摘要: “使用”是宪法财产权的当然保护范围，机动车限行是公权力对财产权的限制。从财产权限制的性质上区分， “按尾号每周限行一天”属于“财产权的社会义务”，而“单双号限行”则实际上具有征收效果。 机动车限行在现有法秩序中缺乏明确的法律依据。限行措施未必能够促成缓解交通和治理污染的公益目的，并且存在其他能够达成公益目的而较少限制基本权利的手段，因而限行措施有违宪之虞。并且，出于财产权首先在于“存续保障”的内涵，常态化的单双号限行并不能借由补偿而被正当化，这种严格的限制措施只有在极端紧迫的情况下才是正当的。

关键词: 单双号限行 社会义务 征收 比例原则 存续保障

“善”的目的，往往必须借助在道德上成问题的或至少是有道德上可虞之险的手段，冒着产生罪恶的副效果的可能性甚至于几率，才能达成。

——马克斯·韦伯

一、机动车使用作为宪法财产权的保护范围

（一）“使用”作为财产权的内容

机动车限行[1]是国家公权力对私家车的使用限制。个人对于私家车的使用，属于宪法上财产权的保护范围。一般认为，与那些“事实创造的基本权利”（如生命权、言论自由、人身自由）[2]不同，宪法财产权具有“有待立法形成”的特点。也就是说，财产权虽然是宪法保障的基本权利，但其内容却是由法律来形成的。在人类法律史上较晚出现的宪法，其规定的财产权的内涵，首先是由更早存在的民法等法律来确定的。对于宪法财产权所保障的内容为何，也要借由民法层面的观察才能明了。在民法所保障的诸种财产权中，首要的是对物的所有权。所有权属于民法上的财产权，因此也自然成为宪法财产权的内容，受到宪法规范的保护。[3]王涌教授对此有一个形象的比方，他说“私人所有权是一个孩子，受其生父——私法的保护，后来，认了一个教父——宪法，亦受其保护。”[4]尽管在各国宪法实践中，渐有将宪法财产权的保护范围扩张而超出民法上财产权范围的趋势，[5]但所有权作为宪法财产权的核心内容却没有变化。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分。当所有权被作为宪法财产权的保护范围时，也自然包含财产权人对其财产自由地占有、使用、收益、处分而免于国家干预的内涵。就本文所处理的问题而言，个人使用其所有的机动车，属于个人对其财产的使用。公权力设定的限行措施，就是对财产的使用进行的限制，[6]因而需要审查其合宪性。

（二）是否存在“公共设施使用权”？

对于机动车限行涉及对何种权利的限制，在公共讨论中存在不同的意见。在 2008 年关于北京奥运会期间机动车单双号限行措施的讨论中，有人认为“单双号限行不是车主的权利问题”，“所涉及的并不是车主的物权，而是公共资源的分享，单双号限行，并不是没收车主的车，而是限制车主使用公路等公共设施的权利”，[7]这种观点具有一定的代表性，也就是认为限制的是“公共设施使用权”或者“路权”，甚至“驾车通行权”[8]，并非对私有财产权的限制，持此论者在网络空间也所在多有。在笔者看来，这种观点是似是而非的。首先，“使用公共设施”并不是法律规范所类型化的、确定下来的权利，而且实际上也没有必要创设这样一项权利。这是因为，个人权利的行使经常会涉及到利用公众资源、使用公共设施。比如，集会游行示威的权利的行使，必然会占用道路、广场，出版书籍（出版自由）也会涉及对公共资源的占用（纸张——林木），甚至作为当然人权的呼吸、饮食也必然在利用公共资源。如果按照这个思路，几乎所有的基本权利都可以被看做是一种“公共资源使用权”，而这是无意义的，这将使得宪法将不同生活领域类型化为各单项基本权利的意义完全丧失，使得个人权利保障重新成为一个混沌模糊的问题。“公共设施使用权”的概念是对个人权利与公共资源的关系的误解，我们不能用基本权利行使的物质条件来否定基本权利本身，基本权利行使所需的公共资源是否稀缺，也与该项基本权利是否存在没有关系。

