——兼论罗马法中的信用证问题
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尽管至少有9个国家或地区的民法典或债法典规定了信用委任制度，其中两个地区属于我国，但我们还是对它如此不知。2014年8月18日查“知网”（包括优秀硕士论文数据库和博士论文数据库），只有一篇切题文献。[1]而且该文献对如何运用信用委任制度的谈论不甚严谨，反映作者并未真正理解该制度。由于陌生，我国自清末以来的法律人遭遇外文文献中的“信用委任”字样时，有的搞错当事人，把“用自己之名义为自己计算”的主体设定为委任人（应该是受任人）。[2]有的错译名称，将之译为“信托”。[3]这样的状况是不合理的。本文拟开拓信用委任研究新领域为完善我国法制服务，并开创罗马商法研究（尤其是其中的罗马票据法研究[4]）新领域，因为信用委任制度从属于罗马商法。[5] 一、罗马法中的信用委任 罗马法中的委任分为6种，即：⒈为委任人自己专门的利益的委任；⒉为了委任人和受任人共同利益的委任；⒊只为受任人利益的委任；⒋为委任人和第三人利益的委任；⒌为受任人和第三人利益的委任；⒍为受任人利益的委任。[6]其中的最后一种包含信用委任。 这种委任包括3个子类型，优士丁尼《法学阶梯》提供了它们的实例：⒈委任你把你自己的金钱投资于购买土地，而不是有息地贷出它们；⒉委任你有息地贷出它们，而不是投资于购买土地；⒊委任你对蒂丘斯贷款生息。[7]对于这3种案型，优士丁尼《法学阶梯》给出的处理是前两种是忠告，不发生债。第三种是信用委任。它之所以被定性为是为了受任人利益的，乃因为作为贷款人的“你”获得了利息。当然，更重要的是，通过“你”的牵线搭桥，找不到贷款来源的蒂丘斯得到了贷款，这对他是一种利益。所以，把信用委任归类于“为受任人和第三人利益的委任”，可能更合适。 信用委任包括三方当事人。其一是委任人，他是委托银行或其他私人贷款给第三人的人。其二是贷款人，他可能是银行业者，但也可能是普通的有闲钱者。其三是借贷人，他是实际取得委任人委托中间人借贷之款并加以利用的人。在借款人与贷款人之间存在借贷关系，在委任人与贷款人之间存在保证关系，在委任人与贷款人之间存在委任关系，后者受前者之托并因信赖前者的信用向贷款人放款，如果借款人不愿或不能还款，委任人与贷款人之间的委任关系转化为保证关系，前者对后者承担保证责任。这样，在信用委任中就有委任、借贷、保证三个法律关系。而此等交易的发起人有委任人和保证人两个角色。正因为这样，在优士丁尼《学说汇纂》第46卷第1题的标题是“论保证人和委任人”，往往以同样的规则涵盖两者，如此做法只有在信用委任的语境中才可得解。 但在信用委任产生之初，就它是否有效，罗马法学家之间存在争议。共和末期的法学家塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·路福斯（Servius Sulpicius Rufus，约公元前106-公元前43年）否定这种交易的效力，其理由似乎是它属于忠告。[8]然而，帝政初期的法学家萨宾[Masurius Sabinus，提贝留斯皇帝时期（14-37年）人]承认此等交易的效力。他采用的是因果关系论据：没有委任人的委任，受任人不会借钱给人。[9]言下之意是，受任人借出的钱收不回来了，委任人必须承担责任。后来的立法者采用了萨宾的观点，承认这种委任为信用委（Mandatumpecuniacredendae）。[10]由此，委任他人贷款生息者在受任人赔本的情况下要承担责任，而忠告者不承担此等责任。[11] 萨宾关于信用委任有效性的意见发表于帝政初期，这证明那个时代有了这种交易并形成了规模。这种交易的目的在于在不在场者之间建立一种新型的非正式保证，以满足信用的要求并消除保证的缺陷。[12]此等缺陷为何？当事人双方都必须到场，按要式口约的方式订立保证合同是也。如此，不能亲自出席的人不能订立保证，造成不便。把委任与保证嫁接起来，由于委任的合意契约性质，等于是把要式口约的订约方式转化为合意契约的订约方式，不在场的人之间也可订立保证合同，由此增加了交易的便捷性，使信用委任适用于国际贸易成为可能。 为何在帝政初期的萨宾要主张承认这种交易的合法性呢？我认为，信用委任制度被合法化与罗马银行制度的发展有关。公元1世纪末，也就是在萨宾的时代左右，罗马的银行活动得到了发展，并且开始法制化。罗马受设立了对银行业者和银行业的专门司法之管辖。[13]而信用委任是银行的一项重要业务，所以，必须承认信用委任的合法性，才能保障银行的运作。在路福斯的时代，也许银行的信用委任业务不足，所以法律保护这一交易的冲动不够。 兹举一例证明此点，它出自苏尔毕丘斯档案。苏尔毕丘斯是一位放贷者。1959年，人们在阿格罗·穆雷奇勒地方发现了一些写在木质的蜡版上的他的私人档案。[14]其中包含记载着著名的盖尤斯·苏尔毕丘斯·齐纳穆斯（Gaius Sulpicius Cinnamus）受盖尤斯·优流斯·普鲁登斯（Gaius Iulius Prudens）委任贷款给其奴隶和解放自由人的文件。