——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》
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物权的变动会涉及第三人的利益，并直接影响交易安全，因此，物权的设立、移转必须公开、透明。为达成这一目的，现代民法建立了公示制度，即通过一定的公示方法将物权设立、移转、变更以及消灭等事实向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。在公示方法中，最重要的是不动产的登记制度，可以说，完备的登记制度不仅是财产交易有序化的条件，而且是物权制度赖以存在的基础。我国《物权法》第10条明确规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”最近，国务院公布了《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），该征求意见稿意在推动不动产登记制度的改革，根据《物权法》的相关规定，建立全国不动产的统一登记制度。为此，《征求意见稿》的许多规定均作出了较好的尝试，也明确了不少事项，但是《征求意见稿》受条文数量限制（仅有30条），相关规则设计有待改进，在构建统一的不动产物权公示制度方面仍不够清晰，不少地方还存在进一步完善的空间。以下笔者对不动产的统一公示制度谈几点看法。
一、《征求意见稿》要明确以建立统一的公示制度为目标
《征求意见稿》第1条规定：“为整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律，制定本条例。”这一规定将不动产登记的立法目的以及不动产登记的功能，简单界定为“整合不动产登记职责、规范登记行为”，这实质上是把整合不动产登记职责、登记权限的统一作为立法的目的。这种对于建立统一不动产登记制度的意义和功能的认识，显然是欠妥当的。对于不动产公示制度而言，登记权限的统一只是一种手段，而不应当成为立法的目的。[1]从不动产登记制度的立法目的出发，制定该条例的目的应当是通过构建统一的不动产物权公示制度，保护不动产权利人的合法权益、维护不动产交易秩序和交易安全。
《征求意见稿》关于立法目的不当定位来自于对登记制度功能的误解。长期以来，我国一直将不动产的登记视为行政机关所享有的行政管理职权，而不是将其作为一种物权公示方式以及信息披露方法，从而造成了登记与行政机关的设置与职能合一的问题。相应地，有关制度设计着重于公法上的管理职能，而不是私法上的公示职能。[2]多个行政机关负责对不同的不动产进行管理，由此形成了多个登记机关负责登记的现象，如土地由土地管理部门管理，土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记也在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行。从行政管理职能角度来看，登记与行政职能部门的设置和职权的结合是必要的，但可能因此忽视不动产登记的物权公示功能。其主要原因在于：一方面，因登记机关分散，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息；[3]另一方面，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象，也给有关当事人进行登记造成了极大不便。此外，这种分散登记明显呈现出行政职权条块分割的现象，不能为我国深化体制改革、推动市场经济深层发展提供必要的服务。建立统一的不动产登记制度，就是要构建统一的不动产公示制度，但是要完善这一制度设计，首先应当准确定位其立法目的。
建立统一的不动产登记制度，并不是通过制定有关的不动产登记法律来实现政府机构的职权整合，而是要根据不动产物权公示的应有之义，建立起一整套能够服务于统一市场、程序清晰、权责明确的统一的不动产物权公示制度。因此，笔者建议《征求意见稿》在开宗明义所规定的立法目的上，应当立足于在不动产物权领域建立统一的公示制度，维护交易安全和秩序。之所以应当将不动产统一登记的立法目的作如此界定，其原因包括以下两方面。一方面，这一立法目的是由登记的功能所决定的。登记就是将不动产的权属状况记载于登记簿，并以对外公开的方式进行公示。登记是不动产物权的公示方法，登记机关并没有通过登记创设物权，而是通过登记对不动产物权进行一种公示。所以，实行统一登记就是要构建统一的公示制度。另一方面，登记本身不完全是行政行为，其具有一定的私权属性。在立法目的上只强调整合不动产登记职责、规范登记行为的公法属性，显然不符合登记本身的性质。因此，《征求意见稿》在立法目的上应当回归私法属性，强调对权利人的权利保护和交易秩序与交易安全的维护。从比较法上看，大陆法系国家均规定了不动产统一登记制度。虽然登记的具体程序和登记机构等存在差异，但德国、法国、瑞士、日本等国无一例外地均建立了统一的不动产登记制度。
