【摘要】 刑法针对危害社会的行为，民法针对个体之间的损害行为。“危害”与“损害”有着不同的性质。这是由公法与私法的区分决定的。“竞合”情形下的刑事犯罪与民事违法是不同评价标准得出的不同事实，即“竞合”是评价上的重叠，恰恰表明作为评价规范的刑法与民法本身的不同。刑法与民法之间不具有直接衔接关系，不存在所谓“刑法的民法化”或者“民法的刑法化”。我国实行的刑事诉讼附带民事诉讼制度容易模糊刑法与民法的双轨关系，可考虑加以改变。
【关键词】 刑法，民法，危害，损害
　　
　　关于刑法与民法的关系，我国众多刑法教科书均未作出正面回答，只是在阐释犯罪概念的字里行间中展现出一种内在逻辑：民事违法行为属于一般违法行为—犯罪行为不是一般违法行为，而是违反刑法的行为，即犯罪具有刑事违法性—犯罪的社会危害性是其刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现—犯罪的社会危害性必须达到严重程度，危害不大的不作为犯罪。[1]据此逻辑，刑法规范的对象是具有严重社会危害性的行为，民法规范的对象是虽有社会危害性却未达到严重程度的行为，关键在于我国《刑法》第13条规定的“但书”—“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。有学者说得更加直白：“刑法第13条……‘不认为是犯罪’就是行为不构成犯罪，这自然为刑事犯罪与民事不法的区分划定了一条界限。”[2]这样一来，刑法与民法之间，便是由行为的社会危害性程度所决定的既区别又衔接的关系。对此种通行认识，笔者未敢苟同。
　　一、刑法与民法的性质归属
　　根据《刑法》第13条但书来界定刑法与民法关系的观点，认为刑事犯罪行为与民事违法行为各自触犯了不同的法律，两者却有内在的同质性—都是具有社会危害性的行为，只是危害程度不同而已。这种认识违背了刑法与民法的基本J性质归属—公法与私法的区分。社会危害性是一个公法概念而不是一个私法概念。
　　从语义来讲，社会危害性就是危害社会的属性。要理解社会危害性，不能不对“社会”这个概念有所认识。社会，“指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体。……泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群”[3]，“以一定的物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体”[4]。社会作为“共同体”，它是一个由不特定的多数个体组成的群体、集体或整体。犯罪的社会危害性，就是对人类生活共同体的危害，就是对这个共同体包含的经济基础和上层建筑的危害，就是对相互联系而组成这个共同体的人群的危害，即对群体、集体或整体的危害，而不是指单纯对这个共同体中的某个或某些特定个体的加害。所谓“个体”，既包括个人，也包括团体，后者是一定数量的个人基于经济、政治、文化等各种社会生活目的建立起来的组织形式。进一步看，组成社会的个体“细胞”还包括介于个人和团体之间的家庭。也就是说，作为个体的个人、作为个体但具有组织性的团体以及作为个体的家庭，是社会的必要构成元素。尤其是，个人乃社会的最基本因子，没有个人就没有家庭、没有团体，也没有社会。但无论如何，个人、家庭以及团体，都属于社会中的个体。虽然社会整体由个体构成，但每一个体毕竟只是社会整体的局部构成元素，具有独立的存在和发展情况，有着自身的利益。个体利益与社会利益既有一致性，也有差异性乃至矛盾性，有时两者会发生冲突，个体之间也会发生利益冲突。因此，一种有害于个体利益的行为可能同时是危害社会的，也可能并不危害社会；可能同时是有害于其他个体的，也可能并不有害于其他个体。反之，一种危害社会的行为可能意味着加害于某些个体的同时，往往有利于另一些个体。这种差异性决定了行为对社会整体的危害并不等同于对个体的有害，社会危害性仅仅是指对社会整体的危害，与此区别，对个体的加害可以称为“损害”。公法着眼于（对社会的）危害，私法着眼于（对个体的）损害。无疑，民法属于私法，刑法属于公法，这是公认的法理基础。[5]
