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在1937—1945年间，陕甘宁边区的司法人员主要采用四种方式审理案件，即法庭审判、就地审判、巡回审判以及公审大会。本文所说的马锡五审判(马锡五审判方式)并不归属于其中的任何一种，也即它并非一种独立的审判类型。当然，马锡五审判也有不同的含义，它具有元初的状态和发展的状态两种用法。［1］就其在本文中的使用而言，则主要意指后一种用法，或者说，它是一个韦伯式的理想类型。在这种情况下，“马锡五”就不只是马锡五个人，而是马锡五式的司法工作者。
一
马锡五审判产生于20世纪40年代的陕甘宁边区，它的提出与推广经历了一个过程。
(一)奥海清与马锡五
多数学者认为，马锡五审判是由马锡五首先实践的［2］。事实上，马锡五审判虽然冠以马锡五之名，却是司法工作者集体智慧的结晶［3］。笔者掌握的资料显示，奥海清和马锡五是名副其实的先行者。
1.奥海清及其判例。奥海清(1897—1968)，出生于神木县。1935年参加革命，同年加入共产党，1940年调任志丹县审判员。在职期间，他先后处理过300余件民刑案件，典型如王家糜子被盗案和袁、阎两家地界案等［4］。
判例一:王家糜子被盗案。1940年春的一天，袁家庄的袁某偷挖了王某的三斗六升糜子。王某告到区府，区府传讯审问，袁某拒不承认，区府报到县府。奥海清接到报案后，立即赶到袁家庄，他详细询问了袁某的左邻右舍，了解到袁家早几天就没粮吃饭了，几个娃娃饿得成天哭，老婆也闹着要走，这几天娃娃们却拿着馍馍吃，老婆也不闹了。掌握这些事实后，奥海清将袁、王叫到一起，善意开导说:“这个年馑，放着粮食不给没粮人吃是不对的，饿病难耐啊!可是，再饿也不能那么做嘛!可以开口向人家借嘛。”袁某醒悟过来，承认粮食是他挖的，承诺对已吃的秋后加倍还，其他的马上还。王某一听也改变态度说:“‘奥青天’在场，只要认账，拿去的糜子就算借的，袁家什么时候有什么时候还都行。”袁某感激涕零地说:“我们全家一辈子也忘不了‘奥青天’不治罪的开恩做法和老王救我们全家性命的好处。”
判例二:袁、阎两家地界案。志丹县金汤区三乡袁姓一家和华池县水泛台区五乡阎姓一家为地界中间的二十饷熟地争执了四年多，双方不断到两县县府控告。当地政府书信商谈多次不见效果，以致两县干部都互有意见。袁、阎两家也因抢耕、抢种事件经常打架，冤仇越结越深。1939年12月，奥海清接任了金汤区区长一职，经过深入调查，他召集了金汤区三乡乡长、村主任、地邻和水泛台区区长、五乡乡长、地邻以及两家当事人共二十余人，一起来到争议地点查看地形。大家一边烤火抽烟一边讨论地界，很快就把问题解决了。从此，不仅两家多年的冤仇消除，两县干部的工作关系也转向友好。
2．马锡五及其判例。马锡五(1899—1962)，志丹县人。1930年春参加革命，1935年12月加入共产党，1937年9月任庆环分区副专员，1939年秋转任陇东分区专员，1943年4月以分区专员的身份兼任高等法院陇东分庭庭长。马锡五审理的案件并没有准确的数目，一些流传很广的案件其实也与他没有直接的关系［5］。根据可靠的资料，除了众所周知的封捧儿结婚案以外，以下两个案件也是马锡五审理的。
判例一:李能离婚案。华池县元城区有个叫李能的姑娘，与胡生清订了婚约。准备结婚时，曲子县八珠区的郭家却来争婚，说是李能母亲收了彩礼并已允婚，胡、郭两家把官司打到了元城区政府。区政府根据婚姻自主原则，准许李能与胡生清结婚。一个月后，李能突然以区政府逼迫结婚为由提出离婚诉求，郭家也向陇东分庭提出控告。1943年4月，马锡五接手此案，通知了八珠、元城两区区长前来协助处理。在向区、乡干部和群众了解到李能确是自愿结婚后，马锡五带领二位区长和一位知情群众代表来到三十多里开外的胡家。在昏黄的油灯下，马锡五一边与胡家人聊天，一边仔细询问相关情况，临睡前又和同来的三人商讨解决办法到深夜。第二天早上，马锡五向李能询问了订婚、结婚经过以及离婚原因，并耐心解释婚姻自主政策。李能终于承认离婚是母命所逼。掌握这些以后，马锡五立即去做李能母亲的思想工作，同时又嘱咐八珠区区长去解决郭家的问题。一起棘手的离婚案件就这样被顺利化解了。
