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近年来，借用他人名义实施法律行为的案件屡屡见诸报端。例如A欲购买房屋但无相关资格，约定由有资格的B与第三人订立合同，但实际付款义务及房屋所有权由A承受；又如实际施工人C没有建筑施工资质，于是挂靠在有资质的D建筑公司名下并通过D建筑公司与第三人订立合同；再如E为获得优惠条件，以F名义向银行申请贷款，而实际用款人及还款人为E。这类案件的共同之处就是双方约定，一方（借名人）借用或者挂靠他人（出名人）名义，以出名人的名义与第三人实施法律行为，其法律后果由借名人实际承担。
依据私法自治原则，行为人可以自己实施法律行为，也可以委托代理人以其名义实施法律行为，这符合自主决定的原则。[1]在此情形下，法律行为主体的“名”与“实”是同一的。但就借名行为而言，法律行为的名义载体是出名人，法律后果却由借名人承担，由此导致法律行为的“名”与“实”不相一致。
借名行为并非传统民法上的概念，而是对借用他人名义实施法律行为的概括。借名实施法律行为的原因不一，既有因借名人欠缺某种资格或者资质的类型，也有因借名人试图规避法律或政策（如经济适用房购买人资格限制和商品房的限制购买政策等）而获取额外利益而为的情形，还有因为借名人不愿意暴露自身财产状况的因素。虽然此类法律行为已经相当普遍，但理论上较少对此类法律行为的效果进行探讨，司法实务上也缺乏合理、清晰的适用标准，导致裁判结果多有分歧。笔者拟结合司法实务上的典型判决，在学理上对该问题予以分析，力图对借名法律行为的效果获取一般性的认识，争取为相关立法与司法略尽绵薄之力。
一、借名行为的法律结构及其认定
（一）借名行为的结构及与相近概念的比较
借名行为涉及借名人、出名人与相对人三方。就借名人与出名人之间的约定而言，其属于借名行为的内部关系。该内部借名的约定属于无名合同，既可能是有偿的，也可能是无偿的。内部借名约定通常包括以下内容，即法律行为以出名人的名义实施，其法律后果则由借名人承担。如果该合同是有偿的，还有借名人为出名人支付借名费用的条款，通常以管理费、税金以及安全保证金的形式呈现。但是，仅有内部借名约定并不足以构成借名行为。借名行为还包括行为人与第三人之间所实施的法律行为，这属于借名行为的外部关系，可以称之为外部借名行为。外部借名行为必须由行为人以出名人的名义与第三人为之，否则难谓“借名实施的法律行为”。因此，那种由隐名股东将特定财产以出名股东的名义向公司投资，从而使出名股东具有股东资格的行为，并不属于本文探讨的借名行为。因为该行为只是存在内部借名的约定，而公司对外实施法律行为是以公司的名义而非以出名股东的名义，因此不存在外部借名的行为。依据外部借名行为实施当事人的不同，可以将借名行为分为以下两类：
一是由借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担。由于借名人直接与第三人实施法律行为，这可以称为直接借名行为。在该行为中，出名人同意借名人使用其姓名或名称，借名人则以出名人的名义与第三人实施法律行为，使第三人认为借名人就是出名人。例如甲借用乙公司的名称、营业执照及备案合同与第三人订立合同，甲与乙则以内部承包的约定由甲实际履行债务并享有债权，乙则收取一定比例的管理费。在实践中，建筑施工、装饰装修、交通运输、旅游等实行经营资质准入的行业所存在的挂靠或借名经营行为，通常属于这一类型。
二是由出名人以自己的名义与第三人实施法律行为，出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担。由于借名人并未直接与第三人实施法律行为，而是间接的承受法律后果，因此这可以称为间接借名行为。在该行为中，出名人与借名人约定，出名人仅仅是名义载体，借名人才是法律行为效果的实际承受者。例如甲与卖方订立房屋买卖合同并与银行签订房屋贷款合同，但事先与乙约定房屋的真正所有权人为乙，并由乙承担实际付款义务。实践中发生的借名买房行为、借名贷款行为等通常属于这一类型。间接借名行为与转卖行为虽然相似但仍然不同，后者通常是转卖人与出卖人之间先签订买卖合同，之后转卖人与买受人签订转卖合同；而在前者，出名人与借名人的约定发生在前，出名人与出卖人之间的买卖合同成立在后。即使转卖人与买受人订立转卖合同发生在转卖人与出卖人的买卖合同之前，其与间接借名行为也不相同。因为间接借名行为中的出名人从一开始就没有自己作为交易方的意思，其进行交易只是作为名义载体而已，借名人才是交易的实际承受人。
借名行为与代理行为具有相似之处，借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。对于代理而言，代理人须以本人名义实施法律行为，即对第三人而言代理人与本人并非同一个人。与之相反，借用他人名义实施法律的行为人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人。[2]其中，署名代理与直接借名行为尤其相似。所谓署名代理，是指代理人事先经过被代理人的同意，其不显示自己的名字而直接以本人的名义与第三人实施法律行为，并使第三人误以为其就是本人。[3]直接借名行为亦是借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，使第三人误以为其是出名人。但是就署名代理而言，代理人实施法律行为的目的均是为本人，其法律后果也由本人承担，代理人除可基于委托合同享有约定的权利外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务；而借名实施法律行为的目的是为借名人，法律后果依当事人约定的由借名人承担，出名人仅是名义载体而已。