此外，从上述观点中“并不是没收车主的车”的表述可以看出，这位论者对于财产权内容的理解比较狭窄，只是笼统地将财产权理解为私人所有，而仅将彻底剥夺所有权作为宪法财产权的防御对象。这种观点没有意识到财产权的内涵包含使用、收益、处分等权能，没有意识到限制使用也是对财产权的限制。

（三）机动车使用的“社会关联性”

但是，这种思路也提示了非常重要的一点，也就是作为财产权内容的私家车使用，具有比较强的“社会关联性”，从而对这种财产权的使用的限制往往具有较多的正当性。从社会关联性的角度看，私有财产可以区分为两种类型：有些私人财产属于主要体现“私使用性”（Privatnu tzigkeit）[9]、纯粹关涉个人生存、个人“形成自我负担的生活”[10]的财产，而有些财产则是具有更多社会关联性、关系到他人的生存和生活的财产。相应的，宪法对两种财产的保护程度也会有所差别。德国联邦宪法法院基于德国基本法中的“社会国原则”，有过这样的论证：“如果财产的使用更多体现的是个人自由地形成自我负责的生活的层面，则宪法对其的保护就更强；与此相对，如果财产有着更多的社会关联，承担着更多的社会功能，则通过法律对其进行的限制就应该更强”。[11]出于财产的社会关联性的考虑，那些与公共福利有着密切联系的私有财产，就不能拘泥于私人经济利益最大化的思维，而是要使其承担更多社会义务。私家车不同于许多其他的生活资料，其使用直接涉及对公共道路的占用，并且必然伴随着环境污染，在此意义上，私家车属于具有强烈社会关联性的财产，基于此对其进行的限制较容易被认为是合宪的。（例如，后文会提及的“多乘客专用车道”的措施，也就是载有较多乘客的车辆才可以进入较快速度的车道，也是对独自驾车的私家车主的财产权使用的限制，但这种限制应该是合宪的。）但即使如此，基于财产的社会关联性而论证对财产使用的限制，属于“基本权利限制”层次的问题，而非“基本权利的保护范围”层次的问题。换言之，即使认为限制财产使用是正当的，也不能说财产使用根本就不是财产权的内容。

二、机动车限行的性质：社会义务抑或征收

（一）财产权限制的两种类型：社会义务与征收

公权力对财产权的限制可以分为两类：一为征收，一为财产权的社会义务。从法律后果的角度可以对二者做简单的区分：征收必然伴随着补偿，而财产权的社会义务则是无补偿的单纯限制。征收的本义是“没收”、“剥夺”。在传统上，征收是指公权力剥夺对物的所有权的行为，所有权移转是其基本特征。[12]由于所有权被转移，相应的补偿就相当于交换中的对价，因而是理所当然的。征收是最为传统和典型的财产权限制。 然而，随着实践的发展，“征收”概念却发生了扩张，这是因为，存在一些虽然没有转移所有权，但却对财产利益造成重大损害而实际上构成“征收效果”的情形，各国学说多认为，这种造成实际征收效果的限制措施，也应该予以补偿。在各国财产权理论中，这一类并不转移所有权，但具有类似征收效果的限制，被指称为“应与公平补偿的内容限制”、“准征收”[13]或者“管制性征收”[14]等概念，并以宪法上的征收条款来规范。