　　诚然，从社会利益与个体利益的一致性来看，刑法保护与民法保护也必然具有一致性，表现在：一方面，刑法对刑事犯罪行为追究刑事责任，保护社会整体利益，也就是保护了社会大多数个体的利益；另一方面，民法对民事违法行为加予民事责任，保护具体的个体利益，也促进了对社会整体利益的保护。但是，刑法与民法毕竟有着各自既定的任务。一方面，对于那些发生在特定有限个体之间而不存在或者很少波及社会中不特定多数个体的矛盾和冲突，只能以保护私益的民法来调整，以促使侵害方应遭到损失一方的要求，及时作出赔付和补偿；另一方面，对于那些并不发生在特定有限个体之间的矛盾和冲突，或者虽然发生在特定有限个体之间的矛盾和冲突，却形成对不特定多数个体即“全社会”共同利益和主流价值的挑战，才能以保护公益的刑法来调整，以使侵害者为其危害不特定多数个体的行径付出代价，从而能够及时维护“全社会”不可或缺的生活秩序—此时，受到直接损害的特定有限个体可能会同时得到抚慰和适当补偿，即私益得到保护，这只是一种“副产品”或者客观延伸效果，并不是刑法本身存在的目的。
　　刑法针对的是危害社会的行为，民法针对的是个体之间的损害行为。从国外来看，无论大陆法系还是英美法系，刑法与民法的这个界限都径渭分明。大陆法系刑法学上的“法益”概念就是一个群体性概念，而非个体性概念。正如宾丁等人所指出的那样，所有的法益都是公共法益，即公益。禁止杀人的规范不是为了保护甲或者乙的生命，而是为了保护一般的生命。[6]也就是说，法益虽然包括所谓“个人法益”，却不能把“个人法益”作“私益”理解。应有的理解是，“个人法益”与“公共法益”、“国家法益”一样，都是刑法要保护的公益，“个人法益”不过是涉及到个人利益的公益而已。因此，法益侵害与法益保护都是刑法概念，与民法无关。英美刑法学也有同样的认识：“犯罪是针对社会之害。”“我们的法律制度将犯罪视作加害于社会整体（the entire society）的行为而不只是针对特定被害人（particular victims）的行为。”[7]
　　既然民法针对的是损害个体的行为，而非危害社会的行为，“损害”与“危害”是性质完全不同的行为，那么，在民事损害行为与刑事犯罪行为之间，就不可能具有量的直接比较和递进衔接关系。这就好比，往半桶水里再注入同样多的水是一桶水，但往半桶水里放入泥沙使水溢满仍然是半桶水，半桶泥沙加半桶水绝不等于一桶水。民事违法行为与刑事犯罪行为的关系犹如水与泥沙一样。当我们用一只桶装水而用另一只桶装泥沙时，这种关系非常明显。我们会把一只桶叫作水桶而把另一只桶叫作泥沙桶。同样，刑法与民法各自针对的行为常常径渭分明。（1）许多违反民事合同的行为并没有危害到公益，它只能是民事违法行为；不可能是犯罪行为，如公民之间借钱不还的纠纷。（2）一些并不对任何私益发生损害的行为，不可能是民事违法行为，却可能恰恰是刑事犯罪行为，如持有毒品。（3）没有实际损害私益的行为，不可能是民事违法行为，但如果危害公民基本权利，却能成为犯罪且必须成为犯罪，因为刑法对公民基本权利的调整和保护，不仅针对造成实害的行为，而且针对有直接造成实害的危险行为，如挥刀砍人致命部位但没有砍死也没有砍伤的情形。有时，泥沙与水装在一个桶里，刑法与民法的界限仍然清晰，例如，单纯的不当得利行为只能由民法调整，即规定物主享有追索权，只有在物主行使了追索权而行为人拒不退还财物时，刑法才有介入的可能，此时，刑法针对的不是不当得利行为本身，而是之后拒不退还的行为，即构成犯罪的是拒不退还行为。