判例二:苏发云杀人案。1943年初，曲子县的孙某被人害死于一条山梁上，县司法处最初断定是苏发云三兄弟所为，理由主要有二:(1)有人看见孙某死前曾与苏发云结伴同行过;(2)苏发云家的炕上、地下以及斧头上均沾有血迹。由于苏氏三兄弟拒不承认，便被拘押了起来。后来这起案件到了马锡五那里。经过深入调查和现场勘验，马锡五查清:(1)苏发云与被害人同行过，但是后来分手了;(2)苏家距陈尸现场二十余里，如果是在苏家将人杀死，然后再移尸，这似乎不太可能;(3)苏家炕上的血是产妇留下的血，地下的血是有人得伤寒病时流的鼻血，斧头上的血是杀羊时糊的血。真相大白以后，马锡五召开了群众大会，当众宣布苏氏三兄弟无罪释放。从此以后，马锡五被人们亲切地称为“马青天”。
3．相同点与不同点。对比奥海清与马锡五的审判，他们都是走出法庭到出事地点办案，注重实地调查研究;他们都广泛听取知情群众的意见，善于利用群众的智慧解决纠纷;他们都采用座谈式的审判方法，处理案件不拘形式;他们都常常借助行政力量支援司法裁判，行政权威和司法权威难解难分;他们都同时负责民事和刑事案件，程序上也没有明显区分;等等。两者的不同点则表现在:奥海清是县级裁判员，他的审判属于一审或者说初审;马锡五是高等法院分庭的审判人员，他的审理属于二审或者说终审。从整体上看，两种审判并不存在实质性差异。
(二)马锡五审判的提出
马锡五的审判方法引起了雷经天、李维汉、谢觉哉、林伯渠以及毛泽东的注意。对于马锡五的做法，雷经天进行了经验总结，上报给了边区政府［6］。李维汉也赞成马锡五的方法，并亲自到高等法院去试验［7］。1943年10月20日，谢觉哉听取了马锡五的工作汇报，称赞他是一个好审判员［8］。1944年1月6日，林伯渠对马锡五表示出了高度认同，“提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众。”［9］1944年3月5日，毛泽东表扬说:“我们的机关中有些首长还不如群众，也有好的首长，如马专员会审官司，老百姓说他是‘青天’。”［10］
奥海清和马锡五的司法实践都是在陇东分区展开的，而且奥海清获得民众的广泛认可也在马锡五之前，但是边区政府在1944年1月却以“马锡五同志的审判方式”来命名这种审判方式，在笔者看来，最主要的原因有两点:第一，在奥海清时期，边区领导人尚来不及总结司法工作中的优良经验，“1942年以前，谢觉哉对于法制的问题关注较少，但从1942年起，在其日记中有关司法问题的记载和思考开始增多，……”［5］第二，奥海清与马锡五在干部级别上有着明显的差异，一个是志丹县审判员和金汤区区长，一个则是陇东分庭庭长和陇东分区专员，马锡五显然更有可能被认定为该种审判的合法代言人。
(三)马锡五审判的推广1944年3月13日，《解放日报》以“马锡五同志的审判方式”的标题发文，介绍了马锡五及其同事审理的三个案例。1944年4月23日，《解放日报》报道了奥海清使用的马锡五式的审判方法。1944年6月7日，边区政府在一封指示信中同时提到了马锡五审理的一件婚姻案、两件土地案以及奥海清审理的一件土地案，希望广大司法工作者借鉴。［11］1944年6月，毛泽东审阅的《陕甘宁边区建设简述》提出了“提倡审判与调解、法庭与群众相结合的审判方式(马锡五方式)”［12］。在边区高等法院1944年上半年的工作计划中，我们也看到了“通知陇东分庭庭长马锡五、志丹县审判员奥海清各自写出审判的经验，并调奥海清来高等法院面谈，以便更了解他的审判方式”等字句。
在边区政府和共产党的倡导下，广大的司法人员纷纷效仿马锡五的审判方式，“如延安市地方法院已把这方式当作一种经常应用的制度，赤水审判员任君顺运用这方式，在前半年解决了89件案子，……”不少兼任司法处处长或分庭庭长的县、专级领导干部也都以马锡五为榜样下乡审理案件，《解放日报》经常刊登他们的做法［13］。
二
马锡五审判被隆重提出和推广，直接原因在于它具有特殊的质的规定性。对于何为这种规定性，很多主体进行了观察与思考。如果以时间段为标准，这些结论又分属于两个时期。
第一时期为20世纪40年代。《解放日报》归纳为三项:(1)深入调查;(2)合理调解，善于利用权威群众做解释说服的工作;(3)诉讼手续简便，座谈式的审判方法。王子宜概括为三点:(1)深入农村，调查研究;(2)就地审判，不拘形式;(3)群众参加，解决问题。马锡五认为含有三个方面:(1)尊重群众意见;(2)就地审理;(3)定期巡回审判。
第二时期为20世纪80年代至今。张希坡指出，马锡五审判有五个特殊之处:(1)一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查研究，反对主观主义的审判作风;(2)认真贯彻群众路线，依靠群众，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案;(3)坚持原则，忠于职守，严格依法办事;(4)廉洁奉公，以身作则，对下级干部进行言传身教;(5)简便利民的诉讼手续。［13］范愉认为，马锡五审判内含三项特质:(1)非形式主义的常识化运作;(2)与其他社会规范相配合的个别主义解纷方式;(3)人格化的、家长式的法官主导纠纷解决过程。［3］张卫平总结为四点:(1)对纠纷全面、客观、深入地调查;(2)审判与调解相结合;(3)司法干部和群众共同断案;(4)诉讼程序简便利民。［1］