齐纳穆斯是一位放贷者或曰钱庄主，普鲁登斯委任他贷款给自己的奴隶依吉纽斯（Hyginius）和自己的解放自由人苏阿维斯（Suavis）。他自己担任两者还款的保证人。[15]那么，为何依吉纽斯和苏阿维斯不直接向齐纳穆斯贷款呢？可能的原因，其一，尽管罗马法赋予奴隶商事主体资格[16]，解放自由人更是具有这样的资格，但奴隶和解放自由人的信用不如主人，贷款人在主人承担奴隶和解放自由人的还款保证义务后才愿意把钱借给他们；其二，普鲁登斯希望通过控制资金来源来控制自己的奴隶和解放自由人的行为。[17]从此例可见，信用委任既可以解决信用较差者的难以贷款问题，同时服务于委任人的私人目的，具有有用性。既然如此，它获得法律承认就只是时间的问题了。 信用委任与银行业的关联还可在优士丁尼《法典》C.4，35，7中记载的一个哥尔迪亚努斯（Marcus Antonius Gordianus， 192-238年）皇帝致奥雷流斯的敕答中找到证据：如果你为了执行钱商（Pecuniaeauctor）的书面指示（Littera）把钱借给了对你交付此等信件（Littera）的人，你不仅有权起诉受你贷款者以要回借出的金钱，而且能以委任之诉对抗命令你贷款的人。[18]在这一法言中，与苏尔毕丘斯档案所载案件不同，钱商是委任人。他命令另一与他有业务往来的人（也可能是钱商）贷款给持票人。如果发生违约，受任人对于借款人享有借贷之诉，对于委任人享有委任之诉保障自己的债权。当然，委任诉权应处在后备诉权的地位，在行使借贷之诉受挫时行使。无论如何，这个法言让我们看到了信用委任是相当于汇票的制度运作的基础关系。 此外，信用委任合同可以服务于银行业，也可在银行业以外运作。对此，C.4，35，8提供了例证。该法言记载的是瓦雷留斯（Valerius）皇帝和噶列努斯（Gallienus）皇帝以及瓦雷留斯恺撒[19]给路求斯（Lucius）的敕答，说的是一个未成年人的父亲指示你借钱给其奴隶，还指示你在此等借贷关系中设立了抵押，如果此等父亲死去，其奴隶不还钱，你可起诉此等未成年人并行使抵押权。[20]没有明显的证据告诉我们这一片段中的“父亲”是钱庄主，很有可能不是。如此，这就是一个脱离银行业的信用委任案例。 上面介绍的三个信用委任案例中有两个清楚地表明，委任人与借贷人之间有保护人—被保护人（或曰恩主—门客关系）的关系。保护人是主人，被保护人是奴隶和解放自由人，两者构成一个利益共同体，彼此享有一定的权利，也承担一定的义务。义务之一是保护人在被保护人不能取得贷款时介绍他们取得贷款并充当还款保证人。所以，信用委任制度产生在长期存在于罗马的恩主一门客关系上。 从体系位置的角度看，信用委任在优士丁尼《法学阶梯》中处在委任的名目下，如同本文第一节所介绍的。它被作为委任的一种类型得到论述。在《法学阶梯》中，委任是合意合同之一，所以，信用委任也当属于合意合同。在《学说汇纂》中，它被安排在第46卷第1题，该题的标题是“关于诚意负责保证人（Fideiussor）和委任保证人（Mandator）”。这样，信用委任就与保证放在一起。在《法典》中，它被安排在第4卷第35题，该题的题名是“关于委任之诉和对待之诉”。这样，信用委任与委任的关联得到了强调。由此可见，在优士丁尼法典编纂中，对于信用委任的性质，从来有靠近委任说和靠近保证说两种理解，后者为近世民法典主要把信用委任理解为保证的一种形式开辟了道路。 得出如上结论后，要强调的是，由于优士丁尼在完成如上所述的法典编纂成果时已废除信用委任制度（参见下文），所以，这里做出的对信用委任的体系位置的考查，都是根据后人剔除添加的还原成果完成的。 二、现代民法对信用委任制度的继受 如前所述，罗马法中的信用委任制度由于其合理性在至少9个国家或地区的民法典或债法典中得到了继受。它们中，有的考虑到信用委任与信用证的密切关系把两者搭伙规定，有的基于自己的特殊情况分别规定两者。以下分述。 （一）搭伙规定信用证与信用委任的立法例 在现代法中，似乎是1869年的《阿根廷民法典》首先在“保证”的标题下以间接的方式规定了信用委任。其第2007条规定：信用证仅在提供者明确声明对债权承担责任时，始可视为保证。第2008条规定：“对谋求信用之人的诚实和资力进行担保的介绍信，不构成保证”。[21]这两条并未正面规定信用委任为何，而是说明了它不是什么。 首先，第2007条说明了信用证不是保证，除非其出具人就第三人对受证人还款承担保证责任。其次，它把证明谋求贷款人的品格和资力的介绍信也排除在信用委任的范围之外。 第一个限定等于说，信用证的出具人有两种可能。其一，不担保第三人对受证人还款；第二，承担此等担保。由于在通常情况下，例如旅行支票的情形，第三人是用自己存人信用证出具银行的款项担保自己对受证人还款，不存在出具人的保证责任问题。按《阿根廷商法典》第484条的规定：“信用证应规定可以对持证人交付的最高金额，如果不包含确定的金额，有关的文书被视为单纯的推荐信”。