　　二、刑法与民法的区分角度
　　问题是，在民事侵权行为与刑事犯罪行为之间，似乎存在着社会危害性程度的衔接。例如，根据我国刑法，伤害他人，如果达到了轻伤的程度，就作为刑事犯罪，否则，就是侵害人身权利的民事侵权行为—这岂不是正好符合《刑法》第13条的但书么？也就是说，轻伤害这个行为同时是刑事犯罪与民事侵权。
　　的确，刑事犯罪行为与作为民事违法行为的民事侵权行为常常混在一起，某个侵犯人身权利或者侵犯财产权利的行为，既可能是单纯的民事侵权行为，也可能同时构成刑法中的侵犯人身权利的犯罪或者侵犯财产权利的犯罪。中外刑法学界都注意到了这种情况。“在刑事与民事领域，某一行为可能同时构成刑事犯罪和民事不法。这种现象常常表现为侵犯人身权利、侵犯财产权利……。”[8]“侵权是侵害他人人身权利或者财产权利的民事违法行为，侵权法与刑法非常接近。同一个违法行为往往既是侵权又是犯罪。例如，殴打、强奸、盗窃、诽谤和损毁他人财产，都既是侵权又是犯罪。行为人可能同时承受由受损害的一方提起的民事诉讼和由国家提起的刑事诉讼。行为人除了可能会被刑事法庭定罪，也可能被民事法庭裁判承担向受损者赔偿的民事责任。”[9]不过，这里列举的犯罪多少存在问题。在笔者看来，一些违反社会生活基本道义准则底线的行为不能是损害私益的行为，而只能是危害公益的行为，包括犯罪，如上述殴打、强奸、盗窃，以及抢劫等，只有诽谤、损毁他人财产等行为才有可能既是侵权又是犯罪。其实，民事违约行为也可能与刑事犯罪行为发生“竞合”，如侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、重婚罪、遗弃罪、虐待罪等。然而，这些情况仍然不能说明刑事危害与民事损害之间存在着质的相通性和量的衔接性。
　　如果仅仅从事实的角度考察，可以说“竞合”情形下的刑事犯罪与民事违法没有什么不同，即相同的行为事实导致了相同的结果事实。例如，故意殴打他人（行为）造成轻伤（结果）的同一事实，既是刑事犯罪行为，也是民事侵权行为。但是，这种事实上的竞合至多表明法律评价上的竞合，得不出参与评价之法律的同质性。因为法律本身不是单纯的事实，虽然它基于事实或者包含事实，却主要是由（立法者的）主观选择性所决定的。故意殴打他人造成轻伤这个事实，无论有没有故意伤害的刑法罪名和是否规定了民事侵权的赔偿后果，它都是一种客观存在。法律不是用来单纯反映某种客观存在的事实，而是要对客观存在的事实进行主观评价以表现一种主观的态度。这种主观评价和主观态度取决于设置法律的主观目的，不同的法律门类有着不同的目的。刑法通过刑罚手段所要达到的目的是预防作为犯罪的行为，消除、减少、避免犯罪行为给社会整体带来的危害；民法通过赔偿措施弥补因侵权或者违约给作为社会个体的当事人一方带来的损失。所以，对于故意殴打他人造成轻伤的行为，民法出于对个体赔偿的目的，看重的是个人所受到的轻伤的损害结果，而刑法出于保护社会整体的目的，看重的是伤害他人达到轻伤程度所体现出来的对社会秩序的严重挑战，不是损害结果本身。在这个意义上，刑法与民法各自所评价的事实又不可能是完全相同的。或者说，两者评价时，只有行为事实是相同的，行为所达成的实际效果却是不同的。民法评价的是伤害行为事实及其导致的他人身体受到轻伤的损害结果事实，刑法评价的是同一伤害行为事实和损害结果所表现出来的危害社会的事实效果。