通过分析奥海清和马锡五的审判过程(也包括其他一些马锡五式的司法工作者的实践)，并参酌上述几例观点，笔者以为马锡五审判在质的规定性上包含了内容与形式两个层面。
(一)马锡五审判的内容
马锡五们不是现代意义上的职业法官，他们主持的纠纷解决也并非专业性质的司法审判，这在马锡五审判的三个内容构成上体现出来。
1．审判与调解结合于一。审判与调解存在着重大差异:一个具有明显的官方强制性，一个强调当事人的自愿性。在马锡五审判中，这种区别消失了，它们圆润地融为一体，“马锡五的方式究竟是怎么样的，就是调解和审判的结合，收到指示后才了解了，这个东西把事情弄清问题解决了，这就是判决与调解的结合。”
虽然审判与调解同为马锡五审判的两个手段，但是在审判与调解之间，马锡五们更善于和侧重于运用后者。由于这个原因，李维汉以及不少研究者都认为马锡五审判的核心是调解。
2．干部与群众共同断案。马锡五审判在审判主体上具有开放性，它既通过对内开放把行政人员吸收为审判者，又通过对外开放将社会成员引入到审判结构中来。
群众参与马锡五审判并不是阶段性、局部性的参与，而是一种全程性、整体性的参与，“从案件开始到结束，不脱离群众，就是经过群众解决案子。”［14］(P．142)群众参与使马锡五审判获得了巨大的法律效果，马锡五深有感触地说:“当审判工作依靠与联系人民群众来进行时，也就得到无穷无尽的力量，不论如何错综复杂的案件或纠纷，也就易于弄清案情和解决。”
虽然马锡五们承认“真正群众的意见比法律还厉害”，但是司法干部在审判中仍然居于主导地位。马锡五们既不是盲目听从群众意见，也不是不加区分地采纳群众意见，“但我们也认识到群众不是法律专家，……所以不是无条件地采用，必须以政策法令作根据，看其是否与之相合。”
3．司法与行政相互利用。马锡五审判中存在着十分活跃的行政权力:一是来自于马锡五们自身的、直接的行政权力，除了马锡五是一位拥有巨大权力的分区专员以外，其他一些马锡五式的司法工作者往往也是兼职性质的，“其实，这种审判方式更像传统中国的包公式的审判方式，高级官员，集行政司法权为一体，……”［15］二是借用的其他政府部门的、间接性质的行政权力，无论是在袁、阎两家地界案中，还是在李能离婚案中，都有一定数量的区、乡干部参与其中。
由于大量行政元素的进入，判断权与管理权的界线模糊了，我们已经分不清最终导出的结果到底是行政权力的产物还是司法权力的产物，对于当事人和群众而言恐怕更是如此。在苏发云杀人案中，苏发云是这样申诉的:“我们兄弟三人当时不在一起，怎么会杀了人，实在是冤枉。请专员派人或者亲自到当地去调查一下就知道。”［16］
需要说明，司法对行政的利用是边区政府所允许的，正如在他种情形下允许行政利用司法一样。在边区政府的意识中，解决纠纷是它们共同的、不言而喻的责任。站在这个角度上看，司法与行政其实是在相互利用。
(二)马锡五审判的形式
马锡五审判在表现形式上也有特别的地方，即就地审判。就地审判是一种不同于法庭审判的广义上的司法技术，它包括狭义上的就地审判和巡回审判。
1．就地审判。就地审判是司法人员走出法庭、携卷下乡处理案件的一种司法方式，它主要为初审机关采用。其基本特点是深入农村、就地断案。在就地审判过程中，“调查审讯均有群众参加，竭力求得全面正确。是非曲直摆在明处，然后把调查研究的情形在群众中进行酝酿，使多数人认识一致，觉得公平合理，再行宣判，……”［17］从调查开始到案件审结，就地审判都有群众的参与。
2．巡回审判。巡回审判是高等法院及其分庭为了便利群众诉讼或者因案情复杂等原因，组织临时性的巡回法庭将案件带到事发地点进行处理的一种判案方法。巡回审判与就地审判的共同点是就地办案，区别主要体现在主体上:一个是初审法院，一个是终审法院。
三
马锡五审判是中国共产党历史上唯一一个以个人名字命名的司法方式［5］。在笔者看来，其中最根本的原因在于，它对共产党领导的革命具有三个层面上的构成性意义，即纠纷处理、社会控制以及革命建国。
(一)纠纷处理
马锡五审判在应对纠纷方面有着独特的优势，对于纠纷当事人而言，它是一种自己人的审判。1．审判主体。马锡五审判是干部与群众共同断案。干部主要是马锡五式的司法工作者，群众主要是权威群众。