在必须伴随补偿的征收之外，还存在对于财产权的无补偿的单纯限制。对此种单纯限制，笔者曾使用“财产权的社会义务”的概念进行过分析。 “财产权的社会义务”是出于这样的理念： 为了维护社会正义的目的，财产权应当作自我限缩。在个人张扬其财产自由的同时，应使其财产亦有助于社会公共福祉的实现，也就是能够促进合乎人类尊严的人类整体生存的实现。财产权的社会义务乃是基于社会关联性而对财产的使用、收益等的限制，被认为是财产出于公共福利的原因而应该承担的负担，[15]不需要补偿。那么，应如何区分“征收”和“社会义务”这两种财产权限制？学理上发展出了“特别牺牲理论”和“期待可能性理论”两种标准。 “特别牺牲理论”认为，财产权的社会义务是对所涉及到的所有财产的普遍性限制，而征收则是针对特定人的财产限制。基于平等原则，由于征收是特定人为了公共利益而做出的牺牲，就必须由国家动用公帑对“特别牺牲者”予以补偿。而“期待可能性理论”则从对财产权的限制程度来区分征收和社会义务，征收是对财产权的重大侵害，而社会义务则是对财产权的轻微限制。[16]特别牺牲理论和期待可能性理论之间并非不可沟通，笔者认为可综合两种理论，将财产权的社会义务和征收的区别标准描述为：是否违反平等原则，造成了个别人或者人群的财产权的特别牺牲，并且这种损害是严重的和不可期待的。[17]

（二）“按尾号每周限行一天”作为财产权的社会义务

非临时性的机动车限行措施大体上有两种类型，一种是在北京等多地实施的机动车按尾号每周限行一天，而另一种则是单双号限行，那么这两种限行措施属于何种类型的财产权限制呢？对于“按尾号每周限行一天”的措施，按照前述的区分征收和社会义务的标准，可以做这样的分析：按尾号每周停驶一天是针对机动车的一般性的限制措施，[18]并非个别性的限制，私家车主都会受到此种限制。由于此限制是针对财产的普遍性限制，是一律地针对所有机动车的使用的，因此也是平等的，并未构成对特定人的“特别牺牲”；此外，按尾号每周停驶一天在程度上尚属较轻微的限制，并没有使得汽车的财产价值的本质受到根本性伤害，从社会公众的反应来看，似乎也尚可期待普通人接受。因此，笔者认为，无论依何种标准，私家车按尾号每周停驶一天的措施，都应属设定财产权社会义务的行为。

（三）“单双号限行”具有征收效果

而单双号限行在笔者看来已经具有了征收效果，应受征收规范调整。机动车按尾号单双号限行的措施，在严重程度上远远超过按尾号每周限行一天，属于严重限制财产使用的行为，严重减损了汽车的使用价值。使用是财产权的基本权能，如果在特定财产的存续期间中，有一半的时间都无法正常发挥财产的功能，无疑使这一财产的内容被部分空洞化。按照前述的区分标准，每周限行一天尚属于相对轻微的限制，也还没有危及财产权的本质，所以可以期待财产权人忍耐，但是，当这种负担在方式、范围和强度上变得非常严重，实际上使得财产在非常大的时间比例和空间范围内无法被使用，此时，就构成了征收。是否构成征收“关键在于是否涉及财产中值得保护的部分，侵害之后财产的实体内容是否可供使用，损害的强度是否是可预期的，财产是否还可供所有人使用或者作符合其功能的使用”。[19]单双号限行，虽然并非完全地剥夺财产的使用权，但却是对涉及的机动车的财产地位的部分剥夺（可以粗略地说是近半数的剥夺），显著地造成了财产价值的减损，因此属于“无论是从内容上还是从效果方面都可以视为征收，实际上具有给关系人造成特别牺牲的效果”[20]的限制措施。

对于虽然并不剥夺所有权，但在内容和效果上等同征收的财产权限制措施，也应按照征收的法理来处理，我国宪法第 13 条第 3 款（2004 年宪法修正案第 22 条修正）规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这一规定体现的是所谓征收与补偿作为“唇齿条款”的关系，也就是要求征收必须伴随补偿，无补偿则无征收。在北京奥运会期间实行的单双号限行措施，实际上也给予了补偿，也就是减征养路费和车船使用费。按照奥运期间交通保障方案，停驶、限行的持有北京号牌的机动车，减征三个月养路费和车船税，“小汽车共计减免税费 450 元”。[21]这一减免措施显然具有补偿的性质（是否构成公正的或者全面的补偿另当别论）。这从另一个侧面说明，政策制定者也是将单双号限行理解为具有征收效果的财产权限制。