借名行为与行纪亦具有相似之处。行纪也涉及两个法律行为，一是委托人与行纪人之间的委托合同关系，二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系。行纪行为与间接借名行为相比，两者均是出名人或行纪人以自己的名义与第三人实施法律行为，其目的也是为借名人或委托人的利益，法律后果最终也归属于借名人或委托人。但是两者仍然存在以下差异，即行纪人具有特定性，只能是经批准经营行纪业务的自然人或者法人。行纪的范围主要限于贸易活动，因此标的通常限于动产，且行纪必须是有偿的；[4]而借名行为的出名人及借名行为的范围并无限制，且该行为也可以是无偿的。
借名行为与冒名行为均属于“使用他人名义所实施的行为”，即行为实施者努力使自己表现为名义载体本身，即可以混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的利益。[5]具体而言，在直接借名行为的情形，借名人努力使相对人相信其就是借名人，自然属于“使用他人名义所实施的行为”；在间接借名行为的情形，出名人向相对人隐藏行为借名人是真实主体，其仅是名义主体。但从借名人的角度看，这也属于“使用他人名义实施的行为”。借名行为与冒名行为的差别在于，被冒名者对冒名行为并不知情，而借名行为获得了被借名人的同意。有观点认为，购房人未经名义购房人同意，擅自以其名义与房屋出售者签订合同，并申请办理物权登记的情形也属于借名购房行为。[6]这显然混淆了借名行为与冒名行为的差异。
借名行为与使用虚假姓名实施的行为也是不同的。在前者，法律行为的名义载体指向某个特定而真实的人，并且名义载体同意借名人使用其姓名或名称实施法律行为；在后者，行为人系凭空杜撰而使用姓名（或名称），其并不想使该名义载体享有权利和承担义务，而只是想使自己处于匿名状态。[7]
（二）借名行为的认定
由于借名行为与前述行为类比具有相似性，因此借名行为的认定在很多情况下并非易事。以下分别对直接借名行为与间接借名行为予以分析。
1．直接借名行为的认定。从现实情况来看，借名人与出名人为了规避法律，借名人往往以出名人的分支机构（如工程处、工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现，这种外化的表象特征容易使人误认为双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。结合有关借名或挂靠行为的司法实务[8]，判断直接借名行为应当考虑以下因素。
首先，必须存在两方当事人，即与第三人订立合同的一方和实际履行债务的一方，两方之间并无资产产权联系及统一的财务管理，而是各自实行或变相实行独立核算、自主经营和自负盈亏，也不存在任何行政上的隶属关系。例如，在“广州市天河建发贸易商行、清远市允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武”案中，法院认为：“由于工程项目的开发需具一定资质的单位施工，刘永保、何跃武、邵神富与第三工程公司签订《建设工程内部承包协议书》，以第三工程公司名义承担上述工程施工任务。上述工程基于何跃武、刘永保、邵神富实际施工。第三工程公司在《建设工程内部承包协议书》约定工程实行经济承包责任制，何跃武、刘永保、邵神富独立核算、自负盈亏、自担风险，第三工程公司只收取30万元包干费。据此足以认定第三工程公司只作挂名施工，实际施工仍为何跃武、刘永保、邵神富三人。”[9]其次，与第三人订立合同的一方和实际履行的一方之间无合法的人事调动、聘用以及社会保险关系，且前者与实际履行的劳动者之间无合法的劳动用工和社会保险关系；再次，实际履行的一方是权利的最终享有者以及利益盈亏的终结承受者。如果一方虽然实际履行了义务，但只是以债务人的代表人身份，其并非权利义务的最终承受者，也不构成借名行为。[10]最后，即使当事人之间存在内部借名约定，但是并非借名人的所有对外行为均属于外部借名行为，必须限于借名人以出名人的名义，而且有使第三人相信其就是出名人的表征，例如出名人的资质、营业执照、公章等。例如在“广州市恒盛建设工程有限公司与方伟丰等买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为：“黄培粮与恒盛公司之间基于工程项目施工而签订了《内部承包协议》，无论其构成所谓的‘项目承包’或是‘项目挂靠’性质，但均未由此产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的法律效果；同时，也不能认定作为合同相对人的方伟丰在主观上善意且无过失地相信黄培粮有权以恒盛公司名义签订合同……”[11]在该案中，由于黄培粮并非使用恒盛公司的名义对外签订合同，并非直接借名行为，而属于无权代理。
