【内容提要】司法判决既是一项技术性作业，也是一个多元价值整合过程。在法治社会中，判断个案判决之正当性的首要标准，是判决依据的合法性。唯有凭借基于内部视角的合法性标准，才能实现法律对司法过程和当事人的拘束、对公众行为和社会生活的引导。但在疑难案件中，法官必须结合基于外部视角的合理性标准，才能得出正确的判决。由于合理性标准关连着主观性和语境性，因此基于合理性标准的疑案判决，必须接受客观性标准和融贯性标准的拘束和检验。裁判依据的合法性、合理性、客观性和融贯性，是衡量判决正当性的四个规定性要素。
【关键词】正当判决 合法性 合理性 客观性 融贯性
【关键词】正当判决 合法性 合理性 客观性 融贯性
就当下中国而言，公正的个案判决既关系到当事人的权益保障、社会冲突的解决，也关系到和谐社会建设和依法治国等大政方针。然而近些年中国法院所作的若干焦点判决，例如辽宁的刘涌案、广州的许霆案、云南的李昌奎案等，却招致了各界的批评，并引发了大范围的争议。如何分析、评判这些个案判决的争议、失当和缺陷，并为将来的类似案子提供警示，客观上需要一个有关“公正判决”或“判决正当性”的框架性认识。然而终极意义上的“公正”、“正当性”关联“何为正义”这样的问题，自尼采断言“上帝死了”似乎就显现为一个无解的问题。在法律适用领域，正义历来也仅能归结为一些抽象的诫命，例如“正直生活，不伤害他人，让每个人各得其所”，或者“类似案件类似判决”等等。但是在社会公共领域中，即便人们不再信奉一些永恒的、普遍的和不容置疑的观念，他们仍能将“听起来像是好的论据”和“听起来像诡辩的东西”区别开来，并寻求取得一些共识。在分歧处寻求共识正是司法裁判所关注的核心问题，因为司法——包括法律理论——的核心任务，就是如何依据现有法律体系，在缺乏共识的疑案裁判中获得一个正当的判决。所以在法治国语境中，判决正当性的获取问题，既是一项联接既存法律体系和个案结论的技术性作业，也是一个寻求共识的多元价值整合过程。
一、基于“内部视角”的合法性标准
在法治社会中，判断个案判决之正当性的首要标准，是裁判依据的合法性。[1]在法治语境中，一份司法判决，不可能被视同为法官关于什么是“公正”的意见。“公正”必须显示它自己是一个论证的结论，而这个论证设计应尽可能最好地表明“这是法律就此事件而言”的意义。[2]显然，合法性标准旨在设定裁判依据的有效渊源，以期在个案判决中实现法律对裁判过程和当事人的直接约束和指引，在社会生活中实现法律对公众行为的间接规范和引导。缘此，各国宪法和法官法都会规定“法官独立，并仅服从法律”之类的司法准则。
贯彻合法性标准的制度性前提是存在一个系统的、权威的法典或规范体系，以及一个实现了法官独立、法律活动专门化的司法体制。但这两个前提亦构成了一种悖反，在法律的权威性、拘束性与法官的独立性和创造性之间，始终存在着一种紧张关系。裁判的任务，是通过对一般规范的适用，来解决个案纷争，因而所有的判决皆应源自规范。不过，每一项司法判决均以一条或数条法律规范为前提，并不意味着规范早已完整地包含了判决，以至于判决只需在规范中进行发掘、演绎即可得出。[3]从规范评价到判决结论，尚须由法官补充一个具体化、现实化的过程。在其间如何维护法律的中坚地位，即为合法性标准的目标指向。
为了将法官约束在规范体系之中，合法性标准要求法官除了须尊重规范的字面含义之外，还须遵守法律方法上业已系统化了的解释准则，以期将判决依据约束在法律规范的词语含义上——文意解释；约束在相关法律条文的意义关联上——体系解释；约束在法律调整的目的上，一是立法者通过系争法律规范时所追寻的目的——历史解释，二是当下该规范所追求的客观目的——目的解释；约束在宪法的原则性和价值判断上——合宪性解释。[4]解释准则所指引的法律范围，可以减少法官选择的可能性和任意性，籍以增强法律对法官判决的拘束力。当然，解释准则的合法性拘束也是有限度的，因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出评判结论，本身也需要解释。由于不存在解释方法上的选择法则，法官可以在判决过程中自由选择解释方法，并得出不同的规范解释结果。就此而言，解释准则并不能保证将法官服帖地约束在规范体系之中。但要指出的是，承认法官某种程度的自由裁量权，并不意味着他可以像立法者那样，运用自己的评价标准从事法律适用与法律续造。法律外的评价标准必须与现有规范“产生关系”，并经由规范的意义脉络才能进入到裁判的依据范围中来。即便在行使裁量权限或填补法律漏洞时，法官始终须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系以及法律思考模式的拘束。[5]
这种拘束体现了法治对法律人的要求，即秉持“如何行动才是合乎法律或法治的”这样的问题意识。在今日，法律人业已认识到：法律必须稳定，但又不能一成不变；司法活动的创造性，是可以与法的拘束性相并存的。不过，即便承认法官和立法者一样都在制定、塑造和发展法律规则，但因为受判决合法性准则的制约，司法性法律创制和立法性法律创制还是有明显差别的。立法过程中的法律制定者，是在为未来设定规则，因此可以自由地依据自身理智启示设定目标，并沿着自己认为是最好的路线前行。但法官不是从自身理智或合宜性出发去发现裁判依据或判决材料的，相反，他应当在法律体系或法律体系所认可的程序、规范中去发现它们。换言之，法官不是沿着自己认为是最好的路线行事，而是沿着法律体系所预定的路线、或者至少是所认可的路线行事。[6]其次，合法性准则要求法官承认或预设实在法体系大致上是合理、完备的，因此判决之际留给司法的造法空间是有限制的。即便承认“法官在从事立法，并且他们必须这样做，但他们只有在填补法律缝隙时才能这样做，并且他们活动的范围局限于如同从克分子到分子那样的运动”。[7]显然，一个法律体系若不能保证其官员承担起忠于法律的责任，就很少会有真正有效的司法。当每一位法官在每一个案件中都仿效法律行家发挥其创造性，那么法律行家将不复存在。[8]
在中国传统司法话语中，以合法性标准为取向的判决方式被称为“守经”。因为“经，常也”（《广雅》），意即守成、恪守规矩或准则。“经”本义为织物上的纵线，即“从丝为经，衡丝为纬，凡织，经静而纬动”（《说文》）、“经正而后纬成”（《文心雕龙》）。后被引申为典范、原则和准据，如“毋失经纪”（《礼记·月令》）。守经式判决理念见诸于古代“宁屈道德也不枉法律”的重法派言论，例如“法立则私义不行”、“法既定矣，不以善言害法”（《韩非子·饬令》），以及“刑之本在于简直，故必审名分。审名分者，必忍小理”。[9]守经虽是司法之常道，也是法的可预测性、安定性和权威性的渊源和保障，但并非中国传统司法的主流话语，因为法治不是中国传统社会的治理模式。
在法治社会中，判断个案判决之正当性的首要标准，是裁判依据的合法性。[1]在法治语境中，一份司法判决，不可能被视同为法官关于什么是“公正”的意见。“公正”必须显示它自己是一个论证的结论，而这个论证设计应尽可能最好地表明“这是法律就此事件而言”的意义。[2]显然，合法性标准旨在设定裁判依据的有效渊源，以期在个案判决中实现法律对裁判过程和当事人的直接约束和指引，在社会生活中实现法律对公众行为的间接规范和引导。缘此，各国宪法和法官法都会规定“法官独立，并仅服从法律”之类的司法准则。
贯彻合法性标准的制度性前提是存在一个系统的、权威的法典或规范体系，以及一个实现了法官独立、法律活动专门化的司法体制。但这两个前提亦构成了一种悖反，在法律的权威性、拘束性与法官的独立性和创造性之间，始终存在着一种紧张关系。裁判的任务，是通过对一般规范的适用，来解决个案纷争，因而所有的判决皆应源自规范。不过，每一项司法判决均以一条或数条法律规范为前提，并不意味着规范早已完整地包含了判决，以至于判决只需在规范中进行发掘、演绎即可得出。[3]从规范评价到判决结论，尚须由法官补充一个具体化、现实化的过程。在其间如何维护法律的中坚地位，即为合法性标准的目标指向。