以构建统一的不动产物权公示制度为目的，也是全面深化改革、发挥市场在配置资源上的基础性作用的要求。十八届三中全会决定提出：“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”为此，应当进一步强化简政放权、从过去重视事前审批转向服务市场的要求。减少政府的管制、加快职能转变，就是要从过去的管理型政府向现在的服务型政府转变，把过去众多的部门规定、各类审批许可手续进行全面清理并逐一归并，建立起能有效服务市场的统一登记制度。一个健康运转的市场经济，必然要求各类交易信息的充分披露，只有将信息充分披露，才能充分保护市场主体的权益和交易安全，否则将导致市场主体在交易中遭受不当的损害。[4]尤其需要指出的是，在当今的互联网时代，通过建立全国联网的信息化登记平台，能够极大地简化不动产统一登记的程序，赋予登记的申请和查询的极大的便利，由此就可以大幅度降低登记申请和查询的成本，更能够以此降低不动产交易的信息成本，从而有效保障交易的安全。
如果能够将构建统一的公示制度确立为立法目的，《征求意见稿》应明确以下几方面的规定。
首先，应当将不动产公示的技术和规则放在《征求意见稿》的核心地位，而不应当过多着力于政府机关行政职权的整合与分配。按照《物权法》的相关规定，统一的不动产登记制度，应当实现统一登记的范围、统一的登记程序、统一的登记机构、统一的登记簿册和统一的登记法律依据。因此，《征求意见稿》应当将不动产公示的技术和规则置于核心地位，对这些规则和程序进行具体的细化规定，实现《物权法》所规定的不动产统一登记制度应具有的五个方面的统一。
其次，《征求意见稿》应当完善各种具体的登记方法，包括初始登记、转移登记、抵押登记、预告登记、异议登记、注销登记、变更登记、查封登记等具体的登记规则。《物权法》上关于不动产登记的规则相对而言比较抽象和简略，《征求意见稿》应当将《物权法》上的相关规则予以具体化，使之更具有可操作性。例如，《征求意见稿》对不动产登记申请人的资格、申请的步骤、审核的期限、登记错误的赔偿责任等等，都应当予以明确规定，使《物权法》的相关规定得到落实、具有可操作性。
再次，《征求意见稿》应当注重不同类型公权力之间的衔接和配合，尤其是行政机关与司法机关权力的衔接与配合。《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”同此，该规定确立了基于法院和仲裁机构生效法律文书也能作为物权变动的原因的制度，这就涉及法院和仲裁机构生效法律文书与不动产登记部门所作出的物权登记行为之间效力的衔接与协调问题。例如，生效法律文书所确定的不动产权利与不动产登记簿所载的不动产权利不一致，如何协调两种权利状态等，这在《征求意见稿》中也应当有所体现。
最后，《征求意见稿》应当完善有关登记机构登记错误的赔偿责任规定。登记在性质上不是纯粹的行政行为，登记行为将产生民法上的法律后果，因此，登记机关因登记错误给公民和法人造成损害的，应当承担相应的民事赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记机构登记错误的赔偿责任，这本身就表明了其属于民事责任。可见，立法者是从民事责任的角度出发，确立相关规范的。但民事责任问题涉及司法管辖，行政机关无权在行政法规中对司法管辖问题作出规定，而必须由法律来完成这一任务。因此，《征求意见稿》的制定在适当时机应当上升到法律的层面。
二、《征求意见稿》应当扩大不动产统一登记的适用范围
《征求意见稿》第4条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权;（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”这一规定是关于不动产统一登记范围的规定。应当说，《征求意见稿》的规定较之于《物权法》的规定有所突破，例如，将地役权明确纳入登记的范围之中，比较好地总结了既有法律的规定。但是总体而言，《征求意见稿》关于不动产登记的范围仍然较小，不能适应未来社会发展的需求，这表明《征求意见稿》应当注重新的类型的不动产权利，将它们纳入其中进行登记，扩大不动产登记的范围。尽管登记是依据当事人的申请启动的，登记机构审查的内容也应当围绕当事人申请的内容和范围来进行，但如果在法律上不明确究竟哪些财产需要登记、如何办理登记，就会在实践中产生诸多问题。
现代社会，不动产登记的范围是随着不动产类型的发展而不断扩张的。一方面，现代社会财产的形态在不断增加，尤其是不动产的涵义在不断发生变动，完全用传统的不动产形态的界定已经不能涵盖新的财产形态。例如，传统物权法不调整空间关系，但在现代社会，人口激增、经济快速发展以及城市化的日益加快，导致不可再生的土地资源越来越稀缺，决定了人类对土地的利用逐步从平面转向立体，空间的利用与开发也就越来越重要。因此，地上和地下空间也成为重要的财产，出现了空间权、空间役权等制度。另一方面，新的财产形态价值巨大，随着社会的发展和人类生产力和创造力的提高，一些新型财富形式不断产生。由于这些新的财产类型的出现，物权客体的范围也相应扩张，这就需要物权法不断扩大其适用范围，确认和保护一些新型的财产形式。[5]这在客观上都需要相应的不动产登记制度予以配套，因而，在构建统一的不动产登记制度时，应当适应不动产范围不断扩张的需要，不断完善不动产物权的公示制度。
具体而言，《征求意见稿》应当从如下几方面对不动产登记的范围进行扩张。