2．间接借名行为的认定。从实践来看，在标的物（如房屋）价格上涨的情况下，出名人为获得标的物的所有权，往往主张其与借名人只是借贷关系或者赠与关系；反之，在案外债权人主张执行标的物时，债务人有可能主张只是借名购买标的物，以此逃避债务。在此情形，法院通常从借名行为存在的原因、交易的目的、实际付款的义务人、权属证书的存放以及实际占有标的物等几个方面予以判断。例如，在一则借名买房的案件中，法院认为，“被上诉人（借名人）从系争房屋购买后一直居住至今，且持有系争房屋的预售合同、房款发票、契税缴款凭证、产权证、维修基金等与购房有关的资料原件，证明其为系争房屋的实际购买人；其次，被上诉人陈述的借用上诉人（出名人）名义购房的原因系被上诉人年龄无法申请贷款；再次，从已经查明的付款情况来看，由被上诉人支付首付款得到双方的确认，可以认定。而其余款项通过银行的贷款支付，且被上诉人提供了相关的申请贷款的资料和还贷付款情况加以证明，已构成被上诉人实际支付房款及还贷的证据链，综上所述，被上诉人系借用上诉人名义购买系争房屋，其是系争房屋的实际产权人。”[12]在该案例中，法院考察了借名人实际占有房屋的事实、与购房相关的资料、借名购房的原因、申请贷款的资料以及付款的凭证，以此认定借名购房行为的存在。
二、直接借名行为的法律效果
（一）从意思表示的角度分析
从意思表示的角度看，借名人使用出名人的名义实施法律行为，如果第三人明知借名人并非出名人，双方实施的法律行为与虚伪表示极为相似。因为在表面上，由第三人与出名人为意思表示，但实际上是第三人与借名人为意思表示，行为的外部表示与内部意思不相符合。但是，借名人与第三人之间的行为未必一定构成虚伪表示。因为在虚伪表示，不仅要求表意人的意思与表示不一致，还要求表意人不具有受其意思表示所拘束的意思，而且相对人与之同谋为之。[13]因此在直接借名行为中，除借名人与第三人通谋，虽做出意思表示但均不愿意受该意思表示的拘束，在此情形构成通谋虚伪表示之外，若第三人与借名人均具有受其意思表示拘束的意思，具有相应的效果意思，则该行为不构成虚伪表示。
反之，如果第三人不知道或不应当知道借名人乃假借出名人的名义，则借名人与第三人实施的法律行为可以从两个方面来解释：一是善意第三人受到欺诈。借名人使用出名自然人的身份证、签章或者出名法人的资质证书、营业执照及公章等，通过欺诈的手段使第三人陷入错误，使其误以为借名人就是出名人而作出意思表示，构成因欺诈而为的法律行为。不仅如此，由于借名人系经出名人的同意，其通常为借名人提供一些表征身份的材料，对借名人虚构身份的行为具有协助作用，因此出名人与借名人构成共同欺诈；二是善意第三人构成意思表示内容上的错误。所谓内容错误，是指表意人表示了其想表示的内容，但是弄错了表示（外文、专业术语等）的法律含义，其赋予表示不同于实际含义的另一种意义。[14] 对于不知情的第三人而言，其做出的意思表示实际指向的人，并非借名人而是出名人，从而构成同一性错误。在法律行为具有同一性错误的情况下，由于意思表示内容包含了表意人根本无法期待的规定，表意人发出的表示亦非其所想发出，因此表意人应当有权撤销。[15]
但是在实践中，由于出名人的资金、实力往往比借名人雄厚，第三人常常并不愿意撤销其与借名人之间的法律行为，而是要求出名人依据法律行为承担相应的后果。对于出名人而言，其往往主张只是将名义借给他人使用而已，法律行为的真正主体是借名人，因此拒绝承担责任。由此可见，仅从意思表示的角度并不能完全解决直接借名行为的法律效果问题。
（二）直接借名行为效果的理论争议
在德国民法理论上，学者主要在代理制度章节对借名行为的效果展开论述。梅迪库斯教授认为，如果名义载体（出名人）同意他人（借名人）借用自己的名义实施行为，那么他就直接承担借名人实施的行为所产生的法律后果；反之，如果没有行为未经名义载体（出名人）的同意，则准用《德国民法典》第177条及以下条款的规定，即名义载体可以通过追认，将该行为后果归属于自己。[16]
对于借名行为的效果，拉伦茨教授认为，问题在于第三人是如何看待法律行为的当事人究竟是实际上所出现的人（借名人）或是名义载体（出名人）。其一，借名行为可在第三人与借名人之间成立，具体包括以下两种情形：（1）借名人当面作出意思表示，而第三人并非只想与姓名载体进行该行为，应当以借名人为法律行为的主体；（2）借名人经常使用他人名义实施法律行为，该他人的名义就相当于借名人自己的名义，可以将借名人视为该法律行为的主体。[17]其二，借名行为可在第三人与出名人之间成立，但其生效有待于出名人的授权或追认。具体包括以下两种类型：（1）借名人主观上想为出名人实施法律行为，并以名义载体的名义实现了这一意愿，且相对人也想与出名人缔结法律行为，在此情形，应该将出名人与委托代理人同样对待，该行为对名义载体有效；（2）如果借名人并不想为出名人，而是为自己实施法律行为，而且相对人只想与出名人进行该法律行为，在此情形，应将该法律行为视是为其出名人缔结的，出名人可以依据《德国民法典》第177条规定追认。
德国学者布洛克斯与瓦尔克教授认为，行为人使用他人名义实施法律行为，对于名义载体而言，存在一个“他人实施的法律行为”。该名义载体通常无须承担责任，除非其在一开始就允许或者事后追认了行为人的行为。[18]易言之，如果名义载体允许行为人使用其名义与第三人实施法律行为，名义载体应对承担作为法律行为的主体。
我国学者对于借名行为的效果探讨并不多见。杨代雄教授认为，借用他人名义实施法律行为，出名人追认的，该法律行为对其发生效力。在该法律行为被追认前，第三人有权以通知的方式撤销之。出名人不追认，但第三人不知道借名人系借用他人名义的，该法律行为亦对出名人发生效力；第三人明知行为实施者系借用他人名义的，该法律行为不成立。依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为，该法律行为在借名人与第三人之间发生效力。[19]还有学者从挂靠行为的角度认为，当第三人的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任，理由是挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。[20]还有学者站在立法论的角度，认为在违约之时挂靠方与被挂靠方应对第三人承担连带责任。[21]