为了将法官约束在规范体系之中，合法性标准要求法官除了须尊重规范的字面含义之外，还须遵守法律方法上业已系统化了的解释准则，以期将判决依据约束在法律规范的词语含义上——文意解释；约束在相关法律条文的意义关联上——体系解释；约束在法律调整的目的上，一是立法者通过系争法律规范时所追寻的目的——历史解释，二是当下该规范所追求的客观目的——目的解释；约束在宪法的原则性和价值判断上——合宪性解释。[4]解释准则所指引的法律范围，可以减少法官选择的可能性和任意性，籍以增强法律对法官判决的拘束力。当然，解释准则的合法性拘束也是有限度的，因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出评判结论，本身也需要解释。由于不存在解释方法上的选择法则，法官可以在判决过程中自由选择解释方法，并得出不同的规范解释结果。就此而言，解释准则并不能保证将法官服帖地约束在规范体系之中。但要指出的是，承认法官某种程度的自由裁量权，并不意味着他可以像立法者那样，运用自己的评价标准从事法律适用与法律续造。法律外的评价标准必须与现有规范“产生关系”，并经由规范的意义脉络才能进入到裁判的依据范围中来。即便在行使裁量权限或填补法律漏洞时，法官始终须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系以及法律思考模式的拘束。[5]
这种拘束体现了法治对法律人的要求，即秉持“如何行动才是合乎法律或法治的”这样的问题意识。在今日，法律人业已认识到：法律必须稳定，但又不能一成不变；司法活动的创造性，是可以与法的拘束性相并存的。不过，即便承认法官和立法者一样都在制定、塑造和发展法律规则，但因为受判决合法性准则的制约，司法性法律创制和立法性法律创制还是有明显差别的。立法过程中的法律制定者，是在为未来设定规则，因此可以自由地依据自身理智启示设定目标，并沿着自己认为是最好的路线前行。但法官不是从自身理智或合宜性出发去发现裁判依据或判决材料的，相反，他应当在法律体系或法律体系所认可的程序、规范中去发现它们。换言之，法官不是沿着自己认为是最好的路线行事，而是沿着法律体系所预定的路线、或者至少是所认可的路线行事。[6]其次，合法性准则要求法官承认或预设实在法体系大致上是合理、完备的，因此判决之际留给司法的造法空间是有限制的。即便承认“法官在从事立法，并且他们必须这样做，但他们只有在填补法律缝隙时才能这样做，并且他们活动的范围局限于如同从克分子到分子那样的运动”。[7]显然，一个法律体系若不能保证其官员承担起忠于法律的责任，就很少会有真正有效的司法。当每一位法官在每一个案件中都仿效法律行家发挥其创造性，那么法律行家将不复存在。[8]
在中国传统司法话语中，以合法性标准为取向的判决方式被称为“守经”。因为“经，常也”（《广雅》），意即守成、恪守规矩或准则。“经”本义为织物上的纵线，即“从丝为经，衡丝为纬，凡织，经静而纬动”（《说文》）、“经正而后纬成”（《文心雕龙》）。后被引申为典范、原则和准据，如“毋失经纪”（《礼记·月令》）。守经式判决理念见诸于古代“宁屈道德也不枉法律”的重法派言论，例如“法立则私义不行”、“法既定矣，不以善言害法”（《韩非子·饬令》），以及“刑之本在于简直，故必审名分。审名分者，必忍小理”。[9]守经虽是司法之常道，也是法的可预测性、安定性和权威性的渊源和保障，但并非中国传统司法的主流话语，因为法治不是中国传统社会的治理模式。
二、参照“外部视角”的合理性标准[10]
在很多案件中，法官显然不能仅依据规范，或者借由立法者在规范中指示的一般性评价，就可以获得判决。遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律往往只界定了一个一般性“框”，框架内有若干种解释、选择的可能性，法官须结合个案另行探究、评价，才能得出正确的判决。当然，一旦涉及到评价，判决就有主观、恣意和片面的可能。因此为了防微杜渐，法官不能光找出一条或几条支持判决的理由或依据就完事，他应当在考虑所有相关理由之后，再从中为个案拟定一个最合理的解决方案。[11]
在中国传统司法的“天理—国法—人情”判决模式中，天理和人情就是这样的外部性标准。在清代，卖妻是违反人伦、触犯大清刑律的行为，但在嘉靖二十三年的王黑狗卖妻案，刑部却做了一个绕开刑律的人情裁判。在该案中，王黑狗将妻扈氏卖与李存敬为妻。刑部审讯发现其因贫病无奈，才如此作为，故与无故卖休者有间。又查得扈氏母家，并无亲属。若照例判处离异，势又失节。刑部官员最终“衡情酌断，扈氏仍交后夫李存敬领回完聚。王黑狗得过财礼钱文，并请免追”。[12]这个判决实际绕过或架空了相关律条，承认了王黑狗卖妻行为的可赦性。而刑部之所以如此判决，是本着“法不外乎人情”的理念并考虑到了现实的个案“情状”：从动机上看，行为人王黑狗出于贫病；若按律例的要求判决离异，判决的结果是妻子将无家可归、堕落风尘。由于“天理”在传统中国往往和三纲五常、伦理道德关联在一起，古代司法官偏离或超越律法所做的天理裁判比比皆是。以至于论者往往认为，中国传统司法的一个基调，就是“引礼入法”和“德法并重”的“存天理”思考取向，以及“经义决狱”和“原心定罪”的法律适用模式。[13]所谓“分争辩讼，非礼不决”，就是要求法官在辨明系争案件的“事”与“志”等主客观因素的基础上，将儒家德礼政教秩序的理想，渗入到了实际的狱讼鞫谳过程之中。[14]
然而问题是，争议案件的合理性标准——法官的价值判断——由于涉及到主观评价，经常被认为无法依客观的标准作事后审查。凯尔森曾断言价值判断由情感因素决定，从而只是一种主观感受，只对判断主体有效，所以是相对的、是无法通过理性来认识和把握的。[15]但从个案事实来看，争议案件必须借助于法官的裁量权限或价值判断才能得到解决；从法律规范来看，法律概念和法律规则间接地、仿佛“编成密码”似地包含了评价，法律原则更是明白地代表了评价，并且只有在具体化后才能转化成判决的依据和标准。法谚云，“法律不做详细规定，而委诸于优秀之人做出判断”。所以个中真正的问题是，法官必须“理性地考量非理性的事物”，必须以一种客观、公正、可接受的形式，正当化其在判决推理中所依凭、所主张的价值判断或合理性标准。
合理性标准按其不同的实体取向，可以再分为目的合理性和价值合理性。目的合理性是指行为或决断之正当性来源，是目的论或结果取向的，即在手段与目的、目的与后果、最终可能出现的各种不同目的之间合理思量，那么这种行为就是目的合理性行为——既不是情感行为，也不是传统行为。价值合理性则是指行为不以后果或目的为取向，而只坚持关于义务、尊严、审美、宗教律令、虔诚等正确性信念。[16]这两种合理性在判决论证中的投影，即为判决依据上的目的性依据和正当性依据。目的性依据的准用性源自这一事实，即当法官提出这种依据时，能够预测到它所支持的判决将对一个有益的社会目标产生功效，诸如促进贸易、维持稳定或增进民主。正当性依据往往是指一些社会或团体规范，这些规范涉及到平等、公正、善意、合理信赖等观念，并一直得到相关成员的普遍遵从和认可。[17]