第一，《征求意见稿》应当明确在地上和地下设定建设用地使用权的登记问题，即空间权的登记问题。资源的有限性与不断增长的人类的需求之间存在一定的矛盾，为了缓解这一矛盾，必须不断提高资源的利用效率，而空间利用权（包括空间权、空间役权等）的产生就是有效利用不动产资源的需求在法律上的重要体现。各种新类型空间利用权的出现也要求有相应的登记规则予以配套，如果不对这些新型不动产的登记问题作出立法上的回应，则将导致这些财产在现实中难以发挥其价值，导致权利人的利益受损。
第二，《征求意见稿》应当对小区车位车库的登记问题作出规定。目前城市中住宅小区的车位车库，日渐成为人们关注的问题，车位车库的价值也越来越大。所谓车位，是指车库中的停车位。就车位来说，虽然它可能没有封闭，但必须在地面上划定确定的分割线，以确定各个车位的区分所有的范围，没有进行如此界分的，不能作为专有部分，这也是建筑物区分所有权构造上和利用上独立性的要求。[6]因具有越来越多的独立性和财产价值，车位车库登记问题日益突出。尤其是在城市中，车位和车库不仅价值巨大，而且已经构成独立的交易财产，具有独立可移转性，相关的交易也越来越多。车位车库的登记与房屋的登记有一定的区别，因此《征求意见稿》必须对小区车位车库的登记问题作出规定。
第三，《征求意见稿》应当对地上附着的建筑物、构筑物等不动产作出规定。为了实现对不动产登记和统计的准确性，《征求意见稿》还应当建立不动产的总登记制度，即所有类型的不动产都应当进行一次总登记，尤其是所有的土地，包括未利用地。此外，在《征求意见稿》中，应当对地上附着的建筑物、构筑物等不动产作出规定。不动产的范围宽泛，除了土地和房屋之外，还包括地上附着物。而地上附着物的范围也是十分宽泛的，其内涵和外延在实践中同样存在很大争议。例如，桥梁、道路、地下商铺、水库大坝等是否属于地上附着物，应否办理登记？住宅小区所建假山、雕塑、凉亭、树木等是否需要办理登记？这些问题值得讨论。《征求意见稿》应当对这些类型的不动产登记问题作出规定，否则难以回应实践的需求。
第四，《征求意见稿》应当扩大房屋登记的范围。房屋的概念不仅包括已建成的房屋，而且包括正在建造的或者预售的商品房。正在建造的建筑物，因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体。[7]但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的新情形，因此，正在建造的房屋也需要办理登记。但这些特殊的不动产如何登记，需要在《征求意见稿》上作出统一规定。
应当看到，随着物权制度的发展，新的不动产权利范围将日益扩展，但就不动产登记制度而言，其制度设计应当以土地登记为中心，主要理由在于：各种不动产权利实际上都是在土地之上形成的，其大多围绕土地使用权而展开。[8]所以《征求意见稿》在构建统一的不动产登记制度时，应当以构建完善的土地登记制度为中心。在扩大登记的范围以后，针对所有这些物权，都应当以土地的权利为中心来建立一套完整的登记体系。
三、《征求意见稿》应当建立完备的不动产登记查询制度
《征求意见稿》第23条规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理案件有关的不动产登记资料。”该规定根据《物权法》相关规定而制定，较之原来的规定有所细化，而且，《征求意见稿》在第24条中规定了“查询不动产登记资料的单位、个人不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的；未经权利人同意，不得向社会或者他人泄露查询获得的不动产登记资料”。这也是对泄露不动产登记信息的法律责任的细化规定。然而，《征求意见稿》对于不动产登记的查询制度仍然存在一些待明确的问题，对于这一制度应当做出更完备的规定。
第一，《征求意见稿》应当区分权利人和利害关系人，分别规定不同的查询权限。《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”《征求意见稿》第23条基本重复了《物权法》的这一规定，但对于界定权利人和利害关系人，并没有作出明确的、细化的规定。笔者认为，《征求意见稿》应明确以下两方面的内容。一方面，应当具体解释何谓权利人、何谓利害关系人。《瑞士民法典》第970条规定：“经初步证据证明为有利害关系者，有权请求查阅不动产登记簿或请求就此制作内容摘要。”在德国法上，只有对查询登记具有正当利益的人，才能在登记机关处查询不动产的特定登记信息。[9]在判断何为正当利益时，为了平衡查询人和登记权利人的利益关系，应尤其尊重登记权利人的利益以及信息自主权，笔者认为，这些经验值得借鉴。通常，利害关系人有证据证明其与被查询的主体具有利害关系，例如欲购买和承租登记的房屋，需要了解房屋之上的权属状况，其应当享有查询的权限。《征求意见稿》应当对利害关系的具体类型作出列举规定，方便实践操作。另一方面，在利害关系人内部，也应当根据利害关系的不同、交易的需求不同，而设置不同的查询范围。法律设立房屋登记制度的初衷，在于明确房屋产权归属，保障交易安全。[10]在查询目的方面，应当将查询的目的主要限于交易需要等目的，因为房产登记制度的主要功能即在于满足交易安全与交易效率的需要。因此，应当将查询的目的主要限于满足交易需要，除房产本人及利益相关人有权进行查询外，其他主体查询他人的房产信息时，应当向房产登记机关提供相关的交易材料。利害关系人和权利人对不动产的利害关系程度不同，其查询权限也应当有所不同。例如，有的只能查询不动产的基本权利状况，有的则可以查询不动产之上的所有权利义务状况。