[22]这一规定排除了开具“无金额限制信用证”（Apertura di credito ，英文直译为Opening of Credit）的可能。但在这样的框架内，信用证规定的最高金额也可能包含两种情况。其一，此等最高金额就是持证人在出具人那里交付的押金额，这样，受证人没有任何风险可言，出具人没有必要承担保证责任。其二，此等最高金额大于持证人的押金额，出具人基于对持证人的信用的正面评价做出此等安排，由此，受证人要承担持证人支付不能的风险。此时，他天然具有要求出具人为他承担此种风险的冲动，出具人的保证责任由此而生。此时，信用证转化为信用委任。如果完成了此等转化，《阿根廷民法典》保护之。这样，《阿根廷民法典》就完成了对信用委任关系的间接调整。 第二个限定等于说保证不能以默示方式达成。按《阿根廷民法典》第2006条的规定，保证可以依口头形式、公证书或私文书等任何方式订立，但保证在诉讼中被否认时，仅可以书面证据为证。[23]此条等于说保证不得推定成立，必须明示设立。在第2008条规定的情形，推荐人只是向受信人担保了被推荐人目前的道德状况和财政状况，并未担保被推荐人在将来交易中的偿付，所以，他不承担保证责任，实在是出于事理之性质。而且，从信用委任的角度看，推荐人并未委任受信人向被推荐人提供信用，当然不构成信用委任。 1911年的《瑞士债法典》第407条和第408条在“信用证与信用指令”的名目下也从信用证与信用委任的关系的角度规定了信用委任。 第407条首先规定了信用证，其辞曰：⒈关于委任和命令的条款应适用于信用证。收到此证的人有义务对特定的人有限地或无限地为偿付，其数额由此等受证人提出。⒉如果未规定最高额，受证人应通知指令人并在为偿付前等待其指示，这样做以被授权为请求的人要求的金额明显与其地位不成比例为条件。⒊包含在信用证中的委任只有在就特定的金额宣告了承诺时才视为得到了接受。[24] 此条第3款是对第2款的展开，即在特殊情况下只有在受证人同意了最高金额时，委任才成立。而在第2款的情形，受证人之所以要求确定最高金额，一种可能是担心财政状况不佳的受益人还不了款；另一种可能是支付此等大额款项超过了自己的能力。无论何种情形，受证人都需要出具人的保证，他的确认行为等于是保证行为。一旦在信用证关系上附加了保证，它就转化为信用委任。 第408条则规定了地道的信用委任。其辞曰：⒈如果接受并承诺了命令的人以自己的名义并为自己的计算为第三人提供或更新了信用，但由委任人承担责任，此等委任人就受信用人的债务承担保证人一样的责任，收受命令的人超过命令的付款额为支付的，超过的部分在上述保证责任之外。⒉此等命令只有在有委任人以书面形式作成的情况下才有效。[25] 此条第1款规定了信用证关系的变体：委任人不仅指令受证人付款于第三人，而且承担此等第三人还款的保证，此等关系构成典型的信用委任，但保证额以指令受证人付出的金额为限。受证人自作主张多付款的，委任人对此等多付额不承担保证责任。第2款则宣示了信用委任关系不得推定成立，只有采用明示的书面方式才有效。如此以图避免或减少争议。 众所周知，1926年的《土耳其债法》继受《瑞士债法典》。2011年的《土耳其新债法》也是如此，它仍保留了信用委任制度，其第 516条在“信用证和信用指令”的标题下规定：承担出具人责任、以自己的名义并为自己的利益的人指令授予第三人信用，此等指令被承诺并接受从而更新了信用的，此等信用指令产生委任指令的效力，委任人就贷款的返还承担保证人责任，但除非委任人以书面形式作成委任，不发生指令贷款的责任。[26]不难看出，此条是《瑞士债法典》第408条的翻版，课加信用指令的出具人保证人责任并为此等保证设定了书面形式的要求。 要指出的是，《土耳其新债法》第515条是关于信用证的规定，其内容继受《瑞士债法典》第407条。 《阿根廷民法典》、《瑞士债法典》、《土耳其新债法典》的上述规定构成一个把信用证与信用委任两个制度搭伙规定的类型，它们揭示了两个制度的密切关联，由于信用委任与信用证制度挂钩，把信用委任制度商事化了。 （三）独立于信用证规定信用委任的立法例 德国法族国家独立于信用证规定信用委任。 2012年版的《德国民法典》第778条（信用委任，Kreditauftrag）规定：“委托他人以自己的名义和为自己的计算，向第三人给予金钱消费借贷金额或融资援助的人，就该第三人基于金钱消费借贷或融资援助发生的债务，作为保证人向受委托人承担责任”。[27]这一条文处在关于债务关系法的第2编第8章（各种债务关系）第20节“保证”的标题下。显然，《德国民法典》的这一规定相较于罗马法的蓝本，有三大改进。其一，像《阿根廷民法典》一样，把信用委任从优士丁尼《法学阶梯》中的处在“委任”的名头下改为处在“保证”的名头下。确实，信用委任本来是兼具委任性、借贷性和保证性的混合交易，《法学阶梯》的作者从委任的角度看待它，德国人则从保证的角度看待它。为何如此？一是因为优士丁尼已把信用委任与保证同化。