　　可见，从法律的角度考察，“竞合”情形下的刑事犯罪与民事违法是不同评价标准得出的不同事实，也就是说，这种事实是经过了主观选择的事实，是规范意义上的事实而非原始意义上的事实。因此，刑事危害与民事损害已经是不同性质的事实，两者之间没有量的可比性和直接的递接关系。还是以轻伤害为例，原始客观事实包括伤害行为、他人受伤结果和社会受到挑战，但刑事犯罪行为和民事违法行为不仅仅是对这些事实的直观而全面的反映，而是有主观选择的反映，属于法律规范意义上的事实，具体而言，刑法选择了伤害行为与社会危害的事实进行了评价，结论是刑事犯罪行为，民法选择了伤害行为与个体损害的事实进行了评价，结论是民事违法行为。刑法与民法的不同评价，既涉及相同的行为事实，也涉及不同的效果事实，总体的评价结论是性质不同的事实。在此，相同的行为事实，因与不同的效果事实结合并经过不同意义的评价，便成为性质不同的行为事实。“竞合”是评价上的重叠，恰恰表明存在不同的评价—刑法与民法本身的不同。刑法与民法及其评价好比上述水与泥沙，两者混在一起，绝不等于水变成了泥沙，或者泥沙变成了水。水依然是水，泥沙还是泥沙。上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。危害是危害，损害是损害。刑法是刑法，民法是民法。
　　不妨简单总结一下：殴打他人造成轻伤，是一个客观事实；用民法来评价，是一个损害他人健康的侵权行为；用刑法来评价，是一个危害大众健康的犯罪行为。两种评价基于两种法律各自独立存在，彼此不以对方为评价前提。从刑法评价来看，这个殴打行为成为犯罪，主要在于它威胁了不特定多数人的身体健康并且达到了严重的程度，而不在于该行为首先是一个民事侵权行为，更不能说严重的民事侵权行为就是犯罪。民事违法行为与刑事犯罪行为并不具有《刑法》第13条但书所体现的那种“危害不大”与严重危害之间的衔接关系。从表面看，损害私益的民事违法行为会因损害程度严重时“变成”危害公益的犯罪行为，其实不然，如一个人“私下”偶尔辱骂另一个人可能是单纯损害私益，在“公然”的场合天天这样做则成为对公益的危害，此时，并非私益损害的行为事实“变成”了公益危害的行为事实，而是民法与刑法两种不同的法律规范调整或评价的结果。如果以民法调整或评价，偶尔私下辱骂他人与公然天天辱骂他人都是私益损害，只能带来民事赔偿；如果以刑法调整或评价，偶尔私下辱骂他人不可能成为犯罪，而公然天天辱骂他人直接危害公益，有可能成为犯罪。
　　既然损害行为与危害行为对应着赔偿与刑罚两种不同性质的后果，实践中，就不能在处理某个既有损害又有危害的行为时以赔顶罪、以赔代刑或者以刑代赔、以罪促赔。
　　三、刑法与民法的过渡区间
　　把刑法与民法的关系理解为《刑法》第13条所体现的因违法行为危害程度不同而区别刑事犯罪与民事违法的通行观点，不仅混淆了刑事犯罪行为与民事违法行为的性质，而且忽略了法律体系中的一个重要门类—行政法的应有地位，从而导致了两个方向上的误区：一个方向是，从民法可以直接到刑法，认为刑法是保障法，那么只要民法不足以调整某种行为时，刑法就要介人；另一个方向是，从刑法可以直接到民法，认为刑法具有谦抑性，那么可以尽量将一些危害较轻的行为交给民法去调整。这样的观点，理论上不妥，实践上有害。
　　笔者赞同刑法是保障法，但是刑法的保障法地位并不意味着民法不足以调整某种行为时刑法就必须要调整。必须看到，公法调整具有层次性。如果一般地说，私法不能调整时公法要介人，无疑是对的。因为，某个行为不仅损害私益而且危害了公益，仅用私法调整是不够的，为了保护公益，公法应当介入。但是公法的介入不等于就是刑法的介入。在刑法介入之前，还有一个重要的法律门类，即行政法。行政法与刑法都是着眼于社会整体的公法，都针对危害公益的行为设置了惩罚性的后果，两者的区别在于行政法的惩罚性后果比刑法要轻，刑罚是最重的后果，决定了刑法是最后的公法调整手段。进而言之，刑法与行政法设置严厉性不同的法律后果，分别针对程度不同的危害公益的行为。