（三）相关法律规范与司法实务中的分歧：以挂靠行为为例
我国现行法中未对直接借名行为做出规定。但是对于建筑行业中极为常见的挂靠行为，现行法律及行政法规均有规定。以下结合相关法律规范与司法实务予以分析。
对于建筑工程施工方以任何形式以其他建筑施工公司的名义承揽工程的情形，《建筑法》第 26 条及《建设工程质量管理条例》第25条均作了禁止性规定。基于上述规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定认定无效。该解释第4条同时规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的，人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此，如果借名人借用出名人的资质并使用其名义承揽工程，无论是借名人与出名人之间的内部借名约定还是借名人与第三人之间订立的建设工程承包合同，均属于无效。同时，根据相关行政法规的规定，应建议主管部门进行行政处罚。[22]
然而，从建设工程的实践看，借名人（挂靠方）以出名人（被挂靠方）的名义并不仅限于签订建设工程承包合同。在合同订立之后，借名人还会以出名人的名义与第三人订立有关工程材料的买卖合同，以及借名人以出名人的名义与务工人员签订劳动合同。对于后两种情形中的借名行为，由于并未违反法律的禁止性规定，因此并非无效行为。反之，若借名人以自己的名义对外签订买卖合同与劳动合同，权利和义务应当由其承受。[23]
在我国现行司法实践中，对于挂靠方以被挂靠方的名义对外签订买卖合同的法律适用主有以下几种不同的做法：（1）依据《合同法》第49条的规定，适用表见代理制度，由被挂靠人作为主体承担责任。例如在“欧梓光与广州市番禺区第二建筑工程公司、杜淳买卖合同案”中，法院认为：“杜淳向欧梓光立下的《审核意见说明》加盖‘祈福工程项目收发文件专用章英语实验学校教学综合楼番禺区第二建筑工程公司’印章，不论该印章是否为二建公司授权杜淳使用，该事实可以证明杜淳在与欧梓光进行交易过程中是以二建公司委托代理人的名义进行……杜淳与欧梓光进行交易的行为足以构成表见代理的法律要件，故原审法院认定与欧梓光建立买卖合同关系的相对方为二建公司并无不当，本院予以维持。”[24]（2）依据《民法通则》第43条的规定，挂靠人被视为被挂靠人的代表人或工作人员，将挂靠人所实施的法律行为作为被挂靠人的经营活动，由被挂靠人作为法律行为的主体。例如在“江苏诚达建筑有限公司与陈浩买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，虽然王勇和诚达公司存在内部承包施工关系，但相对于整个建设工程而言，作为众鑫工程实际是施工人的王勇，在其承包的工程范围内实施施工、买卖等商事行为，应视为诚达公司同交易相对人发生的外部法律关系。[25]（3）适用法律规范语焉不详，由借名人承担清偿责任，出名人承担补充清偿责任。例如在“广州市天河建发贸易商行、清远市允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武”案中，法院认为：“本案为买卖合同纠纷，应当承担清偿货款责任的为买卖合同中的买受人。本案中，《钢材购销合同》约定的买受人是湖南省第三工程有限公司御景龙城项目部，刘永保作为该项目部代表在合同上签名。由于湖南省第三工程有限公司御景龙城项目部并未进行工商登记，那么涉案工程的实际施工人何跃武、刘永保、邵神富应当为本案买卖合同的实际买受人，并由此三人承担清偿货款的责任，作为被挂靠方的第三工程公司应承担补充清偿的责任。”[26]（4）适用法律语焉不详，借名人与出名人承担连带清偿责任。例如在“阳东县第二建筑工程公司与广州市南围建材有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为：“《广州市商品房混凝土购销合同》是陈进晓以阳东二建的名义签订的，合同虽未盖阳东二建的印章，但鉴于南围公司向建设工程工地供应混凝土，而该工程由阳东二建承建，以及在合同履行中，陈进晓先后三次以阳东二建名义开出《委托书》，《委托书》‘委托单位’一栏上均盖有阳东二建的印章……因此原审认定陈进晓时借用阳东二建的建筑资质承接怡全公司工程施工过程中所负之债务承担连带清偿责任并无不当，二审法院应予维持。”[27]（5）依据第三人是否知晓挂靠事实，由挂靠人与被挂靠人分别承担补充责任与连带责任。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（京高法发[2007]168号）第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”
（四）对上述理论争议与实务分歧的评论与分析