1．1马锡五们
以奥海清和马锡五为代表的马锡五们来自于政府系统，相对于生活在乡村系统的纠纷当事人，他们是自上而下、由外而内介入的官方人员，但是在一系列因素的作用下，马锡五们又具备了纠纷当事人自己人的属性。
马锡五们大多是土生土长的本地人，他们出身于贫苦的农民家庭，参加革命前长期生活在农村底层，了解农村的民风民俗和农民的所欲所求，具有丰富的地方性知识。马锡五们通晓农民的方言土语，容易拉近与当事人的距离，获得亲近感和认同感。这些为他们走出窑洞、深入农村、接近农民创造了有利的前提。
受理纠纷以后，马锡五们第一时间亲赴争讼地点，主动进入当事人的日常生活世界(袁家庄、地界、胡家、苏家)，在一种当事人熟悉的环境中与他们沟通交流，认真听取他们的内心意见。马锡五们还经常一面参加生产劳动，一面调查相关案情，苏发云杀人案就是马锡五在曲子县桥子川担洋芋时受理的，也是通过和当地群众一起生产弄清案件经过的，“我(马锡五———笔者注)随即带领四五个干部携带镰刀和药品到天子区，一面帮助群众秋收，给群众治病，一面找所有的证人查对调查材料。”［16］
在解决纠纷的过程中，马锡五们没有把自己当成高高在上的独断者，而是定位为与当事人同等身份者。与当事人比较起来，除了定纷止争这一角色外，他们并没有特别的地方。在走出法庭被当事人“同化”的同时，马锡五们化身为当事人熟悉的田野劳动者，融入了当事人的日常生活。随着这一蜕变的完成，马锡五们将自己转变为当事人的自己人，进而使纠纷在一种当事人自己人的情境中迎刃而解。
1．2权威群众马锡五审判中的权威群众包括在志丹县袁、阎两家地界争议案中，奥海清召集的村主任;在合水县王家庄王治宽与王统一的打粮场地基纠纷案中，石静山邀请的老年人;在合水县丁万福与丑怀荣的山地纠纷案中，石静山邀请的公正士绅，等等［4］。
权威群众进入审判主要基于两个原因:第一，他们在乡村社会中原本就享有一定的威望。第二，他们也是马锡五们根据具体纠纷的不同精心选择的结果。相较于马锡五们，权威群众是乡村系统内部的固有成员，更容易被纠纷当事人认作是自己人。首先，他们与当事人生活在同一个乡土圈子里，彼此之间是无法割断的同村人或同乡人关系。其次，狭窄的地缘环境促使双方形成了共同的、交叠的利益空间，他们都是这个利益体中的一分子，也都享有相应的地方舆论和道德力量的保护。最后，长时期的乡村生活使双方有了一定程度的熟悉和了解，在他们之间也存在着或多或少、或亲或疏的社会联系，而这必然进一步加深各自在对方心目中的自己人印象。
2．审判效果。马锡五审判并非旨在精确界定当事人的法律权利与义务，其目的主要是在息讼的同时重建当事人之间的社会关系。在王家糜子被盗案中，奥海清没有惩罚袁某的偷窃行为;在李能离婚案中，马锡五没有过问李母干涉婚姻自由的行为。
由于能够得到当事人的信任，马锡五审判在解决纠纷时具有了高效、彻底的特点。袁、阎两家争执四年多的地界案半晌午就被奥海清说和了，李能离婚案只花费了马锡五一两天的工夫。马锡五审判同时还大大减少了纠纷发生率，1942年边区共发生民刑案件1832件，1943年马锡五审判推行后，1944年全年的案件总量降为1244件。［14］
(二)社会控制
纠纷造成了秩序混乱，却也有自己的存在价值，例如，“在它的作用下，更人道、更理性、更具协作性的形式将取代那些不够人道、不够理性、协作性较差的形式。”［18］在革命中的边区，纠纷为马锡五审判进入乡村社会提供了正当理由，通过司法下乡(就地审判)与司法民主(干部与群众共同断案)，马锡五审判协助共产党完成了对边区的社会控制。
1．司法下乡。为了谋划革命，革命者需要全方位地深入和了解社会，以为革命策略的制定和实施服务。
一方面，革命者深入和了解社会是为了获取准确的社会信息。为了达到这一目的，共产党在边区开展了轰轰烈烈的干部下乡调研运动。1942年2月至4月间，张闻天带领延安农村工作调查团对神府县直属乡的八个自然村进行了实地调查［19］。1943年4、5月份，林伯渠也进行过类似的调研活动，在《农村十日》一文中，他谈到了安塞县一家农户的情况:“如安塞二区六乡副乡长张玉喜个人的计划上，只填了有12口人，2个劳动力，牛1犋，羊100多只，丢熟地45亩，种苜蓿3亩，川地每亩上粪两堆，山地川地各锄草2次，种桃树5株，妇纺2人，纺毛50斤。……”［9］
革命是一种大规模的、消耗性的社会运动，它一刻也离不开物力和人力等方面的支援。在上述这些对革命而言非常重要的方面，共产党数目字式的关注已经精确到了令人惊异的程度。正是通过这些精确的数字，乡村社会越发暴露在革命者眼前，并在某种程度上为其所支配。