例如，其《学说汇纂》第46卷第1题的标题就是“关于保证人和委任人”，把两个概念设定为可以互换，此等举措为《德国民法典》的制定者提供了先例。[28]二是因为《德国民法典》中的委任必须无偿（第662条），而信用委任在多数情况下有偿，委任人大多会得到利息[29]。把信用委任挪到“保证”下规定避免了出现有偿委任的困局。其二，为这种交易附加了受任人“以自己的名义（即受任人的名义）和为自己的计算”的限定。“以自己的名义”的限定强调了委任人与受任人之间的界限，把这种交易打造成了间接委任，排除了它是直接委任的可能。“为自己的计算”的限定强调受任人为自己的利益行动的性质，暗示受任人在多数情况下的企业身份。确实，在德国法中，信用委任也多是以银行为受任人的交易。其三，把这种交易的标的具体化并限缩化了。申言之，就受任人的义务，不讲提供信用，而讲提供贷款和融资援助。“提供贷款”是对“提供信用”的取代。在1998年版本的《德国民法典》中，还以“提供信用”作为信用委任的标的，构成一个更改。“融资援助”的客体为1998年版本[30]的《德国民法典》所无，那么，什么是融资援助？按2012年版的《德国民法典》第506条的规定，首先是支付延期。贷款是积极地提供信用，债务到期了不讨要，则消极地也提供了信用。其次是分期付款交易[31]，这是支付延期的别样形式。不同在于延期支付的一个是贷款，一个是货款，但都为债务人提供了信用。贷款、支付延期、分期付款交易的数额都是确定的，而信用可以是不确定的，例如无金额限制的信用。所以，《德国民法典》第756条经2012年的修改后，强调信用委任数额的确定性和有限性，以限制委任人的责任并保障交易安全。这样造成了信用委任的表达一定程度的名实不副，严格说来，应改为贷款和融资援助委任。 为何《德国民法典》不连同信用证规定信用委任？可能因为《德国民法典》未规定信用证。德国甚至没有关于信用证的成文法，这方面的问题主要由法院根据民法典和商法典的一些规定以判例调整。[32] 顺便提及，德国在立法继受罗马法中的信用委任制度前，先在学说上继受了这一制度。在温得沙伊德（B.Windscheid， 1817-1892年）的《潘得克吞教科书》（1862-1870年）中，作者在论述完普通委任后进入讨论委任的特别适用。它们中有对第三人进行财产性给付的委任，此等给付包括提供借贷。这就是信用委任了。温得沙伊德认为现代的汇票（Anweisung）属于这种委任。[33]显然，温得沙伊德仍按照《法学阶梯》的路径在委任的框架内观察信用委任，尽管他的《潘得克吞教科书》对《德国民法典》有巨大影响，但后者还是在保证的框架内规定了信用委任。 沿着《德国民法典》开创的路线，1911年的《大清民律草案》第878条规定：用自己之名义为自己计算，委任他人供与信用于第三人者，因供与信用而生之债务，对受任人任保证之责。[34]该草案未来得及成为法律清朝乃亡，民国继之。1925年的《民国民律草案》第728条规定：用自己之名义及为自己计算，委任他人供给信用于第三人者，对于受任人就该第三人因受领信用所负之债务，负保证责任。[35]这两个规定大同小异，与上引《德国民法典》第778条和下面将引的中华民国《民法典》第756条比较，可发现它们都把“用自己之名义为自己计算”的限定对象确定为委任人而非受任人，这可能出于翻译错误，此等错误旁证在信用委任制度被引进中国的头几十年中并不为专业人士充分理解，否则不会发生如此起码的错误。 1929年的中华民国《民法典》（现台湾地区《民法典》）第756条回到了德国的信用委任定义，谓：委任他人以该他人之名义，及其计算，供给信用于第三人者，就该第三人因受领信用所负之债务，对于受任人，负保证人之责任。[36]此条显然来自1998年之前版本的《德国民法典》第778条。 接下来，也具有德国血统的1942年《意大利民法典》也规定了信用委任。 第1958条：一人接受他人委托，以自己名义并为自己利益承担贷款于第三人的义务，委托人承担作为未来债务的保证人的责任。接受委托的受托人不得放弃委托。但是委托人可以撤销委托，此时应对受托人承担损害赔偿的责任。[37] 第1959条：接受委任后，委托人或第三人的财产情况发生了显然使债权实现变得相当困难的情况的，受托人不得被强迫履行。[38] 同时，《意大利民法典》在稍微靠前的地方，在“银行契约”的名头下，也就是在其第1842条也规定了信用证。其辞曰：“银行无金额限制信用证是一种合同。银行据以有义务在确定的或不确定的期间提供金额让他方当事人处分”。[39]《意大利民法典》把信用证与信用委任分开规定有其道理，因为信用证只能由银行开具，而信用委任可以涉及银行主体，也可以不涉及。 也属于德国法族的1946年《希腊民法典》第870条规定：受任人以自己的名义和自己的计算向第三人提供信用的委任，在授予信用后，应视为对第三人的债的保证。[40]此条中的委任人是隐含的，他同时是保证人。这种保证是拟制的，也就是说，只要他委任他人对第三人提供信用，法律就视为他是第三人的还款保证人。 