基于合法性标准的判决论证有一个局限，即当一些实质性因素应当被考虑进来时，却无法将它们考虑在内。不过在疑难中，法官必须审时度势，结合个案中可资利用的目的性依据和正当性依据，为疑案判决提供合理化支持。然而需要指出的是，合理性是一种实质性考量，在探究“什么是合理的”之际，离不开设问时的语境或背景。麦考密克曾举例说，“某天我看到邻居费力地砌一堵砖墙，随后看到他又拆了这堵墙，最后看到他又费力地在砌墙，第二天看到他又拆了它，如此反复了一段日子后，我就很怀疑他的这种行为的合理性”，但是他又补充道，如果这个邻居将砌墙的劳作当作一种运动方式，或者他是一个建筑师，拆拆建建是在做某个建筑实验，那么仍应承认他的行为是合理的。[18]“砌墙事例”表明判决之合理性是一种实践理性，惟有从个案事实与生活事实入手，法官才能厘清“合理性”的具体标准，以及自己又应当如何作为。[19]不过，这并不意味着法官可以就事论事，以“事物的应然之理”径行判决。
在此必须强调，如果不参照相关法律规范及规范体系，是无法正确地决定在什么时候以及在多大程度上，可以将个案相关的各种实质性因素考虑进来。如前所述，在遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律仍然规定了一个一般性“框”，法官的评价必须在这个框架内展开。从另一方面来讲，框内到底包容了何种个案评价标准，其规范意图又作何解，也惟有通过个案事实、生活事实与通行的社会评价，才能予以把握。换言之，规范意图必须经过个案的“琢磨”才能呈现，个案评价惟有通过法范畴的“筛选”方能生效。相应地，合理性标准意义上的个案判决之实质性依据与评价标准，必须接受三个维度的审查：一是“向上”审查，看其是否传达了法律秩序、尤其是宪法规范中的法理念与法价值；二是“向下”审查，验证其是否见容于具体规范的规范意图；三是“向外”审查，检视其是否符合社会通行的正义观或价值取向。
至此，合理性标准的要义也可归结为法官应遵循何种程序和方法，去厘清适用于个案的评价标准。这一过程包含了五个要素，法官（Judge，J），规范评价（Normative Evaluation，N），法理念（Ideals of Law，I），社会评价（Social Values，S），个案事实（Fact，F）。五个要素在评价发现程序中的关系呈如下图式。具体而言：J欲把握F，必须从N入手，但要了解N，又须考量I；J籍由N、I评判F，F经由S反作用于J；I则从一系列N中提炼，整个过程离不开J的创造性参与。
(图略)
在很多案件中，法官显然不能仅依据规范，或者借由立法者在规范中指示的一般性评价，就可以获得判决。遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律往往只界定了一个一般性“框”，框架内有若干种解释、选择的可能性，法官须结合个案另行探究、评价，才能得出正确的判决。当然，一旦涉及到评价，判决就有主观、恣意和片面的可能。因此为了防微杜渐，法官不能光找出一条或几条支持判决的理由或依据就完事，他应当在考虑所有相关理由之后，再从中为个案拟定一个最合理的解决方案。[11]
在中国传统司法的“天理—国法—人情”判决模式中，天理和人情就是这样的外部性标准。在清代，卖妻是违反人伦、触犯大清刑律的行为，但在嘉靖二十三年的王黑狗卖妻案，刑部却做了一个绕开刑律的人情裁判。在该案中，王黑狗将妻扈氏卖与李存敬为妻。刑部审讯发现其因贫病无奈，才如此作为，故与无故卖休者有间。又查得扈氏母家，并无亲属。若照例判处离异，势又失节。刑部官员最终“衡情酌断，扈氏仍交后夫李存敬领回完聚。王黑狗得过财礼钱文，并请免追”。[12]这个判决实际绕过或架空了相关律条，承认了王黑狗卖妻行为的可赦性。而刑部之所以如此判决，是本着“法不外乎人情”的理念并考虑到了现实的个案“情状”：从动机上看，行为人王黑狗出于贫病；若按律例的要求判决离异，判决的结果是妻子将无家可归、堕落风尘。由于“天理”在传统中国往往和三纲五常、伦理道德关联在一起，古代司法官偏离或超越律法所做的天理裁判比比皆是。以至于论者往往认为，中国传统司法的一个基调，就是“引礼入法”和“德法并重”的“存天理”思考取向，以及“经义决狱”和“原心定罪”的法律适用模式。[13]所谓“分争辩讼，非礼不决”，就是要求法官在辨明系争案件的“事”与“志”等主客观因素的基础上，将儒家德礼政教秩序的理想，渗入到了实际的狱讼鞫谳过程之中。[14]
然而问题是，争议案件的合理性标准——法官的价值判断——由于涉及到主观评价，经常被认为无法依客观的标准作事后审查。凯尔森曾断言价值判断由情感因素决定，从而只是一种主观感受，只对判断主体有效，所以是相对的、是无法通过理性来认识和把握的。[15]但从个案事实来看，争议案件必须借助于法官的裁量权限或价值判断才能得到解决；从法律规范来看，法律概念和法律规则间接地、仿佛“编成密码”似地包含了评价，法律原则更是明白地代表了评价，并且只有在具体化后才能转化成判决的依据和标准。法谚云，“法律不做详细规定，而委诸于优秀之人做出判断”。所以个中真正的问题是，法官必须“理性地考量非理性的事物”，必须以一种客观、公正、可接受的形式，正当化其在判决推理中所依凭、所主张的价值判断或合理性标准。
合理性标准按其不同的实体取向，可以再分为目的合理性和价值合理性。目的合理性是指行为或决断之正当性来源，是目的论或结果取向的，即在手段与目的、目的与后果、最终可能出现的各种不同目的之间合理思量，那么这种行为就是目的合理性行为——既不是情感行为，也不是传统行为。价值合理性则是指行为不以后果或目的为取向，而只坚持关于义务、尊严、审美、宗教律令、虔诚等正确性信念。[16]这两种合理性在判决论证中的投影，即为判决依据上的目的性依据和正当性依据。目的性依据的准用性源自这一事实，即当法官提出这种依据时，能够预测到它所支持的判决将对一个有益的社会目标产生功效，诸如促进贸易、维持稳定或增进民主。正当性依据往往是指一些社会或团体规范，这些规范涉及到平等、公正、善意、合理信赖等观念，并一直得到相关成员的普遍遵从和认可。[17]
基于合法性标准的判决论证有一个局限，即当一些实质性因素应当被考虑进来时，却无法将它们考虑在内。不过在疑难中，法官必须审时度势，结合个案中可资利用的目的性依据和正当性依据，为疑案判决提供合理化支持。然而需要指出的是，合理性是一种实质性考量，在探究“什么是合理的”之际，离不开设问时的语境或背景。麦考密克曾举例说，“某天我看到邻居费力地砌一堵砖墙，随后看到他又拆了这堵墙，最后看到他又费力地在砌墙，第二天看到他又拆了它，如此反复了一段日子后，我就很怀疑他的这种行为的合理性”，但是他又补充道，如果这个邻居将砌墙的劳作当作一种运动方式，或者他是一个建筑师，拆拆建建是在做某个建筑实验，那么仍应承认他的行为是合理的。[18]“砌墙事例”表明判决之合理性是一种实践理性，惟有从个案事实与生活事实入手，法官才能厘清“合理性”的具体标准，以及自己又应当如何作为。[19]不过，这并不意味着法官可以就事论事，以“事物的应然之理”径行判决。
在此必须强调，如果不参照相关法律规范及规范体系，是无法正确地决定在什么时候以及在多大程度上，可以将个案相关的各种实质性因素考虑进来。如前所述，在遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律仍然规定了一个一般性“框”，法官的评价必须在这个框架内展开。从另一方面来讲，框内到底包容了何种个案评价标准，其规范意图又作何解，也惟有通过个案事实、生活事实与通行的社会评价，才能予以把握。换言之，规范意图必须经过个案的“琢磨”才能呈现，个案评价惟有通过法范畴的“筛选”方能生效。相应地，合理性标准意义上的个案判决之实质性依据与评价标准，必须接受三个维度的审查：一是“向上”审查，看其是否传达了法律秩序、尤其是宪法规范中的法理念与法价值；二是“向下”审查，验证其是否见容于具体规范的规范意图；三是“向外”审查，检视其是否符合社会通行的正义观或价值取向。