另一方面，革命者深入和了解社会也是为了监视社会。革命用暴力打破了社会的平静，把它带入进了亢奋的紧急状态之中，这种紧急状态却很容易对革命造成伤害。在边区内部，不法之徒充当暗探、联络土匪、煽动部队哗变等行为从未间断;在边区外部，则有虎视眈眈的军队隔河对峙，形势异常严峻。在这种紧张氛围中，革命者无疑要对社会上的风吹草动保持高度警觉。为了应付可能出现的不利情况，共产党采取了一系列措施，其中一项便是严格的专员巡视制度，它要求分区专员应亲自定期巡视边区各县，并将巡视结果呈报边区政府备查。
各种形式的干部下乡运动使边区数以千计的偏僻乡村有了共产党的干部，这一运动在中国革命进程中有着非凡意义，它被马克·赛尔登视为延安道路的主要内容之一。事实上，马锡五审判正是干部下乡运动的产物，是干部下乡运动在司法领域的自然延伸。
司法下乡是革命下乡以后才出现的现象［20］。革命先是下去重置了乡村的权力结构，把乡村控制在自己手里，司法才能获得下乡的机会。马锡五审判自然也遵循这一实践逻辑，但是它又大大强化了先前的革命下乡，强化了革命对乡村社会的控制。马锡五们不只是优秀的司法工作者，也是忠实于共产党的革命干部，他们是革命的一分子，是革命力量的代表。通过司法下乡，马锡五们深入到农民内部，捕捉到大量的民情信息，观察到真实的社会存在，这些或许比不上针对性调研得来的数据精准，但是由于它们是即时的、动态的，因而在某种程度上更为革命所重视。通过司法下乡，马锡五们自由地穿梭于乡村之间，不但再次将宏大的革命与一个个村庄连接起来，而且还把后者时刻纳入到自己的视域之中，村庄由此得到了革命的重点监护。在这个意义上，马锡五审判有效弥补了其他社会控制方式的不足，成为共产党农村革命策略的重要组成部分。
2．司法民主。革命既需要统一的行动，也需要统一的思想，只有高度统一的思想才能为革命产出足够的正能量。身为革命的领导者，共产党必须把自己的革命政策传播至乡村社会，让它们进驻农民的心间，获得农民的认受。
为了在农村宣扬革命政策，共产党实行了新秧歌下乡运动，“从1942年开始，秧歌剧深入到边区的边远地区巡回演出，将新文化直接传播给成千上万的农民。”［21］(P．253－254)经由革命者的细心开发，秧歌从一种普通的民俗活动变成了一种特别的革命歌舞，变成了共产党政治宣传的机器。在锣鼓节拍的律动中，边区的农民集体性地享受了大众娱乐;在革命音符的跳跃中，边区的农民也潜移默化地接受了共产党的政治主张。
与新秧歌这种间接的、非正式的教育形式相比，共产党更加重视另一种较为直接的、正式的形式，即通过司法的政策教育。在共产党的规范系统里，革命法令与革命政策是一体的、同质的，前者只是后者的细化和具体化，它们都借助司法这一媒介走向群众，“司法机关，……也就是使一切政策、决议、命令、指示能具体实现的机构;简单地说，就是用司法手续将我们的政策、决议、命令、指示在人民中实现，是最接近群众的工作。”［22］为了强化司法对民众的教育，中央司法部在第一号训令中强调:裁判不只是裁判人，而且是教育人民，不只是教育被告，而且是教育群众，除了要适时组织公审和巡回法庭以外，对于平常案件的裁判，也应先贴出审判日程，吸收群众旁听［23］。旁听审判使广大群众有机会聚集于司法的第一现场，得以亲历真实的审判场景，在革命政策的宣传上，它比新秧歌更能打动人心。然而，旁听审判又仅仅是隔墙围观式的，群众并没有真正参与到审判活动中去，就对民众的革命教育而言，它还只能算是初级性质的。
自辛亥革命开启现代国家建设以来，宪政民主跃升为国人的一般诉求目标，从新文化运动到五四运动，它一直是抨击专制的理论武器，任何一个领导革命的政党也都必须回应现代革命的民主诉求［24］。毛泽东就意识到了民主与司法的关联，并指明了在司法中实现民主的具体方向:“司法也该大家动手，不要只靠专问案子的推事裁判员。”［25］毛泽东的司法民主主要是一种主体上的民主，即意图通过审判主体数量的扩张，把站在政治生活之外的群众拉进司法。这种理念在马锡五们那里得到了共鸣，通过将村主任、老年人以及公正士绅等接纳为司法主体，马锡五审判践行了毛泽东的司法民主理念，找到了实现司法民主的中国路径———干部与群众共同断案。一方面，干部与群众共同断案既有助于锻炼群众的政治素质，也有助于减少共产党的司法负担。另一方面，与旁听审判一样，群众参与审判也是共产党进行革命政策教育的重要手段，而且还是一种比前者更为高级的手段。