三、机动车限行的合宪性分析

对于基本权利限制的合宪性审查，包括形式要素和实质要素两个层面，也就是法律保留原则和比例原则的审查，下面分别分析。

（一）法律保留与法律明确性原则

基于民主正当性和法治主义，对于基本权利的限制原则上要符合法律保留的要求，也就是国家公权力只能通过法律或者依据法律来限制基本权利。财产权限制也是法律保留的事项。我国宪法第 13 条规定对财产的征收须“依照法律规定”，而《立法法》第 8 条也将“对非国有财产的征收”规定为法律保留事项。这里的“法律”，是指“形式法律”，也就是全国人大及其常委会制定的法律。那么，机动车限行的措施是否有法律上的依据呢？在相关讨论中，被作为限行措施法律依据的主要有两条：《道路交通安全法》第 39 条和《大气污染防治法》第 17 条第 3 款。《道路交通安全法》第 39 规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”。《大气污染防治法》第 17 条第 3 款规定：“未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市，应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部门规定的期限，达到大气环境质量标准。该城市人民政府应当制定限期达标规划，并可以根据国务院的授权或者规定，采取更加严格的措施，按期实现达标规划”。对于《道交法》第 39条是否可以作为限行措施的法律依据，主要的争论在于：“限制通行、禁止通行”是临时性的，还是也包括长期性限制。[22]而对于《大气污染防治法》第 17 条第 3 款的讨论的核心在于：“更加严格的措施”是否包括长期的尾号限行措施。

限于篇幅和主题，这里不对这两个条款做行政法释义学上的展开。 此外，还有必要补充另一个层面：“法律的明确性”原则。基于这一原则，法律对于基本权利的限制性规定，在内容上必须明确，如果限制规定过于模糊，就会导致法律适用上的危险，也就是造成法律被行政机关恣意解释而过度限制基本权利的危险。对于基本权利的限制程度越高，法律的规范就应该越明确。因此，即使将《道交法》第 39 条和《大气污染防治法》第 17 条第 3 款作为长期限行的法律依据，此依据也因其明确性不足而不具备形式合宪性。

（二）比例原则

但是，限行措施在法律保留和法律明确性原则上的不足，或许在未来会经由国家立法而改变。2014 年 12 月 22 日，《大气污染防治法》修订草案首次提交全国人大常委会审议，其第４５条规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域大气污染防治的需要和机动车排放污染状况，可以规定限制、禁止机动车通行的类型、排放控制区域和时间，并向社会公告。”这一规定虽然在“授权明确性”上仍然存在问题，但却是符合法律保留原则的，也被认为是未来采用单双号限行措施的直接依据。[23]但是，法律保留只是对限制措施的形式合宪性要求，即使国家通过法律，以对象、范围、措施上都具有明确性的法律规范规定了限行，这一规范也要接受是否具备实质合宪性的审查。其中主要的内容是比例原则。比例原则是对公权力行为的目的与手段之间的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量，不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价，实现利益的均衡和总体最大化。比例原则依审查顺序包括对目的正当性、手段的适当性（合目的性）、手段的必要性和狭义比例原则的审查。分析如下：

1. 限行的目的：缓解交通与治理污染

限行措施所追求的公益目的有两个方面：缓解交通拥堵和治理污染，但在限行措施实施的过程里，侧重点却有变化。在《北京市人民政府关于 2008 年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管制措施的通告》（京政发[2008]27 号）中关于限行目的的表述是：“为保证 2008 年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行．．．．．．和空气质量良好．．．．．．”，而在 2014 年《北京市人民政府关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》（京政发[2014]9 号）中的表述则是：“为有效降低汽车污染物排放．．．．．．．．．和确保首都交通安全舒畅．．．．．．”，不难看出，限行措施的重点已经从缓解交通转向了治理空气污染。（北京 APEC 会议期间的限行措施，所主要要实现的目的也是治理空气污染，这一点从“APEC 蓝”这一网络热词可以观察到。）但不论侧重点为何，这两个目的都是非常正当的目的，限行措施因而可以通过目的正当性的审查。（需要说明，“治理污染”的本质是“保护人民健康”[24]）。