从德国学者的观点来看，梅迪库斯教授与布洛克斯及瓦尔克教授的观点一致，认为借名行为相当于出名人事先同意借名人使用其名义实施法律行为，因此出名人应当作为借名人所实施法律行为的主体，享有相应的权利并承担义务。拉伦茨教授对借名行为的效果判断较为复杂，借名人实施法律行为的目的只是为自己，因此上述第三种做法并不符合借名行为的实质；第三人未必知晓借名人是否经常具有借用他人名义的习惯，因此其不能作为考虑借名行为效果的因素；同样，对于借名人实施行为的方式（是否当面做出意思表示），其只是对认定第三人实施法律行为的意愿有参考意义，亦不能作为衡量借名行为效果的因素。
就杨代雄教授的观点来看，其一方面认为借名人实施的法律行为属于效力待定的行为；但另一方面又认为，如果第三人对于借名人的借用他人名义不知情的，则出名人应当作为法律行为的主体，反之该法律行为不成立。[28]这显然存在着矛盾之处，因为对于借名行为而言，第三人要么知情要么不知情，依据前述观点，该行为要么有效，要么不成立。因而不会发生借名行为效力待定的情形。学者从挂靠行为的角度，认为挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任的看法缺乏合理的依据。因为连带责任属于加重责任，通常以法律明文规定或当事人约定为限。
就上述司法实践中对建筑行业挂靠行为的判决而言，第二种做法在适用法律上存在不当。原因在于，即使将挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为视为执行职务，但挂靠人并非为了被挂靠人的利益，而是为了自身的利益，因而适用《民法通则》第43条并不妥当；第三、四种做法由借名人与出名人承担补充责任或者连带责任，虽然论述不乏合理性，但是于法无据。同理，北京市高级法院的审判实践所主张的观点在现行法上也缺乏依据。
笔者认为，对于直接借名行为的法律效果，需要从意思自治原则与信赖保护原则两个角度予以考量。就意思自治原则而言，其作为个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则，是对个体在法律关系形成过程中的“自己意愿”的认可。[29]在意思自治实现过程中，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性，法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实（外观事实），并进而规定，凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当，则应得到法律的保护。[30]因此，信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示，而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见。[31]
就借名行为而言，从意思自治的角度看，无论是借名人的意愿、出名人的意愿还是相对人的意愿，均应该得到应有的尊重。借名人的意愿是为自己的利益实施法律行为，出名人的意愿是法律行为的后果归属于借名人，相对人的意愿通常是与名义载体即出名人实施法律行为；但是从信赖保护及权利外观主义（包括第三人的善意以及权利外观）的角度看，由于出名人的可归责的行为，如将某资质出借给借名人使用，在合同上签章等，诱使第三人认为借名人就是出名人的权利外观，因此应当对第三人的积极信赖利益予以保护。
从现行法律规范来看，虽然现行法律对直接借名行为并无明文规定，但比较而言，直接借名行为与表见代理构成相同。其一，在前者，出名人事先允许借名人使用其名义，相当于出名人给借名人制造了积极的权利外观；其二，在前者，借名人需要出示出名人的资质、营业执照以及公章等，以使第三人相信其就是出名人，相当于使第三人相信其具有代理权；其三，前者中的借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，相当于无权代理人以本人的名义与第三人实施法律行为。所不同的是，在前者，依据当事人的约定，法律效果归属于借名人；在后者，无权代理人与本人通常不存在这样的约定。比较而言，由于两者的相异之处属于当事人之间的内部约定，这对外部行为的效果评判并不具有关键意义。因此，应当将直接借名行为的案件类推适用《合同法》第49条规定的表见代理。前述司法实践中的第一种做法将直接借名行为判定为表见代理从结果上看是合理的，但在方法论上并非直接适用，而应为类推使用。
结合以上论述，借名人使用出名人的名义与第三人实施法律行为所产生的法律效果如下。
第一，若第三人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用《合同法》第49条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体；同时，根据《合同法》第54条规定，第三人有权撤销该法律行为。
第二，若第三人知道借名人乃假借他人名义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定。若借名人与第三人通谋，虽做出意思表示但均不愿意受该意思表示的拘束，在此情形构成通谋虚伪表示，根据《民法通则》第58条和《合同法》第52条之规定，该行为无效；若第三人与借名人均具有受其意思表示拘束的意思，具有相应的效果意思，对意思表示进行解释，则该行为在第三人与借名人之间成立。
第三，如果行为人的姓名或名称对于第三人并不重要，即第三人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人的，为保护第三人利益，避免借名人逃避债务，第三人有权主张借名人为法律行为的主体。