在纠纷解决上，除了马锡五审判以外，共产党还很看重民间调解(群众自己的调解)，它是由村主任、劳动英雄、有信仰的老人以及公正士绅等主持的调解。民间调解能够化解纠纷，也可以节省司法成本，但是由于调解过程中没有司法干部的在场，共产党的革命政策也就无法得到坚定地贯彻落实。在调解一起土地买卖纠纷时，调解员杜良依完全没有强调说合人和地主的错误，而是一边使用“天下贩子一娘生，贩子看见贩子亲”的谚语责备说合人(说合人也是穷人)勾结地主欺负穷人，一边使用“穷要本分，富要让人，让人一步自己宽，做下恩德常要当福汉”的类似话语做地主的思想工作，绥德分院批评他没有利用调解的机会加强对农民的思想政治教育［26］。此外，民间调解中还出现了许多共产党不想看到的失控现象，如强行调解、对刑事案件调解以及利用封建迷信调解等［14］。这些都偏离了共产党的路线、方针和政策。与民间调解不同，马锡五审判是司法干部引导群众解决纠纷，它既使群众置身于纠纷解决之中，又使全部解纷过程处于马锡五们的监督之下，从而有效避免了民间调解中出现的偏差和失误。
借由司法民主，马锡五审判成功地把群众纳入了司法网络，在他们兴奋地品尝到权力滋味的同时，共产党的革命政策也得到了广泛地传布。司法民主与新秧歌、旁听审判等结合在一起，在边区组成了一套严密的社会控制体系，它们通过一场场静悄悄的心理革命，改造着边区的思想。1944年6月，赵超构访问了延安，“我在延安就有这么一个确定的经验，以同一的问题，问过二三十个人，从知识分子到工人，他们的答语，几乎是一致的。……”［27］根据赵超构的观察，无论是在私人生活问题上，还是在公共政治问题上，边区群众的思想都是格式化的。这种心理状态是共产党最希望达致的，它使无数忠实的群众紧密团结在了自身周围，产出了巨大而统一的革命能量。
(三)革命建国
共产党与国民党是近代中国政治舞台上的两大主要势力，在推进中国革命的进程中，两者之间既有友好的合作，也有激烈的竞争。在20世纪30至40年代，两党的革命竞争集中体现在抗战和建国两个层面。在前一层面，“毛泽东和中国共产党参加了近代中国最大的‘救亡’运动———抗日战争，把革命的主体从农民扩大到民族，并在继续保持自己政权和军队的同时，同蒋介石和国民党展开谁能更好地与日本进行斗争的竞争，从而获得民众的支持并扩大党势。”［28］在后一层面，共产党也进行了卓有成效的探索，马锡五审判正是此一探索的成果。
1．政权建设。对于共产党而言，由于革命的长期性与发展的不平衡性，政权建设一直是与根据地的建立紧紧联系在一起的。无论是与此前的苏维埃根据地相比较，还是与其时共产党领导下的其他根据地相比较，陕甘宁边区在政权建设方面都具有优势，它既得到了国民党政府的行政授权，又基本上没有遭遇日军的武力进攻，相对有利的环境为共产党思考革命建国提供了良好的条件。
共产党领导革命的目的是要建立一个属于中华民族的新社会和新国家，在毛泽东看来，这种共和国既与旧形式的资本主义共和国相区别，又与苏联式的社会主义共和国相区别。毛泽东为共产党的革命构筑了未来国家的宏伟蓝图，指明了政权建设的基本方向。马锡五审判在20世纪40年代的出现恰恰使共产党在司法上找到了政权建设的新型道路。
自1937年边区政府改制以后，司法建设便处在艰难的摸索之中。1938年8月28日，雷经天颇为自豪地写道:“在边区的司法制度有许多地方是新创造的，在我们看来是合理的。这样的司法制度与工作方法，在全中国范围内，只有边区敢于这样试验。”［11］事实上，边区的司法建设并不像雷经天所说的那样乐观。1943年2月26日，谢觉哉在日记中流露出了对司法落后的担忧:“边区司法似乎是政权中较落后的一环，原因:大家对司法不注意，不去研究，很少人有司法知识，……”［25］
在1944年以前，虽然共产党一直有改进司法制度的呼声，也在如何改进上做过不少实质性的努力，但是边区的司法建设始终没有找到清晰的发展路径，这一点可以从林伯渠对边区参议会所作的两次工作报告中得到部分验证。在1939年1月的第一届参议会上，林伯渠只是用寥寥数语简单介绍了边区司法工作的一些优点和成绩;在1941年11月的第二届参议会上，林伯渠主要是肯定了边区司法制度是民权主义的一个重要组成部分。这两次报告完全没有谈及边区司法的发展方向这一原则性的大问题。但是在1944年1月6日的边区政府委员会第四次会议上，林伯渠则明确指出了改善边区司法工作的方向，即提倡马锡五同志的审判方式。
马锡五审判的出现使共产党在司法道路上看到了光明的希望，在政权建设上获得了高度的自信，“这种新的方式，使摸索数年的新民主主义司法制度有了实际内容。”1944年6月，马锡五审判也被作为边区政权建设的一个样板通过《陕甘宁边区建设简述》介绍给了中外记者。可以毫不夸张地说，马锡五审判在1944年的提出与毛泽东思想在1945年的提出具有类似的政治意义，它们都是共产党革命建国的一个重要步骤。