第二，《征求意见稿》应当明确不动产登记查询的方法。目前，对于不动产登记的查询，在实践中存在着“以房查人”和“以人查房”两种查询方法。笔者认为，从维护交易安全、降低交易成本的角度出发，主要应当采取“以房查人”的做法，其原因在于：一方面，“以房查人”基本能够使相对人清晰地得知所有权主体和房屋上所存在的限定物权的主体以及权利状况，能够满足维护交易安全、提高交易效率的需要；另一方面，“以房查人”能够兼顾个人隐私权、个人信息权的保护。“以人查房”虽然也能够使相对人得知相关不动产的权属状态，但此种查询方式将使公民的财产状况暴露在公开的环境之中，这不仅会对公民的侵私权构成侵犯，而且还有可能造成其他附带的负面影响。此外，“以房查人”也符合最小查询原则，即只要信息查询人所查到的信息能够满足其交易需要即可，而不需要查询人查询与房产有关的所有信息。“以人查房”可能使个人的财产状况以及其他个人信息不当地被披露，已经超出维护交易安全、提高交易效率的合理需要，有违最小查询原则。因此，除公检法机关依据法定的授权需要对个人的房产信息进行查询外，一般情况下，权利人和利害关系人的查询应当采取“以房查人”的方式。
第三，《征求意见稿》应当规定更为明确的查询程序。例如交易之前的查询程序、诉前保全的查询程序等等。目前《征求意见稿》关于不动产登记信息的查询，仅有一个条文的规定，缺少明确程序的规定。应当在《征求意见稿》中对查询程序作出更为明确的规定，例如查询的申请如何提出，申请查询应当具备哪些条件，在提出查询申请后应当于多长期限内作出答复等，都应当作出具体的规定，这样登记机构才能进行具体操作。
第四，《征求意见稿》应进一步完善个人不动产信息保护制度。一方面，应当规定有关个人不动产信息保护规则，防止个人不动产信息的泄露。个人的不动产信息属于个人信息与个人隐私的交叉部分，其与不动产信息的查询主体与查询方式存在密切关联。因为房屋登记信息毕竟涉及个人的住宅隐私等，如果允许任何人“以人查房”，并将该房屋信息发布在互联网上，可能影响个人的私人生活安宁，甚至危及个人的人身、财产安全。[11]因为对于市场主体来说，不动产财产状况是一个人的财产中较为核心的内容，一旦泄露出去，后果十分严重。有必要进一步完善个人不动产信息的保护规则，防止个人不动产信息的泄露。另一方面，应当进一步完善泄露个人不动产信息的责任制度。目前《征求意见稿》仅在第27条规定：“不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员、查询不动产登记资料的单位和个人违反国家规定，泄露不动产登记资料或者登记信息，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任，对有关责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，在民事责任方面，泄露他人不动产信息的责任形式，应当不限于赔偿损失，而是还应当包括停止侵害、消除危险。现在《征求意见稿》第27条的责任方式规定得过于单一，不足以实现对受害人的充分救济。例如，受害人已经知道侵权行为人正在复制有关其不动产信息的资料，此时应当允许其主张行为人承担停止侵害的责任。
【参考文献】：
[1]参见李凤章：《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》，法律出版社2007年版，第254页。
[2]参见刘璐：《统一不动产登记制之下的土地登记规则》，《政治与法律》2012年第5期。
[3]参见王崇敏：《我国不动产登记制度若干问题探讨》，《中国法学》2003年第2期。
[4]参见陈永强：《美国不动产登记法上的善意购买人与优先权规则》，《环球法律评论》2008年第5期。
[5]参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第211页。
[6]参见陈英：《住宅小区车位(库)登记制度探析》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期。
[7]参见李林林：《实现不动产登记规则的“一元主义”——登记生效主义》，《山西师范大学学报（社会科学版）》2010年第S3期。
[8]参见申卫星：《内容与形式之间：我国物权登记立法的完善》，《中外法学》2006年第2期。
[9]《德国土地登记法》第12条第1款规定对利益人公开，即有正当利益之人能查阅登记簿。
[10]参见朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，《法学研究》2009年第4期。
[11]参见王立彬：《不动产登记条例：一切为了权利人》，《中国国土资源报》2014年8月19日。
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