第四，如果借名行为违反法律的禁止性规定（如禁止借名）或社会公共利益的，则该行为无效。
三、间接借名行为的法律效果
（一）间接借名行为的请求权基础
间接借名行为适用的请求权基础，取决于该行为的实质。笔者认为，间接借名行为的实质就是间接代理。以下是对间接代理与间接借名行为的对比。
由上表可以看出，间接借名行为与间接代理在类比点上具有完全的关联性。出名人与借名人的内部借名约定，相当于借名人与出名人之间的委托授权。间接代理人以自己的名义实施法律行为，则相当于出名人以自己的名义与第三人实施法律行为。在德国法上，如果某个人虽以自己而非以代理人的名义与第三人实施法律行为，但其是以身后真正当事人的费用为代价，并为此人的利益从事行为，在这种情况下构成间接代理，行为人被称之为稻草人（strohmann）。[32]就间接代理而言，委托人与受托人之间有委托合同，受托人与第三人之间存在法律行为，委托人与第三人之间本无直接关系。但是为了交易的便捷，法律设法使委托人与第三人直接发生关系。[33]由此委托人享有介入权，受托人有披露的义务，第三人享有选择权。结合我国《合同法》第402条与403条的规定，间接借名行为的法律效果如下。
第一，如果第三人在实施法律行为时知道借名人与出名人之间的内部借名约定的，则适用第402条，该法律行为在借名人与第三人之间成立。
第二，如果第三人在实施法律行为时不知道或不应知道借名人与出名人之间的内部借名约定的，则适用第403条。出名人因第三人的原因对出名人不履行义务，出名人应当向借名人披露第三人。借名人因此可以享有介入权，行使出名人对第三人的权利，但第三人只愿意与出名人而不愿与借名人实施法律行为的除外；出名人因借名人的原因对第三人不履行义务，出名人应当向第三人披露借名人，第三人因此可以选择借名人或者出名人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
但是从我国的司法实践来看，对于间接借名行为，法院认为该行为的内部约定与外部借名行为并不存在关联性。例如，在“浙江长兴农村合作银行与韩继国、张小英、程秉良、朱学明案”中，法院认为，“被告韩继国主张该笔借款系案外人刘锁平借用其名义向原告贷的款，且一直被刘锁平借用。本院认为（删除），被告韩继国自愿为他人向本案原告贷款并与原告签订金融借款合同，该合同已经生效并履行，至于该笔贷款是否被第三人使用，系被告韩继国与第三人之间的法律关系，与本案无关。”[34]如果从间接代理的角度把握该借名贷款行为，则银行可以享有选择权。
（二）间接借名行为的效力判断：以借名购房为例
间接借名行为包括借名人与出名人的内部借名约定与出名人与第三人的外部借名行为两个方面，因此该行为的法律效力应分别予以判断。如果内部借名约定与外部借名均未违反法律，应尊重当事人的意思自治，该借名行为有效，当事人应按约定履行义务。例如在“王某与倪某、张某买卖合同纠纷案”中，法院认为，“诉争房屋虽然系某某学院所建，但该房屋属于商品房，非法律意义上的军产房，故倪某与王某之间的借名买房协议不违反法律、行政法规的强制性规定。鉴此，倪某与王某之间的协议有效，王某与倪某应当全面履行合同。”[35]
反之，如果间接借名行为违反法律的强制性规定或社会公共利益，则该行为无效。从我国的司法实践来看，下列借名购房行为被认定为无效。其一，借名人违反保障房政策，借用他人之名购买经济适用房的行为。依据《经济适用住房管理办法》（建住房[2007]258号）第43条的规定，不得借名购买经适房。虽然该办法仅属于部门规章，不能直接影响合同的效力。但是经适房是政府为社会公共利益而建，但如果不符合申请购买条件的当事人借名购置了经济适用房，就违反了经济适用房建设的初衷，因此构成《合同法》第52条第1款第4项规定的损害社会公共利益而无效。[36]例如，在“申某与张某买卖合同纠纷案”中，法院认为：“购买经济适用房与购买人的购买资质有密切联系，其购买人必须满足国家规定的条件，购买资格具有专属性。申某主张其系借用张某的名义购买上述经济适用住房，但借名购买经济适用住房的行为本身违反了国家相关政策、法规的强制性规定，故申某上诉主张房屋归其所有，不予支持。双方因出资而产生的债权债务关系，另行处理。”[37]其二，借名人为了逃避债务等其他非法原因，借用他人之名购买经济适用房的行为。该行为属于《合同法》第52条第1款第3项规定的以合法手段掩盖非法目的的行为，该借名购房行为无效。
对于借名人为规避商品房限购政策而使用他人名义购买房屋的行为是否有效，实践中认识不一。肯定说认为，限购令政策既非法律也非行政法规，因此间接借名行为有效。例如在“虞某与沈某、顾某买卖合同纠纷案”中，法院认为：“被告辩称，系争房屋购买时，原告是安徽户籍且在安徽工作，无权购买系争房屋。因此原告借名购房的行为违反政策规定相关地方性规章及地方性解释的规定而无效。但根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院不得依据地方行政规章认定合同无效。”[38]否定说则认为间接借名行为违反政策而无效。如2011年4月浙江省高级人民法院民一庭出台的《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）》第8条规定： “实际买受人为规避限购、禁购政策，以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后，以其系实际买受人为由，请求确认其为房屋产权人的，不予支持，但调控政策重新调整并准许其取得产权的除外。”