但是，目的正当未必意味着可以为了这个目的而不择手段。“‘善’的目的，往往必须借助在道德上成问题的或至少是有道德上可虞之险的手段，冒着产生罪恶的副效果的可能性甚至于几率，才能达成”。[25]不能为了追求某个“善”而没有道德焦虑感地实施某种“恶”。为了实现缓解交通、保护健康这样非常正当的目的，未必一定要以放弃财产利益为手段。在相互冲突的利益之间，不应该总是“你死我活”，而是要通过衡量而达到“基本权利保护效果的最大化”[26]。限行措施是否合乎比例原则，就是要将此种“财产权限制”与“交通畅通”、“人民健康”进行手段与目的的衡量。

2.限行手段是否具有“适当性”和“必要性”？

在确认限行措施的目的具有正当性之后，下一步需要审查的是，限行措施是否具有 “适当性”。适当性也称合目的性，是要求手段能够促成目的。那么，限行措施是否有助于缓解交通和治理空气污染？

这似乎是不言而喻的，但实际上却需要更为精细的考察。对此，中国人民大学经济学院陆方文博士的研究结论是：限行有助于畅通出行，但是对空气几乎没有影响。陆博士的研究进路大致如下：尾号 4 和 9 的车是同一天限行，由于中国人不喜欢 4 这个数字，因此尾号 4和 9 的车仅占总体 14%左右。将 4 和 9 限行的这一天的交通拥堵数据和空气质量数据与其他日子的相比，会发现这一天交通会更拥堵，但是空气质量却并没有更恶化。[27]后一个结论可以为另一组数据所印证。根据北京公布的 PM2.5 源解析数据，北京的 PM2.5 有 64%-72%是来源于本地，其中有 31.1%是机动车排放的，其他的燃煤、工业、扬尘、餐饮占 68.9%。这意味着机动车排放在总的贡献值中占 19.9%-23.8%。[28]从而，粗糙计算的结论是，即使机动车减半（单双号限行），所减少的最多只是 10%左右的 PM2.5 排放。在这种意义上，限行措施能否达成治理污染进而保护健康的目的，是存在疑问的。

即使认为限行措施能够缓解交通，也有助于治理污染，仍然需要进一步分析其是否具有“必要性” 。必要性原则要求， 必须在能够实现目的的手段中选择最温和的手段，所谓最温和的手段，也就是对基本权利干预最小、科以负担最少的手段。必要性原则要求采取限制措施的公权力机关证明已无其他手段能够实现这个目标，而必须采用此种限制基本权利的手段。那么，为了缓解交通、治理污染，是否还有其他同样有效但更温和的手段？

就缓解交通而言，存在这样一些可能的手段：设置私家车不可驶入的区域、征收高额的停车费或者拥堵费。但这些手段是否是比限行更温和的手段，需要分析。相对于单双号限行，这些手段应该是更温和的，在此意义上，单双号限行因缺乏必要性而违宪。但如果与按尾号每周限行一天相比，这些手段却似乎是更严厉的手段。按尾号每周限行一天，或许就是最温和的手段，从而是合宪的。实际上，作为一种财产权的社会义务，按尾号每周限行一天也比较容易被认为合宪。从缓解交通的角度看，按尾号每周限行一天或许是合宪的。[29]