也属于德国法族的1966年《葡萄牙民法典》第629条规定：⒈委托他人以该他人之名义及其计算对第三人提供信用的人，如该委托获接受，作为保证人承担责任。⒉委任人在信用尚未供给时有权撤销委任。委任人亦得随时终止委任，但须对因此造成的损害负责。⒊在其他立约人之财产状况使受任人将来之权利有受损之虞时，委任人可拒绝履行受托之义务。[41]可明显看出此条是对《意大利民法典》第1958条和第1959条的浓缩。唯一不同者，《葡萄牙民法典》未强调接受了委托的人原则上不得放弃委托，因此更少注重诚信的维护，而更重受任人利益的维护。 前文已述，《德国民法典》把信用委任放在保证名目下规定的理由之一是这种交易是有偿的，但《葡萄牙民法典》规定的信用委任可以是无偿的。这种可能并不见诸法律文句，而是见诸学者对《葡萄牙民法典》有关条文的评注。[42]这构成《葡萄牙民法典》关于信用委任的规定与《意大利民法典》的相应规定的第二点不同。 1999年《澳门民法典》第625条完全是《葡萄牙民法典》第629条的中译，故对后者的分析完全适用于前者。其辞曰：⒈—人委托他人以该他人之名义及其计算对第三人提供信用'如该委托获接受'委任人须负保证人之责任。⒉委任人在信用尚未供给时有权废止委任。委任人亦得随时终止委任，但须对因此造成的损害负责。⒊在其他立约人之财产状况使受任人将来之权利有受损之虞时，委任人可拒绝履行受托之义务。[43] 最后，西班牙1973年的《纳瓦拉(Navarra)汇编》[44]第526号法律规定：“委任他人借贷或提供信用给第三人的人成为由此缔结的债务的保证人，如果委任人财产状况恶化或第三人实施了导致此等债务的清偿更困难的行为，可以使自己免除委任”。[45]这是一个西班牙的地方法规定，可见证在该国的纳瓦拉地方存在信用委任制度。 三、引进信用委任制度对于中国的意义 我国立法目前无信用委任制度之规定，我认为这是一个缺憾。如果我国制定信用委任立法，至少有助于解决如下两个问题。 ⒈意欲的借款人信用不足问题。银行业首先有不贷款给退休者(60岁以上者)的做法;其次有不许60岁或更高龄者取得信用卡的歧视性做法。中兴、光大、兴业、中信、农行规定申请人的年龄上限是60岁，工行、交行规定的上限为65岁，建行设定的上限是70岁。[46]另外，按照厦门中行个贷中心资产业务团队的负责人的说法，60周岁以上的市民只能让子女做共同借款人；70周岁以上的市民完全不能借款。[47]撇开这样的规定的合理性不谈，这里只说利用信用委任制度补救此等不合理规定的可能。在这样的框架内，如果长者的子女或其他亲戚基于对长者支付能力的信赖委任银行对长者提供贷款或信用卡服务，自己充当长者还款的保证人，则可解决长者不能取得贷款或信用卡的问题。 ⒉意欲的贷款人和融资援助需求人担保资力不足问题。先讲贷款人。如果某人买房需要贷款，而银行由于该人没有资产拒绝放贷，在此等情形，如果该人的哥哥或其他亲友愿意作为委任人委任银行对其弟弟放贷，自己充当其弟弟的还款保证人，则也可解决该人的困窘。再讲融资援助需求人。按2012年版的《德国民法典》第756条的规定，融资援助也是信用委任的标的。如果某人希望通过分期付款购买大件，商场由于担心其资产不足不敢售卖予他，第三人如果于此时做出信用委任，则可促使分期付款买卖达成，买受人和商场皆大欢喜，委任人也因为成人之美而喜不自胜。 ⒊信用证的基础关系说明问题。下文将述，信用委任的法律关系稍加调整就是信用证法律关系。如果引进信用委任法律制度，我国的信用证法律关系将得到更好的解释。 四、罗马法中的钱庄主承保的信用证属性 （一）广义信用证和狭义信用证 说古罗马就有了信用证也许会骇人听闻，所以在开始本节之前必须厘清本文使用的信用证的概念。顾名思义，信用证(Letter of Credit)就是一封指示第三人向持信人提供信用的信。所谓信用，就是给付与对待给付之间允许存在时间差。[48]在给付标的为物的情形，信用体现为赊销。在给付标的为金钱的情形，信用体现为借贷。这种情形严格说来，就是在无物质担保的情况下一人借钱给另一人。物质担保有自保和他保两种情形。自保，有如借贷人以自己的银行存款担保自己返还贷款的情形。他保，有如第三人以自己的房屋向银行抵押担保你获得贷款的情形。与物质担保对反的是人格担保，此等人格由好的品性、商誉、朋友间的信任等构成。此等人格担保往往以一封书信加以表现，其内容为指令第三人借款给持信人。如果第三人真的借了，他收到的这封信就是信用证。 正是基于这样的信用证理解，慕德升和其他许多人才会把如下故事当作较早的信用证的例子谈论。1654年，英国商人托马斯为出差于巴黎的约翰致信巴黎商人威廉，其辞曰：“付与约翰一次或多次，每次限不超过2000克朗的范围，按约翰的要求，根据约翰的收据或汇示，由法国托马斯账中支付”。[49]在此例中，托马斯以书信要求威廉为约翰提供信用或借款，威廉可能并不认识约翰，但他认识托马斯并信任之，故按其指示行事。约翰借钱的目的是不必带许多现金到巴黎出差，而是在威廉处就地取“财”，从而减少风险。