至此，合理性标准的要义也可归结为法官应遵循何种程序和方法，去厘清适用于个案的评价标准。这一过程包含了五个要素，法官（Judge，J），规范评价（Normative Evaluation，N），法理念（Ideals of Law，I），社会评价（Social Values，S），个案事实（Fact，F）。五个要素在评价发现程序中的关系呈如下图式。具体而言：J欲把握F，必须从N入手，但要了解N，又须考量I；J籍由N、I评判F，F经由S反作用于J；I则从一系列N中提炼，整个过程离不开J的创造性参与。
(图略)
三、对合理性考量的双重审查：客观性和融贯性
三个维度的审查和五个要素的互动，旨在设定合理性考量的边界。在司法决策、法律方法或法律解释理论中，历来还有两条规整法官裁量或合理性考量的进路，即传统的客观性标准和新兴的融贯性标准。
（一）判决的客观性标准[20]
客观性一词可以包含四个不同层次的含义：（1）本体论或曰形而上学的客观性，指客观实在具有不依赖于人的意识而独立存在的特性，就法律来讲，除了耶林讥讽的“概念天国”，这种客观性是不可能的；（2）认识论意义上的客观性，是指认识对象的客观性。作为认识对象的客观性是一种“准客观性”，它受制并取决于认识主体；（3）知识论意义上的客观性，即知识的内容所具有的客观性，指人类知识具有与认识对象的属性、关系、及其规律相适应的客观内容；（4）对话意义上的客观性，即主体“在对话协商中形成共识”这一意义上的客观性，例如当事人议定的作为合同标的物的特种观赏鱼，其所应具备的“客观”品质或属性。[21]与判决密切相关的，是认识论、知识论和对话意义上的“客观性”。[22]
传统的司法理论认为法律是一个自主的文本，而客观的个案结论自备于其中。例如拉德布鲁赫曾主张，“法律似如船，虽由领航者引导以出港，但在海洋上则由船长指导，循其航线，自主航行，固不受领航者之支配。”[23]遇有疑问时，法官只要排除预断和偏见、忠实地聆听法律的声音，就可以还原或再现内在于规范条文的“客观含义”，并据以秉公裁断。一如柏拉图所认为的那样，公正判决的技艺不外乎“按照既定的标准判断什么是正义的，什么是不正义的……它不会由于贿赂和恐吓而放弃自己的原则，它完全超越个人之间的友谊或敌意来考虑问题”。[24]据此，客观性建基于法官的中立性、规范的自足性和解释方法的客观性。
这种客观性一直受法律现实主义的挑衅。随着诠释学理论的兴起，挑衅变成了釜底抽薪式的挑战。诠释学认为对文本的理解和应用，从来就不是对某个给定的东西所作的无前提的把握。理解和解释，都依赖于解释者的前理解或先入之见。如果说具体解释中存在什么“有典可稽”的东西，那么最先的“有典可稽”的东西，无非只是解释者的不言自明且不予置辩的先入之见。换句话说，对文本的理解永远都是被前理解的先把握活动所规定。[25]既然文本的含义只能借由解释者的先入之见才能得到彰显，那么法律规范的作用就是有限的，司法判决就不得不考量政策、政治、社会理想、价值、甚至成见，法律解释最终就可能沦落为一块掩盖司法自由裁量的遮羞布，而不是做出决定的一种指导。[26]由此，解释方法的客观性、规范的自主性和法官的中立性似乎如多米诺骨牌般开始分崩离析。
但决不能据此断言，就司法判决而言，谈论客观性只是一种语境错位。首先，只要抛开主客体二分的认识模式，并将客观性与实在主义脱钩，转而从知识论和对话意义上来界定客观性，那么客观性——所谓的“主观的客观性”——还是可以证成的。根据惯性原理或者因袭主义，规则、约定或惯例是可以为客观性提供支持的，而不必求助于“物自体”。因此，判决之客观性并不否定法官的评价因素，法官的评价也不等同于主观偏见或中立性丧失。“客观的评价”这一观念，可以容纳法官的创造性活动，但创造不是自由发挥。客观性对判决的具体要求是：（1）法官必须超越自己的主观偏好，即非个人化的、不偏不倚的；（2）判决必须从一般性的角度考虑评价或价值问题，法官除考虑当下判决的结果外，还须考量判决对可能出现的同类案子所产生的影响；[27]（3）法官须尊重相关的客观资料，在评判资料的相关性和重要性时，还须受一系列执业和学科规则的约束；（4）解释结果不能抵触职业共同体的一般性意见。[28]于此必须强调：判决论证不是抽象的，而是法官试图向败诉一方、向有可能接受“意见”的其它人、也向行业共同体证明他的判决。作出该结论的依据，必须可让这一共同体视为客观、合法的判决前提来接受。因此裁判不能像文学创作或艺术表演活动那样，可以是一种个人化的行为。而判决理由中即便有评价或价值观的介入，“它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”，并且个人价值观并不意味着它不同时被其它人所广泛持有。[29]
（二）判决的融贯性标准
“融贯（coherence）”是所有说理性行为皆须遵守的一般性准则，其含义简要地讲，就是论证应尽可能以来源更广、数目更多的依据为基础，并且论证过程以及论据之间必须尽可能地排除矛盾，做到协调一致和前后连贯。[30]
法官经常需要通过评价来确定规范之于个案的具体意义，因而规范的意义存在一个“波段宽度”。在此波段内，具体的规范解释是可变的，因而也是可反驳的、可争辩的。鉴于判决通常是依据具有可反驳性规范命题所进行的非纯逻辑性论证（non-monotonic logical justification），因此必须依最接近于逻辑法则的推论标准——融贯性——来保证论证的正确性。具体而言，一是“规范上之融贯性（normative coherence）”，分析作为判决依据的法律规范与命题相互间是否连贯一致；二是“事实上之融贯性”，审查判决的事实依据是否能从证据事实中合理地推导出来。[31]鉴于规范具有可变性和可反驳性，因此规范上之融贯性，一直处于司法理论的问题中心。这种融贯性可进而分为三个层次：第一层次是遵守规范与判例，不过这个层次的融贯是不够的，因为判决经常不可能单凭规范与判例就可获得；第二层次是体系内的融贯，即从法律体系的视角来把握和发现个案的最佳规范与判决；第三层次是法律体系外的融贯，倘若规则与原则的冲突、以及公法与私法规范在处理上的差异若在体系之内无法解决、协调，就必须求诸于法律外的标准，例如效益最大化的功利原则，籍此来寻求更高层次的融贯。[32]
融贯性是一份细致周详的判决所须具备的关键要素。依德沃金的融贯性命题的要求，法官在制作判决时皆应像海格力斯（Hercules）那样，以一种续写“章回小说（chain novel）”的姿态，在判决依据和裁判结论之间架构起条条“法律锁链（chains of law）”。[33]锁链的结实与否，与论证的支持结构密切相关：结构愈精致，支持愈深且愈广，那么论证就愈融贯。欲要锻造结实的锁链，则需从以下几方面入手：（1）找出数目上尽可能多的支持性命题；（2）设计一系列尽可能“长”（或者说“深”）的判决推论；（3）在支持链之间，形成尽可能多的结合点；（4）在相关的法律原则之间，找出尽可能多的优先关系；（5）使用尽可能多的、相关的普遍性命题与一般性概念，概念的一般性程度愈高愈好，并且所用的概念之间相似性程度亦愈高愈好；（6）与其它判例之间具有更多的概念上之交叉点（cross connection，可融通之意）；（7）判决能够涵摄尽可能多的待决案件；（8）判决能涵盖尽可能多的社会生活领域。[34]
三个维度的审查和五个要素的互动，旨在设定合理性考量的边界。在司法决策、法律方法或法律解释理论中，历来还有两条规整法官裁量或合理性考量的进路，即传统的客观性标准和新兴的融贯性标准。
（一）判决的客观性标准[20]