而就治理污染而言，我们却会发现，限行措施显然是缺乏必要性的。首先，不难发现，存在大量非针对机动车的有效治污措施。2014 年 11 月 13 日，北京市环保局通报了 APEC会议空气质量保障措施效果初步评估结果，指出“APEC 会期空气质量总体较好，得益于保障措施带来的本地污染排放大幅减少以及周边联防联控协同减排，同时没有发生极端不利的气象条件”。[30]实现 APEC 蓝的措施包括：“扬尘控制措施”（全市工地全部停工、强化道路吸扫冲刷频次等）、机动车限行措施（单双号限行、渣土车与黄标车禁行、部分非道路机械停用、封存 70%公车）、“高污染工厂停产”（会前完成一批石化、汽车制造、包装印刷等重点行业污染治理和环保技改工程、调整退出 375 家高污染企业、会期累计停限产 462家工业企业）、“京津冀及周边地区联防联控”（天津、河北、山东、山西等多省市停产限行[31]），也就是所谓“四招炼成 APEC 蓝”。[32]针对这些事实，有专家指出：“只要各地工业排放与扬尘污染等经由治理得到有效的降低，再辅之以实行机动车油品升级，降低机动车有害物质排放量，也就可以在不实行机动车单双号限行情形下，取得有效提高大气与环境质量的成效。”[33]也就是说，在针对机动车的措施之外，还存在众多能够促成治污目的实现的手段。

其次，即使仅仅针对机动车污染的治理， 也存在许多限行之外的手段。 “受访的专家认为，即便仅盯着机动车， 从必要性上讲．．．．．．，还有一些措施比单双号限行更有用，比如加快淘汰老旧黄标车，加强对过境大货车的监管，加大对清洁能源机动车的支持力度等”。[34]

也就是说，“淘汰黄标车”、“降低工业排放与扬尘污染”、“机动车油品升级”等等，对于治理机动车污染而言，同样有效并且对财产权限制更小。这一观点也得到了官方的肯定：“北京市环保局机动车排放管理处处长李昆生认为，根据ＡＰＥＣ北京会议之后对减排数据的分析，单双号减排效果，与淘汰国一国二黄标车、老旧车的减排效果等同。北京市下一步将在集中淘汰这些黄标车、老旧车上下功夫，从而达到减排效果。”“效果等同”这一表述，充分说明，即使是北京主管减排事务的官员也认为，存在与单双号限行同样有效的手段，而这种手段显然更温和。实际上，针对机动车的治污措施，远不限于“提高油品质量”、“淘汰黄标车”等。宋国君教授以美国加州为例，介绍了有充分科学论证基础的针对汽车污染的公权力措施，包括“车辆燃油经济性和环境绩效标签”、“重型柴油车排放控制战略和黑烟监测计划”、“零排放车辆计划”、“替代燃料转化认证计划”、“购买电动车辆奖励计划”、“低排放校车计划”、“多乘客专用车道计划”、“自愿加速车辆报废计划”等十余种。[35]在存在众多更温和治污措施的条件下，单双号限行显然是缺乏必要性的。 为了治理空气污染，公权力应该首先从前列的手段中进行选择，基于对雾霾生成机制的科学论证，采取相应的治理手段。在仍然存在众多可选择手段的条件下，径行使用对公民基本权利构成严重限制，对公民日常生活造成重大干扰的限行措施，一禁了之，是一种“懒政”。

根据上述的分析，我们大体可以得出结论，限行措施尽管出于正当的目的，但却在有其他手段的情况下不必要地过度限制了公民的财产权，因而是违宪的。如果政策制定缺乏充分科学基础，而又缺乏尊重基本权利的自觉，这样的违宪情形就难以避免。