因此，刑法与行政法才是具有质的相通性和量的差异性的两个既区别又直接衔接的法律。《刑法》第13条但书不是刑法与民法的界限，而是刑法与行政法的界限。当一个民事违法行为在损害私益的同时也危害了社会时，就要看该行为的社会危害程度，轻者以行政法调整，重者才以刑法调整。或者说，尽可能地用行政法调整，凡能用行政法调整的，就不应当用刑法调整，刑法是最后的公法调整手段，是后盾法。如果把刑法称为“二次调整”，则其之前的“一次调整”不应当是作为私法的民法，而是作为公法的行政法，两次调整是指公法中两个不同层次不同顺序的调整。
　　笔者也赞同刑法具有谦抑性，但是并不认为刑法不应调整的行为即可由民法调整，更不同意一个时期以来一些学者提出的“刑法的民法化”的主张。[10]毫无疑问，刑法应尽可能谦抑，但谦抑绝非将刑法调整的范围让与民法，这混淆了公法与私法的界限。私益与公益各自不同的重要性决定了两者都需要法律调整，决定了私法与公法同样重要。有学者认为，“刑法与民法在目的、功能上的某些趋同，即两者都具有惩罚、预防不法行为以及维护社会安定的功能……”，[11]这种把刑法的目的和功能强加给民法的观点是不妥当的。刑法与民法有着各自的目的和功能，不能相互取代，否则两者就没有独立存在的意义了。如果说刑法的谦抑性意味着可以将公法的调整领域交给私法，无异于说最终的结局是取消公法—把对公益的维护寄托于发生冲突的个体之间，不仅缺乏理论根据，而且是不切实际的幻想，是对刑法谦抑性的误读。同时，这种观点还隐藏着一种危险：既然刑法与民法是相同的，可以把刑法调整的行为让与民法，那么刑法在需要时也可以进入民法的调整领域—这能建立起市民社会的法律体系吗？因此，既不能“刑法的民法化”，也不能“民法的刑法化”，如果实践中硬要这样做，只能是对不属于自己的领地的不恰当“侵占”，会导致法律门类之间在目的和功能上的混乱，应当退出，不应当鼓励。刑法的谦抑性应当是公法之内的概念，是指公法调整手段尽可能地和缓，即先行考虑行政法调整而不是刑法调整，或者可以用行政法加以有效规范的行为就不用刑法调整，而不是刑法不宜调整就用民法调整。对于轻微危害公益的行为，刑法应当谦抑，但不等于将该行为留给民法调整，而应当考虑用行政法调整。只有那些对公益的危害程度微乎其微的行为，行政法也可以不予介入，将其留给团体的规章、纪律以及社会道德和习俗去调整，但此时，这个（危害公益）意义上的行为同样不是由民法调整，民法调整的，至多只是该行为事实中的私益损害部分，如果这种损害存在且有必要赔偿的话。据此，刑法谦抑的真正含义是，对于民事违法行为同时危害了社会的情况，首选的公法调整是行政法而不是刑法。
　　根据上述认识，检讨我国刑法近年来对犯罪的补充，似有值得反思之处。例如，拒不支付劳动报酬的行为究竟属于单纯私法领域的调整对象，还是属于公法调整对象？如果后者成立，是否应当先由行政法调整？又例如，出售、非法提供、非法获取公民个人信息的行为在没有行政法先行规制的情况下，刑法是否可以直接规制？醉酒驾驶行为，已有行政法规制，且刚刚进行了大张旗鼓地严格执法活动，收到了明显成效，此时将其规定为犯罪是否合适？
　　四、刑法与民法的诉讼问题
　　在美国，由于实行刑事案件与民事案件截然分开的诉讼制度，使得刑法与民法的界限十分清晰，容易把握。例如，在著名的辛普森涉嫌杀人案中，刑事诉讼因证据不足最终宣判辛普森无罪，而后独立进行的民事诉讼则确认辛普森要为其行为导致的被害人死亡结果负责，判决其支付高额赔偿。[12]之所以对同一事实能够得出不同的判决结果，不仅因为刑法与民法的评价标准不同，而且因为刑法与民法的区别进一步在程序法上得到体现—刑事诉讼出于对基本人权的严格保护，设置了比民事诉讼更高的证明标准，即排除一切合理怀疑，而非优势证明。