2．政治竞争。
革命的目的是建国。当然，这中间的过程并不是一帆风顺的，“如果在旧政权崩溃之后，没有哪一个集团已经准备好而且能够建立一套有效的章法，那么，众多的集团和社会势力就将为权力而角逐。这种角逐又导致争相动员新的集团投入政治，从而使革命升级。”［29］亨廷顿的这一论断正是20世纪上半叶国共两党旷日持久革命竞争的写照。
从1942年起，随着对日战争结局的日见明了，共产党与国民党对未来政治领导权的争夺也日渐加剧，这一加剧情形在边区的法律渊源上有着直接的体现。1938年8月，雷经天公开承认，边区施行的法律以南京国民政府颁布的各种法律为原则。［11］1939年1月，林伯渠明确指出，边区司法依据的地方单行法令都是在国民政府统一法令与抗战建国纲领的最高原则下制定出来的。［9］直到1941年10月，雷经天还主张对国民党的法律要有条件地援用。［30］(P．390－391)但是此后，共产党在对待国民党法律的态度上发生了急剧的转变。1944年1月，林伯渠在政府工作总结中强调指出:“司法机关的法律根据，必须是边区施政纲领及边区政府颁布的各种现行政策法令。”［9］1944年11月，习仲勋甚至对边区司法人员引用国民党六法全书判案的做法提出了严厉的批评。［11］
在激烈的革命竞争中，马锡五审判成为共产党与国民党争夺政治合法性的重要工具。在20世纪40年代的中国，同时存在着国民党的西方化的法律传统和共产党的乡土化的法律传统，前者以吴经熊为代表，后者以马锡五为典型［31］。国民党的吴经熊式司法试图将中国法律霍姆斯化，它基本上适应于沿海的一些中心城市，却无法良好运转于内陆广大的乡村地区，“它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”［32］共产党的马锡五审判源自于中国本土，偏重于实质正义，容纳了大量乡土元素，避免了农民与司法之间的隔离感。与前者相比，它更能为共产党在乡村社会赢得合法性。
与共产党的严格要求和清廉作风比较起来，“国民党从未成功地使自己转变为一个纪律严明的政党。……派系主义在党的实践中根深蒂固地存在，而大部分党员到30年代初已经丧失了当初切实为民众服务的信念。”［33］这一点在司法领域中也体现了出来。合水县五区六乡的丑怀荣与同区二乡的丁万福因争夺土地发生冲突，先是丑怀荣依仗其侄女婿当保安队长之势在初审中占据上风，后是丁万福通过行贿手段笼络得力士绅和司法官吏在上诉中反败为胜，群众知道后纷纷议论说:“贪赃枉法，徇情舞弊，两家都无理，谁有面子能抵事，谁有金钱能抵事。”直到1943年马锡五受理此案后，这场纠缠多年的土地纠纷才最终获得公正解决。双方当事人与广大群众均心服口服地说:“民主政府处理案件，真正适合人心。”［4］司法是与政治粘连在一起的，司法的形象即为政治的形象，与国民党的司法腐败形成鲜明对比，马锡五审判是真正民间的，它在建构法律权威的同时，也帮助共产党顺利完成了政治权威的建构，“在‘马锡五审判方式’中，对个案的恰当处理，追求的是使根据地政权的正当性与优越性获得彰显，从而使革命者在政治层面上取得优势地位。”［34］
在两党的政治竞争中，马锡五审判取得了司法上的绝对胜利，“在陕甘宁边区与国统区交界的民众也纷纷找马专员审判而不愿去国民政府的正规法院起诉。”［35］一位有影响的国民党学者在考察了马锡五审判后感慨地说:“马先生这样谦虚地向我叙述了他们的方法，毫不自满，但我愈觉得他是一个热心为老百姓做事的人，使我看到司法界最踏实的杰出人才，做出了光辉可贵的成绩。”
奥海清和马锡五开创的马锡五审判以一种崭新的面目出现在20世纪40年代的边区司法舞台上，它以实质理性为取向，融合了调解技术，吸收了权威群众，利用了行政权力，采取了就地审判。一方面，马锡五审判是共产党采行的一种纠纷处理模式，它并不是严格意义上的司法审判;另一方面，纠纷处理在马锡五审判中又只处于基础性的地位，因为它还具有社会控制的行政功能和革命建国的政治功能。马锡五审判凭借特殊的内容与形式，迅速从一种局部性的司法实践上升为共产党法律制度以至政治制度的象征，它既满足了革命对司法的充分想象，也成就了司法对革命的最大意义。
【注释】：
［1］张卫平: “回归‘马锡五’的思考”，载《现代法学》2009年第5 期。
［2］张晋藩主编: 《中国法制史》，中国政法大学出版社1999 年版。