他当然要还款，但如果他不还则托马斯充当保证人，他的担保手段是托马斯在法国的应收款——这个威廉似乎是托马斯在法国的商业代表。 读者很快会发现，这个所谓的较早的信用证案例也是一个信用委任案例。此事证明了信用委任与信用证的相似性。这导致现代一些国家把两者一并规定。但信用委任的形式比较自由，而信用证必须有一个书面文件(或曰信函)作为委任提供信用的工具。 把上述案例再稍稍变换一下，它就成了一个汇票案例，只要把威廉的相信对象从约翰改为威廉并假定威廉是一家银行的经理就行了。如此，约翰行前还是要在托马斯的银行存款，而托马斯的银行与威廉的银行有业务关系，凭借彼此的信任，威廉在得到托马斯的指令后无条件向约翰支付指定的金额。此时，威廉的银行中并无约翰的存款，但威廉付款给了约翰，从托马斯的银行得到约翰的还款，是将来的事情。这样，威廉的给付与约翰的对待给付之间有了时间差，因此可以说威廉给约翰提供了信用。正是基于对汇票的信用性的这种认知，德国学者康拉德·柯沙克(Konrad Cosack，1855-1933年)在其《商法教科书》中认为汇票(Amveisung)就是信用证。[50]李金泽更是在其给信用证下的定义中把汇票当作信用证的属概念。[51]由此可以说，信用证的含义很广，我们习见的一些票据都可说成是信用证。 有意思的是，古罗马作家普劳图斯(公元前254年-公元前184年)的戏剧《酒徒》(Curculio)中记载的一个涉银行支付案例与上文提到的托马斯委任威廉向约翰付款案非常类似。其中的人物“酒徒”说：……他问我是否认识住在Epidaurus银行家Lyco，我说我认识他，那么你认识拉皮条者Cappadox吗?他——即剧中人Phaedromus——补充道。我承认见到过此人。我问，你要他做什么?他答：我以30明纳的价格从他那儿买了一个女孩，还有一些衣服和首饰，价值10多个明纳。我问，你付过钱了吗?他说没有，“钱是存在我说到的Lyco那里的，我安排他对持有盖有我的指环印章的信的人付款，然后从皮条客手里接手女孩及其衣服和首饰”。[52]显然，本案与前案的相似之处在于都是一人指示第三人向持信人付款。所以，波兰专门研究罗马银行制度的学者尼奇博鲁克(Piotr Niczyporuk)以及他的合作者塔勒斯卡(Aniela Talecka)都认为此案中的信是信用证(lettera dicredito。)。[53] 但在当代的文献中，信用证的含义被限缩化，其通常的定义如下：信用证是开证银行依照开证申请人的要求并按其指示，对第三者开立的载有确定金额、在规定期限凭符合信用证条款规定的单据付款的书面保证文件。[54]这一定义把信用证等同为国际贸易的支付工具，将其法律关系设计得非常复杂。不能说这样的信用证定义错了，但我要说它是狭义的、现代的信用证。应承认不与国际贸易挂钩的简单的广义信用证的存在。可惜的是，在现代文献中找到对这种意义上的信用证的界定却十分困难，因为它似乎已被忘却了。 正是基于广义的信用证理解，英国学者阿加沙·穆佳沙(Agasha Mugasha)认为最早的信用证出现在古埃及，开具的目的是为了减少携带现金的风险。如此，商人利用为自己或他人的利益开具的支付命令，使自己或他人能在到达地的金融机构取得现金。[55]廉*斯帕尔丁(William F.Spalding)也认为，古希腊也有信用证制度，其创制是为了让旅行者避免携带现金的风险和麻烦。藉此，旅行者在旅行前付一笔钱给银行家，银行家发放信用证给旅行者，信用证的受证人要把同样数额的金钱给旅行者。[56]上述英国、古埃及、古希腊的信用证都是现代人讲的旅行支票。 (二)钱庄主承保作为古罗马的信用证 穆佳沙认为古罗马也有信用证，其形式是所谓的钱庄主承保(Receptum Argentarii)[57]这种信用证巳脱离旅行支票的形式'跟现代信用证一样，成为服务国际贸易的一种手段。 让我们再回到罗马，D.13，5，27 (乌尔比安：《告示评注》第24卷)比较好地反映了钱庄主的承保这种交易及其进化，不妨全文翻译如下： 在承保的情形，债务人是否到场并不十分要紧。彭波尼(Pom Ponius)更进一步，在其著作的第34卷中写道，可违背债务人的意志承保。他认为拉贝奥(Lobra)的观点不正确。拉贝奥认为，如果在某人为他人设立承保后，债务人通知他不偿付，必须授予后者基于事实的抗辩。在这个问题上，彭波尼的看法并非不合理。事实上，如果承保设立人受了债的约束，债务人的行为不能使他避免责任。 在这一法言涉及的情形，买受人即债务人是一家钱庄的客户，此等钱庄根据他的委任付款给第三人即出卖人。但承保一旦设立即独立于买卖合同，由此不受债务人(即委任人)意志的约束，也就是说，债务人撤销委任的，承保人可置之不理，继续履行对第三人的给付义务。在这一问题上，拉贝奥与彭波尼有不同的看法。前者认为，在债务人撤销委任时，承保人必须停止向第三人付款。如果对方诉追，承保人可提起基于事实的抗辩。但彭波尼不赞同这种观点，认为在上述情形，承保人应继续付款，否则要承担责任，具体说来，是承担承保之诉(Actio Recepticia)的责任。