笔者认为，房地产调控政策如限购令、禁购令等不属于法律和行政法规，其政策内容亦不属于效力性强制性规定，因此不能作为否定间接借名法律行为效力的依据。在自由市场，政府为保障住房供给，资助的手段包括提供公共住房或房租补贴等方式，这都源于政府的税收[39]，而不包括限购这一明显过度干扰经济自由及侵蚀财产权制度的手段。我国各级地方政府为达到抑制房价的目的，采取限购令的形式管制房地产市场（包括汽车交易），是否符合比例原则本身就存有疑问。不仅如此，借名人因年龄等原因无法办理银行贷款，或者借名人欲享受低价购房的优惠条件，如团购、集资建房、公有住房私有（房改房）等情形，均不影响借名人使用他人名义购买房屋行为的效力。
（三）间接借名行为中借名人与出名人之间的关系
出名人与第三人的合同如果得到履行，如果是标的物是不动产，则登记在其名下。但是，出名人只是名义上的所有权人。借名人仍然占有、使用标的物，财产所有权实质上属于借名人而非出名人。[40]
然而，由于不动产物权的真正权利人（借名人）与登记所表彰的权利人（出名人）不一致，从现实情况来看，会产生以下争议：（1）出名人擅自处分该不动产，处分的形式包括转让或抵押；（2）法院执行该房产。如果出名人对他人有债务不能清偿，则该不动产有可能被法院查封甚至进而被拍卖。在上述这两种情形，借名人可以主张异议登记，以排除不动产登记簿的权利推定效力，但是第三人构成善意取得的除外。如果善意第三人在不动产办理登记过户之前，借名人提出异议登记的，由于无权处分合同亦为有效，该第三人与借名人都主张继续履行合同移转登记的，其先后顺序如何？笔者认为，在此情形，应该优先保护借名人的利益。因为不仅借名人是外部借名行为的实际承受者，而且其通常占有、使用该不动产。[41]
借名人可以依据内部借名约定要求出名人移转标的物的所有权。如果是不动产，则属于变更登记。由于这并非对变更登记，因此双方当事人应当依法缴纳税费。由此产生的变更登记费用及税费费用，当事人有约定的从其约定，没有约定的，应当由借名人承担。[42]
四、结论
虽然借名行为在实践中极为常见，但在民法上并无专门规定。对此有学者认为，我国未来民法典有必要对借名行为作专门规定。[43]通过对借名行为法律结构与主要类型的分析，我们发现，借名行为在法律结构上与代理制度类似甚至相同，因此现行法上的代理制度完全可以适用借名行为案件并对其予以规范。具体而言，对于直接借名行为，法律效果如下：（1）若第三人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，只愿意与出名人实施法律行为，应当类推适用《合同法》第49条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体。同时，第三人有权撤销该法律行为（《合同法》第54条）；（2）若第三人知道借名人乃假借他人名义，而且借名人与第三人通谋，虽做出意思表示但均不愿意受该意思表示的拘束，在此情形构成通谋虚伪表示，该行为无效（《民法通则》第58条和《合同法》第52条）；若第三人与借名人均具有受其意思表示拘束的意思，则该行为在第三人与借名人之间成立；（3）若第三人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人的，第三人有权主张借名人为法律行为的主体；（4）如果借名行为违反法律的禁止性规定（如禁止借名）或社会公共利益的，则该行为无效。
对于间接借名行为，其法律效果如下：（1）若第三人在实施法律行为时知道借名人与出名人之间的内部借名约定的，则适用《合同法》第402条，该法律行为在借名人与第三人之间成立；（2）若第三人在实施法律行为时不知道或不应知道借名人与出名人之间的内部借名约定的，则适用《合同法》第403条。出名人有披露的义务，相应地，借名人享有介入权，第三人则享有选择权；（3）借名行为违反法律的禁止性规定（如禁止借名）或社会公共利益，以及以合法形式掩盖非法目的的，内部借名约定与外部借名行为均无效。
【注释】：
[1] 参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第523页。
[2] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第694页。
[3] 参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，法律出版社2012年版，第279，283～284页。对于署名代理而言，既然被代理人事前已经同意，对相对人也没有危害，因此应当承认该行为的效果由被代理人承担。
[4] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第518～519页。
[5] 参见杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果》，《中国法学》2010年第4期。
[6] 参见李德通：《规避限购令之借名购房行为的性质与效力探讨》，《法治研究》2012年第4期。
[7] 同前注2，迪特尔·梅迪库斯书，第693页。行为人以虚假名义实施的法律行为，因名义的标示不具有民法上的意义，法律后果应由行为人单独承担。
[8] 参见2001年《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第7条、2003年4月21日修订的《江苏省建筑市场管理条例》第13条。