［3］范愉: “简论马锡五审判方式———一种民事诉讼模式的形成及其历史命运”，载马俊驹主编: 《清华法律评
论》( 第2 辑) ，清华大学出版社1999 年版。［4］赵昆坡、俞建平: 《中国革命根据地案例选》，山西人民出版社1984 年版。
［5］侯欣一: 《从司法为民到人民司法———陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007 年版。
［6］陈其钦: “记上海社会科学院第一任院长雷经天”，载《社会科学》1998 年第9 期。
［7］李维汉: 《回忆与研究》( 下) ，中共党史资料出版社1986 年版。
［8］王定国、王萍、吉世霖编: 《谢觉哉论民主与法制》，法律出版社1996 年版。
［9］林伯渠: 《林伯渠文集》，华艺出版社1996 年版。
［10］中共中央文献研究室编: 《毛泽东文集》( 第3 卷) ，人民出版社1996 年版。
［11］西北五省区编纂领导小组、中央档案馆合编: 《陕甘宁边区抗日民主根据地·文献卷》( 下) ，中共党史资料出版社1990 年版。
［12］陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编: 《陕甘宁边区政府文件选编》( 第8 辑) ，档案出版社1988 年版。
［13］张希坡: 《马锡五审判方式》，法律出版社1983 年版。
［14］杨永华、方克勤: 《陕甘宁边区法制史稿·诉讼狱政篇》，法律出版社1987 年版。
［15］苏力: 《送法下乡———中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000 年版。
［16］马锡五: “马锡五副院长在全国公安、检察、司法先进工作者大会上的书面讲话”，载《人民司法》1959 年第10 期。
［17］中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编: 《民事诉讼法参考资料》( 第1 辑) ，法律出版社1981 年版。
［18］［美］查尔斯·霍顿·库利: 《社会过程》，洪小良等译，华夏出版社2000 年版。
［19］张闻天: 《神府县兴县农村调查》，人民出版社1986年版。
［20］赵晓力: “基层司法的反司法理论? ———评苏力《送法下乡》”，载《社会学研究》2005 年第2 期。
［21］［美］马克·赛尔登: 《革命中的中国: 延安道路》，魏晓明、冯崇义译，社会科学文献出版社2002 年版。
［22］马锡五: “关于审判制度与群众路线问题的发言”，载《山东政报》1950 年第12 期。
［23］延安市中级人民法院审判志编纂委员会编: 《延安地区审判志》，陕西人民出版社2002 年版。
［24］王建华: “改造民主: 抗战时期‘三三制’选举的革命面像”，载《南京社会科学》2010 年第9 期。
［25］谢觉哉: 《谢觉哉日记》( 上卷) ，人民出版社1984 年版。
［26］强世功: 《法制与治理———国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003 年版。
［27］朱鸿召编选: 《众说纷纭话延安》，广东人民出版社2001 年版。
［28］［日］近藤邦康: 《毛泽东: 革命者与建设者》，宋志勇、孙雪梅等译，中国青年出版社2004 年版。
［29］［美］塞缪尔·P． 亨廷顿: 《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，上海世纪出版集团2008 年
版。
［30］雷经天: “雷经天在陕甘宁边区司法工作会议上的报告”，侯欣一整理，载韩延龙主编: 《法律史论集》( 第5 卷) ，法律出版社2004 年版。
［31］喻中: “吴经熊与马锡五: 现代中国两种法律传统的象征”，载《法商研究》2007 年第1 期。
［32］费孝通: 《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998 年版。
［33］［美］李侃如: 《治理中国: 从革命到改革》，胡国成、赵梅译，中国社会科学出版社2010 年版。
［34］欧阳若涛: “‘马锡五审判方式’在司法改革中的当代意蕴”，载《西南政法大学学报》2009 年第4 期。
［35］曾益康: “从政治与司法双重视角看‘马锡五审判方式’”，载《西南政法大学学报》2009 年第4 期。
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