3.单双号限行“常态化”可否借由补偿而正当化？

这里需要补充分析一个问题，给予私家车主以“完全的”、“公正的”补偿，是否可以正当化单双号限行的“常态化”？在近期关于《大气污染防治法》修订的讨论中，有学者认为“向地方政府授权，应对授权条款有所规制，补偿机制更加明确、完善，防止地方保护和部门利益法制化”[36]。许多人也认为，只要给予补偿，常态化的单双号限行可能就是正当的。但笔者对此有不同看法，这里涉及对宪法财产权的保障效果的认识。财产权的保障首先是“存续保障”，然后才是“价值保障”，而“存续保障”不能轻易滑坡为“价值保障”。这意味着，财产权首先保障的是个人能够继续占用和使用自己的财产，而非因为无法继续拥有或无法继续正常使用这一财产而获得的补偿。如果财产权只是意味着国家随意剥夺后给予的一点金钱利益，那宪法保障私人财产权的意义就被大大减损了。用通俗的话说，自己的汽车在相当多的时间不能上路，但可以换来一些税费减免或者现金，或者说，拥有汽车这一财产的意义只是停在那里而换得一点补偿，这是难以接受的。这样的法律效果，不符合汽车这一财产的功能，也不符合人们购买汽车时对此财产的预期。

四、代结语：单双号限行常态化在何种情形下是合宪的

综上所述，笔者认为，具有长期性的机动车限行，特别是常态化的单双号限行，虽然是出于追求正当的公益目的，但却未必能实现这一目的，而且这些措施过于严厉地限制了财产权而缺乏必要性，因而是违宪的。[37]法律和相关政策的制定者，应该基于充分科学论证而采取其他能达成目的的手段。

进一步的追问是， 这种严厉的限制措施是否在任何情况下都是违宪的？这里涉及到比例原则衡量的具体情境问题。任何的衡量，必须在非常具体的情境中进行，而不是非常抽象地做非此即彼的判断，这是比例原则之精髓所在，也是对法律、政策和具体行政措施的理性和科学性的要求。笔者认为，如果出现了极其严重的恶性空气污染，会在短时间内严重损害个人健康，也就是出现了对生命健康利益的现实的、紧迫的危害，此时，采取一切有助消除危险的手段就都是正当的。这种情形，应当是类似美国洛杉矶“光化学烟雾事件”[38]的紧迫情形。《大气污染防治法》修订稿第 72 条规定的需要行使“紧急命令权”、启动应急预案的情形，应该包括这种紧迫情形。