　　需要指出的是，刑事判决的结论与民事判决的结论不同，但并非相反。该案中，刑事无罪的判决是基于证据不足，不能证明犯罪，但并没有排除犯罪的嫌疑，只是有罪判决不能以犯罪嫌疑为基础，在有犯罪嫌疑情况下不能证明犯罪，必须疑罪从无。这种无罪判决显然包含了被告人行为导致被害人死亡的可能性，而民事判决恰恰是以确认这种可能性为基础的，故在这个意义上，刑事判决本身就留有民事判决的空间，两者并非相反。假设刑事审判完全排除了被告人的犯罪嫌疑，有确切的证据表明被告人无罪，民事审判也不可能证明被告人的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系了。无论如何，在美国的诉讼实践中，即使同一个行为，评价程序也完全是刑民分开的，这就很难把刑法问题与民法问题混为一谈。
　　在我国，实行刑事诉讼附带民事诉讼制度，一方面把刑事问题与民事问题的解决挂起钩来，容易使人认为民事违法行为以刑事犯罪为前提，另一方面使得不能定罪情况下的民事赔偿难以实现。此外，还产生了诉讼是“先刑后民”还是“先民后刑”的纠结。笔者认为，在这个问题上可以考虑借鉴美国的做法，实行刑事诉讼与民事诉讼双轨运行，相应设置不同的证明标准。
　　还有一个相关问题是实体刑法上的“告诉才处理”犯罪和刑事程序法上的自诉案件的犯罪。笔者认为，刑法规定的“告诉才处理”犯罪的社会危害性程度的判断，均涉及被害人的自身感受和容忍限度，“告诉”正是对这种感受和限度的体现。这里不存在公法调整的事由在个人之间“私了”的问题。自诉，的确是一个私法诉讼方式，当将其引入刑事诉讼，就不再具有民事诉讼的性质，因为它毕竟是要解决罪与非罪问题。虽然自诉案件可以作出撤诉、反诉、调解、自行和解等个人处分行为，但自诉首先还是公诉的一种补充—告诉才处理的犯罪，不能公诉，只能自诉；轻微的犯罪，司法机关容易忽略，故用自诉；司法机关不诉的案件，被害人可以自诉。就是说，起诉是自诉最基本的处分，其他处分是在这个基础上才有的。

【注释】
[1]参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第74～77页。
[2]于改之：《刑民分界论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第328页。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1002～1003页。
[4]夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第1474页。
[5]参见周旺生：《法理学》，北京大学出版社2006年版，第210～211页。
[6]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第46页。
[7]John M. Scheb＆John M. Scheb ll：Crimina Law, 1999 by Wadsworth Publishing Company, P6-7.
[8]同注[2]，第329页。
[9]Thomas J. Gardner＆Terry M. Anderson: Criminal Law, 2000 by Wadsworth, P5.
[10]参见姚建龙：《论刑法的民法化》，载《华东政法学院学报》2001年第4期；刘仁文：《当代中国刑法的九个转向》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。
[11]同注[2]，第329页。
[12]参见注[9]。


来源：《法治研究》2013年第10期