客观性一词可以包含四个不同层次的含义：（1）本体论或曰形而上学的客观性，指客观实在具有不依赖于人的意识而独立存在的特性，就法律来讲，除了耶林讥讽的“概念天国”，这种客观性是不可能的；（2）认识论意义上的客观性，是指认识对象的客观性。作为认识对象的客观性是一种“准客观性”，它受制并取决于认识主体；（3）知识论意义上的客观性，即知识的内容所具有的客观性，指人类知识具有与认识对象的属性、关系、及其规律相适应的客观内容；（4）对话意义上的客观性，即主体“在对话协商中形成共识”这一意义上的客观性，例如当事人议定的作为合同标的物的特种观赏鱼，其所应具备的“客观”品质或属性。[21]与判决密切相关的，是认识论、知识论和对话意义上的“客观性”。[22]
传统的司法理论认为法律是一个自主的文本，而客观的个案结论自备于其中。例如拉德布鲁赫曾主张，“法律似如船，虽由领航者引导以出港，但在海洋上则由船长指导，循其航线，自主航行，固不受领航者之支配。”[23]遇有疑问时，法官只要排除预断和偏见、忠实地聆听法律的声音，就可以还原或再现内在于规范条文的“客观含义”，并据以秉公裁断。一如柏拉图所认为的那样，公正判决的技艺不外乎“按照既定的标准判断什么是正义的，什么是不正义的……它不会由于贿赂和恐吓而放弃自己的原则，它完全超越个人之间的友谊或敌意来考虑问题”。[24]据此，客观性建基于法官的中立性、规范的自足性和解释方法的客观性。
这种客观性一直受法律现实主义的挑衅。随着诠释学理论的兴起，挑衅变成了釜底抽薪式的挑战。诠释学认为对文本的理解和应用，从来就不是对某个给定的东西所作的无前提的把握。理解和解释，都依赖于解释者的前理解或先入之见。如果说具体解释中存在什么“有典可稽”的东西，那么最先的“有典可稽”的东西，无非只是解释者的不言自明且不予置辩的先入之见。换句话说，对文本的理解永远都是被前理解的先把握活动所规定。[25]既然文本的含义只能借由解释者的先入之见才能得到彰显，那么法律规范的作用就是有限的，司法判决就不得不考量政策、政治、社会理想、价值、甚至成见，法律解释最终就可能沦落为一块掩盖司法自由裁量的遮羞布，而不是做出决定的一种指导。[26]由此，解释方法的客观性、规范的自主性和法官的中立性似乎如多米诺骨牌般开始分崩离析。
但决不能据此断言，就司法判决而言，谈论客观性只是一种语境错位。首先，只要抛开主客体二分的认识模式，并将客观性与实在主义脱钩，转而从知识论和对话意义上来界定客观性，那么客观性——所谓的“主观的客观性”——还是可以证成的。根据惯性原理或者因袭主义，规则、约定或惯例是可以为客观性提供支持的，而不必求助于“物自体”。因此，判决之客观性并不否定法官的评价因素，法官的评价也不等同于主观偏见或中立性丧失。“客观的评价”这一观念，可以容纳法官的创造性活动，但创造不是自由发挥。客观性对判决的具体要求是：（1）法官必须超越自己的主观偏好，即非个人化的、不偏不倚的；（2）判决必须从一般性的角度考虑评价或价值问题，法官除考虑当下判决的结果外，还须考量判决对可能出现的同类案子所产生的影响；[27]（3）法官须尊重相关的客观资料，在评判资料的相关性和重要性时，还须受一系列执业和学科规则的约束；（4）解释结果不能抵触职业共同体的一般性意见。[28]于此必须强调：判决论证不是抽象的，而是法官试图向败诉一方、向有可能接受“意见”的其它人、也向行业共同体证明他的判决。作出该结论的依据，必须可让这一共同体视为客观、合法的判决前提来接受。因此裁判不能像文学创作或艺术表演活动那样，可以是一种个人化的行为。而判决理由中即便有评价或价值观的介入，“它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”，并且个人价值观并不意味着它不同时被其它人所广泛持有。[29]
（二）判决的融贯性标准
“融贯（coherence）”是所有说理性行为皆须遵守的一般性准则，其含义简要地讲，就是论证应尽可能以来源更广、数目更多的依据为基础，并且论证过程以及论据之间必须尽可能地排除矛盾，做到协调一致和前后连贯。[30]
法官经常需要通过评价来确定规范之于个案的具体意义，因而规范的意义存在一个“波段宽度”。在此波段内，具体的规范解释是可变的，因而也是可反驳的、可争辩的。鉴于判决通常是依据具有可反驳性规范命题所进行的非纯逻辑性论证（non-monotonic logical justification），因此必须依最接近于逻辑法则的推论标准——融贯性——来保证论证的正确性。具体而言，一是“规范上之融贯性（normative coherence）”，分析作为判决依据的法律规范与命题相互间是否连贯一致；二是“事实上之融贯性”，审查判决的事实依据是否能从证据事实中合理地推导出来。[31]鉴于规范具有可变性和可反驳性，因此规范上之融贯性，一直处于司法理论的问题中心。这种融贯性可进而分为三个层次：第一层次是遵守规范与判例，不过这个层次的融贯是不够的，因为判决经常不可能单凭规范与判例就可获得；第二层次是体系内的融贯，即从法律体系的视角来把握和发现个案的最佳规范与判决；第三层次是法律体系外的融贯，倘若规则与原则的冲突、以及公法与私法规范在处理上的差异若在体系之内无法解决、协调，就必须求诸于法律外的标准，例如效益最大化的功利原则，籍此来寻求更高层次的融贯。[32]
融贯性是一份细致周详的判决所须具备的关键要素。依德沃金的融贯性命题的要求，法官在制作判决时皆应像海格力斯（Hercules）那样，以一种续写“章回小说（chain novel）”的姿态，在判决依据和裁判结论之间架构起条条“法律锁链（chains of law）”。[33]锁链的结实与否，与论证的支持结构密切相关：结构愈精致，支持愈深且愈广，那么论证就愈融贯。欲要锻造结实的锁链，则需从以下几方面入手：（1）找出数目上尽可能多的支持性命题；（2）设计一系列尽可能“长”（或者说“深”）的判决推论；（3）在支持链之间，形成尽可能多的结合点；（4）在相关的法律原则之间，找出尽可能多的优先关系；（5）使用尽可能多的、相关的普遍性命题与一般性概念，概念的一般性程度愈高愈好，并且所用的概念之间相似性程度亦愈高愈好；（6）与其它判例之间具有更多的概念上之交叉点（cross connection，可融通之意）；（7）判决能够涵摄尽可能多的待决案件；（8）判决能涵盖尽可能多的社会生活领域。[34]
四、结语
转型中国的一个重要特征，是社会的日益分化和复杂化：所有的社会系统都处在转变过程中，但各个系统之间并非以相互合作的方式进行整体转变，而是处于持续的相互牵制和冲突之中。借助于全面推进依法治国的大政方针，法律系统作为最根本的社会整合系统的地位，得到了宪法和执政党的确认。然而近年中国司法领域的重大争议性案件表明，法律系统和司法审判尚未实现期待中的社会整合功能。就司法而言，法治首先意味着审判是一个中立的、能抵御环境压力而自成一体的独立系统，即法院坚持依规则来审判的合法性标准，实现法律系统的“规范上封闭”。当然，合法性尽管是判决正当性的第一要义，但司法显然也要适度回应外部社会环境的变迁和时代的需要，即在客观性和融贯性要求的指引下，寻求判决的合理性或社会效果，并藉此增进判决的可接受性。唯有如此，法律系统和司法裁判才可能在运作上做到“自成一体”，并通过“结构性关联”与环境发生高选择性的信息交换，以在维护法治国秩序的同时，适应社会和政治的变迁。
转型中国的一个重要特征，是社会的日益分化和复杂化：所有的社会系统都处在转变过程中，但各个系统之间并非以相互合作的方式进行整体转变，而是处于持续的相互牵制和冲突之中。借助于全面推进依法治国的大政方针，法律系统作为最根本的社会整合系统的地位，得到了宪法和执政党的确认。然而近年中国司法领域的重大争议性案件表明，法律系统和司法审判尚未实现期待中的社会整合功能。就司法而言，法治首先意味着审判是一个中立的、能抵御环境压力而自成一体的独立系统，即法院坚持依规则来审判的合法性标准，实现法律系统的“规范上封闭”。当然，合法性尽管是判决正当性的第一要义，但司法显然也要适度回应外部社会环境的变迁和时代的需要，即在客观性和融贯性要求的指引下，寻求判决的合理性或社会效果，并藉此增进判决的可接受性。唯有如此，法律系统和司法裁判才可能在运作上做到“自成一体”，并通过“结构性关联”与环境发生高选择性的信息交换，以在维护法治国秩序的同时，适应社会和政治的变迁。
