澳门特区原运输暨公务司司长欧文龙受贿一案正是因为第一审由澳门终审法院行使审判权，故欧文龙对澳门终审法院的判决就不再享有上诉权。 ③这里的“宪”，当然是指香港“基本法”。 ④香港终审法院关于“庄丰源案”判决书第7.2段。 ⑤《解封中英密件信息“双非”争议》，香港：《太阳报》，2012年1月7日。 ⑥《探射灯：双非童争学位，北区家长有困难》，香港：《东方日报》，2012年1月15日。 ⑦以上案情参阅澳门终审法院第12/2007号裁判书。 ⑧澳门与中国内地同属一个主权国家，彼此移交逃犯当然不能以国际条约为依据。 ⑨引自澳门终审法院第12/2007号裁判书第5页。 ⑩有关本案的案情及判决词请参阅澳门终审法院第3/2008号裁判书。 (11)比如，发生在1994年的香港居民杨沃亮在中国内地杀人逃到澳门被抓获后引发的引渡案，就是一个典型的例子。

来源：《广东社会科学》2013年第4期