注释:
* 中国人民大学法学院教授。感谢中国人民大学法学院 2014 级硕士生姜秉曦协助收集整理资料。
[1]本文所讨论的机动车限行，是指具有长期性的限行，而非临时性的限行。讨论范围包括长期的按尾号每周限行一天、较长期限的单双号限行（如奥运会、APEC 会议期间的限行）、以及当前热议的“单双号限行常态化”。
[2][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 678 页。
[3]关于宪法财产权与民法财产权的关系，参见林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2003 年第 1 期。
[4]王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，《法学研究》2013 年第 4 期。
[5]参见谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，《中国法学》2014 年第 4 期。
[6]多数参与讨论的学者都持这一观点，例如余凌云教授认为：“继续限行实际上限制了有车族对车辆的所有权( 使用权) , 是对财产权利的限制”。余凌云：《机动车单双号限行: 是临时还是长效?——行政法学的视角》，《法学家》2008 年第 5 期。而姚辉教授也认为是“对公民私人财产所有权的限制”，姚辉：《单双号限行中的所有权限制》，《法学家》2008 年第 5 期。
[7]薛涌：《单双号限行不是车主的权利问题》，《中国青年报》2008 年 9 月 2 日。
[8]莫纪宏：《机动车限行必须要有正当的公共利益》，《法学家》2008 年第 5 期。
[9] Maunz-Durig, Grundgesetzkommentar,BD.Ⅱ,2010,Art.14 Rn 1-5.
[10] BVerfGE 24,367(389); BVerfGE 50,290(339).
[11] BverfGE 50,290(315f).
[12] Gu nter Durig, Zuruck zum Klassischen Enteignungsbegrigg, JZ1954, S. 9.
[13]同前注 2，毛雷尔书，第 701-711 页。
[14]刘连泰：《确定“管制性征收”的坐标系》，《法治研究》，2014 年第 3 期。
[15]参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012 年第 9 期。
[16] Hans Stödter, Ü ber den Enteigungsbegriff, DÖ V1953,136ff.
[17]同前注 15。
[18]按照《北京市人民政府关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》(2010 年 4 月 3 日)的规定，限行措施针对的是所有机动车，例外仅仅是警车、消防车、救护车、工程救险车、公交车、出租车等承担特殊公共职能的机动车。
[19]同前注 2，毛雷尔文，第 668 页。
[20]同前注 2，毛雷尔文，第 669 页.
[21]参见“北京公布奥运期间机动车减征养路费车船税方案”
http://news.163.com/08/0702/05/4FQSSA3V0001124J.html，网易新闻，2008 年 7 月 2 日。
[22]杨小军教授认为包括长期性限制，参见党小学 程晶晶：《“长期单双号限行”是否可行？》，《检察日报》2008 年 9 月 3 日第 6 版。而刘莘教授则认为，规定中的“根据„„具体情况”等表述，说明仅包括临时性措施，进而认为长期限行还没有法律依据。参见刘莘：《长期限行尚无法律依据》，《检察日报》2008 年 9 月 10 日第 5 版。.笔者赞同刘莘教授的意见。
[23]《修法驱霾会不会为“单双号限行常态化”开绿灯？》，
http://news.xinhuanet.com/energy/2014-12/23/c_127326626.htm，新华网，2014 年 12 月 23 日。
[24]参见宋国君教授观点，“机动车单双号限行常态化？——中国人民大学法学院社会热点沙龙实录”，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10324，中国宪政网，2014 年 12 月 14 日。
[25][德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社 2004 年版，第 262 页。
[26]参见陈征：“第一次堕胎判决”，载张翔主编《德国宪法案例选释 第一辑：基本权利总论》，法律出版社 2012 年版，第 149 页。
27同注 24。
[28] 《北京公布 PM2.5 源解析数据：本地来源尾气最多》，《新京报》2014 年 4 月 16 日第 A07 版。从内容看，这一报道的标题有误导之嫌。
[29]但是，按尾号每周限行一天导致的另外后果是，大量家庭购买第二辆车，导致北京机动车数量激增，交通恢复原来的拥堵状况，这最终消解了限行的积极作用。而机动车“限购”的政策的推出，也说明了限行手段最终无效。
[30]《APEC 蓝的启示》，http://news.xinhuanet.com/2014-11/13/c_127207013.htm，新华网，2014 年 1 月 13日。
[31]参见《河北 881 个工地将为 APEC 停工 省长：河北义不容辞》，http://news.163.com/14/1019/19/A8UMGLPO00014SEH.html，网易新闻，2014 年 10 月 19 日；《APEC 蓝，山西出了一份力》，http://jjsx.china.com.cn/lm70/2014/275851.htm，中国网山西，2014 年 11 月 25 日。
[32]参见《揭秘“APEC 蓝”成分，数据告诉你限行停产作用多大》，《新华每日电讯》2014 年 11 月 14 日第 5 版。
[33]魏文彪：《机动车单双号限行当慎行》，《中国消费者报》2014 年 11 月 28 日第 A02 版。
[34] 《如果单双号限行，京城公共交通吃得消吗？》，《新华每日电讯》2014 年 11 月 28 日第 5 版。
[35]同注 24。
[36]同注 23。
[37]这里或许有例外，比如在奥运会和 APEC 会议的限行，在“缓解交通”和“控制污染”之外，还存在其他重大公益（如奥运会限行的目的之一是“履行办奥运会时的承诺”），因此在比例原则衡量中，有可能获得合宪性的评价。
[38]“洛杉矶光化学烟雾事件”，
http://baike.baidu.com/link?url=JeZGfD1XxE1aL0hSTY2XpjH0kfF49AnhqmL2v9vQNBeb5GqgbJnIW9S8KLg2p8TukEF9TdSE7LfNbINctaXKbq，百度百科，2014 年 12 月 24 日。

来源：《法学》2015年第2期