【注释与参考文献】
[1]就司法过程而言，合法性标准一般包括两方面的内容，一是司法程序的合法性，二是判决依据的合法性。程序合法或程序正义同样是正当判决所不可或缺的前提条件及构成要件，但不是本文所讨论的重点。
[2]［英］迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第178、179页。
[3]［德］考夫曼：《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，台北学林文化事业有限公司1999年版，第25页。
[4]［德］考夫曼、哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第283页。
[5]［德］拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第23页。
[6]See Roscoe Pound，Law and Morals，University of North Carolina Press，1926，p.48.
[7]转引自［美］埃尓曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京三联书店1990年版，第137页。
[8]See P.S.Atiyah and Robert s.Summers，Form and Substance in Anglo-American Law：A Comparative Study of Legal Reasoning，Legal Theory and Legal Institutions，Oxford：Clarendon Press，1987，p.296-7.
[9]《商君书·修权·靳令》、《晋书·杜预传》。有关重法派的言论，参见范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第79页以下。
[10]裁判活动的合理性分两个层面：形式合理性与实质合理性。形式合理性要求法官以一般涵摄特殊的规范适用方式，将事先拟定的抽象的实在法规则适用于由其负责裁判的个案中，它所关注的是判决的形式依据或曰合法性问题。而此节所论的合理性，专指实质合理性。关于合理性类型的分类，cf.Max Weber on Law in Economy and Society，trans.by Edward Shils & Max Rheinstein，New York：Simon and Schuster，1967，p.61.
[11]Rolf Sartorius，“The Justification of the Judicial Decision”，ed in Legal Reasoning， vol.1，by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick，DartmouthPublishing Company Ltd.1992，p.134..
[12]《刑案会览》，卷五二，《刑律》（纵容妻妾犯奸）。
[13]《春秋决狱》曾记载：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。按汉时《贼律》，甲的行为属于“殴父”，当枭首。廷尉张汤觉得事有曲折，于是向董仲舒询问得失。后者对曰：“父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心也，扶杖而救之，非所以欲垢父也。……君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”见程树德：《九朝律考》“汉律考·春秋决狱考”。
[14]江玉林：《经义折狱、刑狱治理与传统法律的文化格局》，《政大法学评论》第87期。
[15]See Hans Kelsen，“What is Justice”，ed.in What Is Justice：Justice，Law，and Politics in the Mirror of Science，Berkeley and Los Angeles：University of California Press，1957，p.4.
[16]Weber，Wirtschaft und Gesellschaft， Kōln，1964，p.18.转引自［德］哈贝马斯：《交往行为理论Ⅰ·行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第163页。
[17]P.S.Atiyah and Robert s.Summers，Form and Substance in Anglo-American Law：A Comparative Study of Legal Reasoning，Legal Theory and Legal Institutions，Oxford：Clarendon Press，1987，p.29.
[18]See Neil MacCormick，“The Limits of Rationality in Legal Reasoning”，ed.in An Institutional Theory of Law：New Approaches to Legal Positivism， D.Reidel Publishing Company，1986，p.192.
[19]职是之故，“合理性”有时看上去似乎只是一个事实问题。丹宁勋爵（Lord Denning）曾就雇主应为雇工的工作安全承担合理注意义务评论道：“何为‘妥当的工作方式’这一问题，只能诉诸于事实证据，而不是法律典籍。当工作状况发生改变时，这一问题也随之发生了变化。理性人的所作所为就是其标准。这一标准不会像某些时候的法律那样墨守成规”。但其中的“事实证据”、“理性人”的内涵，如果不参照相关的评价因素，是无法予以认定或廓清的。因此合理性概念不可能是一个纯粹的事实问题，它更像事实与评价之间的纽带或介质。相关的讨论，cf.Neil MacCormick，“Reasonableness and Objectivity”，74 Notre Dame Law Review，1999，p.1594-6.
[20]判决之客观性包括事实问题和法律问题两个层面。事实之客观性问题，一般认为是一个真伪问题，而不涉及主观评价。但证据法上的举证规则，例如推定、拟制等制度，并不足以解决真伪不明的案件，法官在分配证明责任、采信证据（例如不同品格之证人的证言）、判断真伪时，仍须求诸于自己的生活经验和内心确信，也即求诸于“评价”。因此个中仍有一个客观性问题，只是判断“是与不是”的生活经验无法予以理论化，此处只得存而不论。另外两个与法律有关的客观性问题是：“适用于当下个案的法律规范”，本身是否是客观正确的（或是错误的、坏的）；以及法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。See Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values， Oxford：Clarendon Press，2001，p.135.