也就是第三人可根据此诉强制承保人付款。乌尔比安赞同彭波尼的观点。比较两种观点，彭波尼—乌尔比安的观点更有利于保障交易安全。对于出卖人来说，如此安排可避免他人利用针对买卖合同的纠纷阻止钱庄付款，达到受领货款的可靠。[58]无论如何，彭波尼—乌尔比安的观点打造了承保的独立性，尽管它具有从属性，即服务于一定的基础关系，例如国际买卖。 当然，这一法言还告诉我们，承保的设立不要求债务人到场。这一特点使钱庄主的承保适合于国际交易，因为市民法的交易(例如要式口约)都要求缔结者到场，[59]故它们不适合外邦人。 钱庄主承保从公元前2世纪末、1世纪初得到裁判官(很可能是外事裁判官)的保护。首先采用事实之诉的形式，后来采用承保之诉的形式。[60]定型以后，钱庄主承保由如下法律关系构成： ⒈债务人与债权人之间的基础关系，例如买卖关系，它是主关系，承保是其从关系，但此等关系不遵守从随主原则，主从关系各自独立。 ⒉债务人与钱庄之间的委任关系，后者按照前者的指令向债权人付款，这是承保关系的内部关系。债务人不必亲自到场，通过信使或书信发布此等指令即可。在此等关系的运作中，钱庄主不执行债务人的付款命令的，裁判官授予债务人诉权对抗他。[61]在完成付款指令后，银行家可通过委任之诉从债务人取得所为之偿付的返还。[62]债务人也不必亲自到场偿还钱庄主垫付的款项，通过代理人即可。 ⒊钱庄主与债权人之间的承保关系，即根据客户的命令，钱庄主从自己的金钱中支付一定的金额给第三人即债权人。然后从客户即债务人的账户中扣还此等款项。在支付额超过债务人存款额的情形，通过委任之诉诉追差额。在这一框架中，债权人并非委任关系的当事人，但承受了此等关系的好处，所以，他又被称为受益人。[63]由此，承保关系成为一种有利于第三人的契约。 正因为钱庄主的承保向债权人提供了信用，且具有独立性，也即独立于承保得以产生的基础关系，它相当于现代的信用证。[64]法国研究罗马银行法的专家安德罗(J.andreau)认为它类似于现代的无金额限制信用证(Apertura di credito) 。西班牙学者罗德里格斯(M. A. Pe-ńalver Rodriguez)也持这种观点。[65]荷兰学者根特·迈尔(Gunther Meyer)也说它是跟单信用证的滥觞。[66] 如前所述，信用证必须是一封信，也就是说必须体现为一个书面文件以便把债务人与钱庄主之间的承保关系达知于债权人。罗马的承保关系中是否有这样的信呢?答曰有。有如下法言为证。 D.13，5，26。榭沃拉：《解答集》第Ⅰ卷：某人这样给债权人写信：“路求斯·蒂丘斯以借货名义从的你账房收受的10个币现在我处，现在归你，利息除外”。解答：根据所述的事实，他要榻?据承保之诉承担责任。 这个法言中的“某人”是个钱庄主，路求斯.蒂丘斯是其客户。蒂丘斯与“债权人”有买卖，债权人欲发货，但又担心蒂丘斯不付货款，于是钱庄主出具上述信件，证明蒂丘斯有钱在自己柜上，自己担保他付款。此信就这样完成了其信用证的功能。墨西哥学者格拉纳多(Juan Javier del Granado)也认定它是罗马人的信用证。[67]更重要的是，此信证明罗马人的钱庄主承保以书信达知于债权人。 (三)钱庄主承保的废除和复活 尽管钱庄主承保曾服务于罗马的国际贸易，但后来优士丁尼以531年颁布的一个敕令(C.4，18，2)废除了这种交易形式，原因是他认为，即使债权人与债务人之间的交易无效，钱庄主也要承担向债权人付款的责任不合理。[68]承保的这种无因性恰恰是其最有魅力的地方，优士丁尼把它去掉，可能基于道德的考虑，因为基础关系由于不道德的原因失效，而让在它之上的承保关系继续有效，可能被认为是不道德的。优士丁尼把该制度吸收进允诺偿还他人债务(Constitutumdebititialieni)制度中。[69]这是一个允诺在规定的时间和地点偿付他人债务的简约，具有保证的性质。[70]它允许非钱庄主实施。非独此也，在整理既往的法学家论述时，优士丁尼的法典编纂班子还把前人论述中的所有Receptum Aregentarii都改成了 Constitutum，构成篡改(Interpolatio)。只是经过德国法学家奥托□勒内尔(Otto Lenel， 1849-1935 年)的考证后，才完成从 Constitutum到Receptum Argentarii的还原。上引涉及Receptum Argentarii的两个法言的翻译，就是根据此等还原进行的。尽管如此，罗马法原始文献中涉及Receptum Argentarii的法言还是非常少。