[9] 参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第67号民事判决书。
[10] 参见“上海服装集团工艺帽有限公司与上海申万建筑装饰有限公司合同纠纷案”，上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第1968号民事判决书。
[11] 参见广东省广州市中级人民法院 （2010）穗中法民二终字第2213号民事判决书。
[12] 参加上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民二（民）终字第1375号民事判决书。类似借名购车的案件，参见“上海轶景行进出口有限公司与徐建平所有权纠纷案”，上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民一（民）再终字第7号民事判决书。对于债务人为逃避债务，主张其并非真正所有权人，只是被他人借名买房的案件，参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第1517号民事判决书。
[13] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第291页。
[14] 参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第545页。
[15] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第507页。
[16] 同前注2，迪特尔·梅迪库斯书，第694～695页。
[17] 同前注15，卡尔·拉伦茨书，第843～844页。
[18] 参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳等译，法律出版社2012年版，第319页。
[19] 同前注5，杨代雄文。
[20] 参见董建中、高玲：《建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策》，《法律适用》2007年第6期。
[21] 参见王玉松：《论旅行社挂靠经营的连带法律责任》，《法学杂志》2011年第6期。
[22] 参见马莉萍、焦卫：《处分房地产纠纷若干难点的思考》，《政治与法律》2004年第3期。
[23] 2012年广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”
[24] 参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第1050号民事判决书。
[25] 参见江苏省徐州市中级人民法院（2011）徐商终字第0111号民事判决书。
[26] 参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第67号民事判决书。
[27] 参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第427号民事判决书。
[28] 同前注5，杨代雄文。
[29] 同前注14，维尔纳·弗卢梅书，第7页。
[30] 参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第90页。
[31] 同前注15，卡尔·拉伦茨书，第59页。
[32] 同前注15，卡尔·拉伦茨书，第499页。
[33] 参见韩世远：《合同法学》，法律出版社2011年版，第564页。
[34] 参见浙江省长兴县人民法院（2009）湖长泗商初字第378号民事判决书。
[35] 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第08731号民事判决书。
[36] 参见蒋光辉：《借名购买经济适用房之归属》，《法律适用》2012年第8期。
[37] 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第4086号民事判决书。
[38] 参见上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第18711号民事判决书。
[39] 参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第697-698页。
[40] 参见詹森林：《借名登记契约之法律关系》，《台湾本土法学杂志》第43期。
[41] 2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第17条规定：“登记人将登记在其名下的房屋擅自转让给他人……买受人、借名人均要求继续履行合同的，可以参照本意见第十三条第一款的规定处理。”第13条第1款规定：“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。”
[42] 参见“侯柱与朱玲、邹金、程诚买卖合同纠纷案”，广东省珠海市中级人民法院（2005）珠中法民一终字第196号民事判决书。
[43] 同前注5，杨代雄文。
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