[21]此处的四分法归纳自哲学理论，与波斯纳法官在《法理学问题》中的三分法较为接近。不过在《法理学问题》的中译本中，第三种意义上的客观性被译为“科学（可复制的、汇聚性的）的客观性”，这显然需要商榷。因为“科学的”一般指自然科学而言，人文/精神科学不能涵括在内，而“可复制的、汇聚性的”词汇令人费解。波斯纳在原著中与此对应的三个用词是“scientific，replicable，convergent”，更贴切的译法是“知识（论）上的”、“可再现的”和“渐近的”。参见《法理学问题》中译本第42页，Richard A.Posner，The Problem of Jurisprudence， Harvard University Press，1990，p.31.
[22]马默（Andrei Marmo）针对法律命题的客观性问题，另归纳了“语义学上的客观性（semantic objectivity，一个陈述在语义学上是客观的，当且仅当它是一个特定客体的陈述。反之，一个陈述若仅仅表达了主体的喜好、欲求和处事原则等等，那么在语义学上这个陈述就是主观的）”，以及“逻辑上之客观性（logical objectivity，一类给定的陈述是客观的，当且仅当其中每一条陈述都拥有一个确定的真值）。Cf.Andrei Marmor，“Three Concepts of Objectivity”，ed.in Law and Interpretation：Essays in Legal Philosophy，by Andrei Marmor，Oxford：Clarendon Press，1995，pp.179，186.这两种意义上的客观性，可归入知识论上的客观性。鉴于裁判和解释首先要与法律文字和命题打交道，这两种客观性应予以重视。
[23]Radbruch，Rechtsphilosophie，6 Aufl.1963，S.211.转引自王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之检讨》，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第279页。
[24]［古希腊］柏拉图：《政治家篇》，载《柏拉图全集》（第三卷），王晓朝译，人民出版社2003年版，第163-164页。
[25]［德］伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学德基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第376页。
[26]Cf.Richard A.Posner，The Problem of Jurisprudence， Harvard University Press，1990，pp.30-2.
[27]Ota Weinberger，“Objectivity and Rationality in Lawyer’s Reasoning”，ed.in Theory of Legal Science， by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，pp.217-8.
[28]Owen M.Fiss，“Objectivity and Interpretation”，34 Stanford Law Review，1982，p.744.
[29]Martin P.Golding，“ A Note on Discovery and Justification in Science and Law”，ed in Legal Reasoning， vol.1，by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick，DartmouthPublishing Company Ltd.1992，pp.122-3.
[30]就此而言，融贯性是有别于“一致性（consistence）”的。“一致”是指具体的规范或命题之间“无矛盾”，而“融贯”是指一组规范和命题在论证结构中，总体上而言是连贯的、“有道理的”，因而融贯性体现为一个程度问题。See Neil MacCormick，“Coherence in Legal Justification”，ed.in Theory of Legal Science， by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，p.235-6.此外，融贯性也是一个相对选择的概念，它是在构成“冲突”和“竞争”的事物中选择更为合理的东西。由于系统是通过减少冲突来达成一致的，因此判定某种确信是否与某系统相一致，依据的是接受它比接受在此系统基础上任何与它相冲突或相竞争的确信更合理。而所谓“冲突”，就是“对于S而言，p与q在系统A的基础上是相竞争的，当且仅当对S来说，在系统A的基础上，在非q的假定下接受p，比在q的假定下接受p更为合理。” See Keith Lehrer，“The Coherence Theory of Knowledge”，in Paul Moser（ed.），Empirical Knowledge， Lanham：Rowman & Littlefield Publishers，1996，p.126.而就权衡、选择而言，融贯性又可追溯至罗尔斯（John Rawls）理论中的反思性“平衡（equilibium）”，see Barbara Baum Levenbook，“The Role of Coherence in Legal Reasoning”，3 Law and Philosophy，1984，p.365.
[31]Cf.Neil MacCormick，“Coherence in Legal Justification”，ed.in Theory of Legal Science， by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，p.235.
[32]Cf.Luc J.Wintgens，“Coherence of the Law”，Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie，1993，V.79，pp.483-519.
[33]在法理学领域，德沃金是“融贯性”准则的重要支持者和倡导者。他主张即便在疑难案件中，法律也能给出一个排他的正确答案（“唯一正解”），只不过法官必须诉诸于“清晰一致”的原则去发掘当事人的“既存”权利，并使判决尽可能地符合（fit）规范体系以及既往的法制实践。Cf.Ronald Deworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.225.不过，德沃金并未阐明一个融贯的论证需要满足哪些具体要求，因此学者批评其给予融贯性过高的期望，却又欠缺明确的坐标，see Barbara Baum Levenbook，“The Role of Coherence in Legal Reasoning”，3 Law and Philosophy，1984，p.366.
[34]此处提出的融贯性要求，参照了佩岑尼克对一个融贯的理论所设定的标准，Cf.Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Kluwer Academic Publishers，1989，pp.178-9.但站在拉兹的“局部融贯论”和桑斯坦的“司法最低限度主义”的立场上来看，德沃金所持的高度融贯论实际是不可行且不可取的。
[1]就司法过程而言，合法性标准一般包括两方面的内容，一是司法程序的合法性，二是判决依据的合法性。程序合法或程序正义同样是正当判决所不可或缺的前提条件及构成要件，但不是本文所讨论的重点。
[2]［英］迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第178、179页。
[3]［德］考夫曼：《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，台北学林文化事业有限公司1999年版，第25页。
[4]［德］考夫曼、哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第283页。
[5]［德］拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第23页。
[6]See Roscoe Pound，Law and Morals，University of North Carolina Press，1926，p.48.
[7]转引自［美］埃尓曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京三联书店1990年版，第137页。
[8]See P.S.Atiyah and Robert s.Summers，Form and Substance in Anglo-American Law：A Comparative Study of Legal Reasoning，Legal Theory and Legal Institutions，Oxford：Clarendon Press，1987，p.296-7.
[9]《商君书·修权·靳令》、《晋书·杜预传》。有关重法派的言论，参见范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第79页以下。
[10]裁判活动的合理性分两个层面：形式合理性与实质合理性。形式合理性要求法官以一般涵摄特殊的规范适用方式，将事先拟定的抽象的实在法规则适用于由其负责裁判的个案中，它所关注的是判决的形式依据或曰合法性问题。而此节所论的合理性，专指实质合理性。关于合理性类型的分类，cf.Max Weber on Law in Economy and Society，trans.by Edward Shils & Max Rheinstein，New York：Simon and Schuster，1967，p.61.
[11]Rolf Sartorius，“The Justification of the Judicial Decision”，ed in Legal Reasoning， vol.1，by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick，DartmouthPublishing Company Ltd.1992，p.134..
[12]《刑案会览》，卷五二，《刑律》（纵容妻妾犯奸）。
[13]《春秋决狱》曾记载：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。按汉时《贼律》，甲的行为属于“殴父”，当枭首。廷尉张汤觉得事有曲折，于是向董仲舒询问得失。后者对曰：“父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心也，扶杖而救之，非所以欲垢父也。……君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”见程树德：《九朝律考》“汉律考·春秋决狱考”。
[14]江玉林：《经义折狱、刑狱治理与传统法律的文化格局》，《政大法学评论》第87期。
[15]See Hans Kelsen，“What is Justice”，ed.in What Is Justice：Justice，Law，and Politics in the Mirror of Science，Berkeley and Los Angeles：University of California Press，1957，p.4.