但仅仅过了 4年，在535年4月1日，优士丁尼颁布了第136号新律，然后于542年3月1日颁布了第8号《告示》，最后于不详的年份颁布了第9号《告示》，[71]它们以 在上述银行无条件担保的属性中，债权人可要求银行履行债务而无需证明其债权的原因的属性，以及银行不得利用其客户可能有的抗辩的属性，割断了银行与其客户的债权人的担保关系与原因关系的联系，有利于债权人'债权的安全。可能因为这两个属性，这种担保被冠以“无条件”的定语。也可能因为它们，学界正确地强调：这种担保形式与钱庄主承保在本质与功能上一样。[75] 当然，上述说明仅从银行与其客户的债权人的担保关系出发展开。但此等关系仅为冰山一角，在其下的是银行客户与其债权人的基础关系，例如买卖关系。另有银行客户与银行之间的委任关系。最后是银行在履行担保责任后向其客户的代位一求偿关系。这些关系与钱庄主承保制度包含的关系完全一致，所以说银行无条件担保制度是钱庄主承保制度的复活。当然，银行客户与银行之间的委任关系必须以一定的文件达知于前者的债权人'此等文件就是信用证。 那么，优士丁尼为何要以别样的形式恢复钱庄主的承保制度?很可能是出于银行业者的压力。在第136号新律的序言中，优士丁尼提到，君士坦丁堡的银行家协会向他提出了请愿，要求为他们提供救济，理由是他们以许多方式为公益做出了贡献。此等方式包括提供担保、冒险贷出款项等。[76]显然，提供担保是银行业者为社会做贡献的方式之一，剥夺他们的这一途径，对于按陌生人社会方式组织的国际贸易的进行显然不利。所以，优士丁尼的改弦更张可能还有因应经济形势要求的考虑。如此，他放弃了他曾对钱庄主的承保制度采取的道德理想主义立场。 (四)罗马法中的信用委任与信用证比较论 有学者以信用委任来解释信用证法律关系，谓此等关系是买方委托开证行在买方的计算下依开证行的“名义”提供信用于卖方，买方保证卖方还债。但此说已被证明不合信用证交易的实情。[77]尽管如此，它提出了信用证与信用委任的关系问题。 我认为，信用委任与信用证有如下不同：⒈信用委任起源于古罗马的委任合同，信用证则起源于古罗马的钱庄主承保。两者起源不同；⒉信用委任并不要求有基础关系存在，信用证必定有买卖作为其基础关系，两者的基础不同。⒊信用委任的委任人负有保证人责任，信用证的出具人不具有此等责任，两者的法律关系不同；⒋信用证的出具人必须是银行，信用委任的委任人不见得是银行，两者的当事人不同；⒌信用委任具有规避对第三人能力的立法限制的功能，信用证不具有此等功能，两者的功能不同。 尽管如此，信用委任与信用证的亲缘关系接近，因为两者在很多情况下都属于银行业务，故信用证可以转化为信用委任，只要出具人对受证人承担保证责任即可。故一些国家把两者搭伙规定。 五、简短的结论 罗马银行法中有信用委任和信用证等十分现代的制度，可能叫人感到惊奇，而古罗马人确实做了这样的创造，但他们的创造建立在古埃及人和古希腊人的成就的基础上。当今的埃及问题多多，人们不做专业研究不知其古代文化的辉煌。事实上，一些重要的制度，都是埃及人开其端，希腊人继受之，罗马人又从希腊人继受之。 信用委任是委任、借贷与保证的混合物，它是我国大陆人民十分陌生的制度，表现为研究者和译者由于此等陌生对它误述误译。然而，该制度在当代中国仍有实用价值，至少可帮助某些能力阙如者或资力不足者通过他人的保证达到自己的融资目的，因此，研究并推广该制度仍有意义。在将来制定民法典时把它作为一种典型合同规定，是可以考虑的选项。 或问，信用委任不过是委任合同、贷款合同和保证合同的混合，立法分别规定三者即可，何必要另行规定独立的信用委任合同?对这个问题的肯定回答可能是导致一些属于德国法族的国家的民法典，例如《日本民法典》和《泰国民商法典》不规定这种交易的原因，甚至是属于罗马法的第一顺位继承人的《法国民法典》采取同样立场的原因。但我倾向于否定地回答这一问题。理由一，信用委任产生的恩主-门客关系在当代中国仍以某种形式存在，例如，一个单位的领导通常在信用上处于优越于其员工的地位;大学教授对于其刚毕业的学生来说也是如此，当前者需要贷款而在程序上遇到某种困难的时候，后者担任信用委任的委任人是适当的选择。理由二，把委任合同、贷款合同和保证合同三者面向一定的从属关系乃至友谊关系打包规定，一可以节约立法成本，二可以为当事人节约交易成本。试想，一个从我门下毕业的博士生寻求房贷遇到障碍，找我帮忙而我又同意，如果我们与银行分别签订委任合同、贷款合同和保证合同，那该多么麻烦。如果每个合同都要付税费或公证费，那交易成本该多大。相反，如果我们采取信用委任的交易形式，则一个合同、一份税费、一份公证费足矣。 在谈论信用委任制度对于大陆中国人的陌生性的时候，我们必不得忘记在同是中国一部分的台湾和澳门的法律中都有关于该制度的规定，无妨说，上述陌生性来源于大陆学界与中国其他法域就此等制度的交流不够。撇开与台湾地区的交流不谈，澳门民法以及作为其母本的葡萄牙民法(已被唐晓晴教授等人翻译为中文并出版于大陆[78])总是可以起到观照大陆民法的镜子的作用。泱泱中国，分为德国法域(大陆地区属此)、普通法域(香港属此)和拉丁法域(澳门属此)三块，它们各有千秋，可各自为完善中华法制做出贡献。如果大陆法从澳门法中有所取，可以说，这是中国的拉丁法域对完善大陆法制的贡献。
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