[16]Weber，Wirtschaft und Gesellschaft， Kōln，1964，p.18.转引自［德］哈贝马斯：《交往行为理论Ⅰ·行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第163页。
[17]P.S.Atiyah and Robert s.Summers，Form and Substance in Anglo-American Law：A Comparative Study of Legal Reasoning，Legal Theory and Legal Institutions，Oxford：Clarendon Press，1987，p.29.
[18]See Neil MacCormick，“The Limits of Rationality in Legal Reasoning”，ed.in An Institutional Theory of Law：New Approaches to Legal Positivism， D.Reidel Publishing Company，1986，p.192.
[19]职是之故，“合理性”有时看上去似乎只是一个事实问题。丹宁勋爵（Lord Denning）曾就雇主应为雇工的工作安全承担合理注意义务评论道：“何为‘妥当的工作方式’这一问题，只能诉诸于事实证据，而不是法律典籍。当工作状况发生改变时，这一问题也随之发生了变化。理性人的所作所为就是其标准。这一标准不会像某些时候的法律那样墨守成规”。但其中的“事实证据”、“理性人”的内涵，如果不参照相关的评价因素，是无法予以认定或廓清的。因此合理性概念不可能是一个纯粹的事实问题，它更像事实与评价之间的纽带或介质。相关的讨论，cf.Neil MacCormick，“Reasonableness and Objectivity”，74 Notre Dame Law Review，1999，p.1594-6.
[20]判决之客观性包括事实问题和法律问题两个层面。事实之客观性问题，一般认为是一个真伪问题，而不涉及主观评价。但证据法上的举证规则，例如推定、拟制等制度，并不足以解决真伪不明的案件，法官在分配证明责任、采信证据（例如不同品格之证人的证言）、判断真伪时，仍须求诸于自己的生活经验和内心确信，也即求诸于“评价”。因此个中仍有一个客观性问题，只是判断“是与不是”的生活经验无法予以理论化，此处只得存而不论。另外两个与法律有关的客观性问题是：“适用于当下个案的法律规范”，本身是否是客观正确的（或是错误的、坏的）；以及法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。See Andrei Marmor，Positive Law and Objective Values， Oxford：Clarendon Press，2001，p.135.
[21]此处的四分法归纳自哲学理论，与波斯纳法官在《法理学问题》中的三分法较为接近。不过在《法理学问题》的中译本中，第三种意义上的客观性被译为“科学（可复制的、汇聚性的）的客观性”，这显然需要商榷。因为“科学的”一般指自然科学而言，人文/精神科学不能涵括在内，而“可复制的、汇聚性的”词汇令人费解。波斯纳在原著中与此对应的三个用词是“scientific，replicable，convergent”，更贴切的译法是“知识（论）上的”、“可再现的”和“渐近的”。参见《法理学问题》中译本第42页，Richard A.Posner，The Problem of Jurisprudence， Harvard University Press，1990，p.31.
[22]马默（Andrei Marmo）针对法律命题的客观性问题，另归纳了“语义学上的客观性（semantic objectivity，一个陈述在语义学上是客观的，当且仅当它是一个特定客体的陈述。反之，一个陈述若仅仅表达了主体的喜好、欲求和处事原则等等，那么在语义学上这个陈述就是主观的）”，以及“逻辑上之客观性（logical objectivity，一类给定的陈述是客观的，当且仅当其中每一条陈述都拥有一个确定的真值）。Cf.Andrei Marmor，“Three Concepts of Objectivity”，ed.in Law and Interpretation：Essays in Legal Philosophy，by Andrei Marmor，Oxford：Clarendon Press，1995，pp.179，186.这两种意义上的客观性，可归入知识论上的客观性。鉴于裁判和解释首先要与法律文字和命题打交道，这两种客观性应予以重视。
[23]Radbruch，Rechtsphilosophie，6 Aufl.1963，S.211.转引自王泽鉴：《“最高法院”判决在法学方法论上之检讨》，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第279页。
[24]［古希腊］柏拉图：《政治家篇》，载《柏拉图全集》（第三卷），王晓朝译，人民出版社2003年版，第163-164页。
[25]［德］伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学德基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第376页。
[26]Cf.Richard A.Posner，The Problem of Jurisprudence， Harvard University Press，1990，pp.30-2.
[27]Ota Weinberger，“Objectivity and Rationality in Lawyer’s Reasoning”，ed.in Theory of Legal Science， by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，pp.217-8.
[28]Owen M.Fiss，“Objectivity and Interpretation”，34 Stanford Law Review，1982，p.744.
[29]Martin P.Golding，“ A Note on Discovery and Justification in Science and Law”，ed in Legal Reasoning， vol.1，by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick，DartmouthPublishing Company Ltd.1992，pp.122-3.
[30]就此而言，融贯性是有别于“一致性（consistence）”的。“一致”是指具体的规范或命题之间“无矛盾”，而“融贯”是指一组规范和命题在论证结构中，总体上而言是连贯的、“有道理的”，因而融贯性体现为一个程度问题。See Neil MacCormick，“Coherence in Legal Justification”，ed.in Theory of Legal Science， by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，p.235-6.此外，融贯性也是一个相对选择的概念，它是在构成“冲突”和“竞争”的事物中选择更为合理的东西。由于系统是通过减少冲突来达成一致的，因此判定某种确信是否与某系统相一致，依据的是接受它比接受在此系统基础上任何与它相冲突或相竞争的确信更合理。而所谓“冲突”，就是“对于S而言，p与q在系统A的基础上是相竞争的，当且仅当对S来说，在系统A的基础上，在非q的假定下接受p，比在q的假定下接受p更为合理。” See Keith Lehrer，“The Coherence Theory of Knowledge”，in Paul Moser（ed.），Empirical Knowledge， Lanham：Rowman & Littlefield Publishers，1996，p.126.而就权衡、选择而言，融贯性又可追溯至罗尔斯（John Rawls）理论中的反思性“平衡（equilibium）”，see Barbara Baum Levenbook，“The Role of Coherence in Legal Reasoning”，3 Law and Philosophy，1984，p.365.
[31]Cf.Neil MacCormick，“Coherence in Legal Justification”，ed.in Theory of Legal Science， by Aleksander Peczenik etc.，D.Reidel Publishing Company，1983，p.235.
[32]Cf.Luc J.Wintgens，“Coherence of the Law”，Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie，1993，V.79，pp.483-519.
[33]在法理学领域，德沃金是“融贯性”准则的重要支持者和倡导者。他主张即便在疑难案件中，法律也能给出一个排他的正确答案（“唯一正解”），只不过法官必须诉诸于“清晰一致”的原则去发掘当事人的“既存”权利，并使判决尽可能地符合（fit）规范体系以及既往的法制实践。Cf.Ronald Deworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.225.不过，德沃金并未阐明一个融贯的论证需要满足哪些具体要求，因此学者批评其给予融贯性过高的期望，却又欠缺明确的坐标，see Barbara Baum Levenbook，“The Role of Coherence in Legal Reasoning”，3 Law and Philosophy，1984，p.366.
[34]此处提出的融贯性要求，参照了佩岑尼克对一个融贯的理论所设定的标准，Cf.Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Kluwer Academic Publishers，1989，pp.178-9.但站在拉兹的“局部融贯论”和桑斯坦的“司法最低限度主义”的立场上来看，德沃金所持的高度融贯论实际是不可行且不可取的。
来源:《国家检察官学院学报》2015年第1期