——关于我国电子商务立法定位的思考
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电子商务自上世纪90年代开始应用在本世纪有了飞速的发展其应用范围不断扩展，商业模式不断创新，市场规模不断扩大，成为新的经济增长点和经济转型的引擎。自1996年联合国大会颁布《电子商务示范法》后，世界各国曾在2000年前后出现一波电子商务法高潮。我国也在2004年颁布了《电子签名法》，而电子签名法曾经被誉为“真正的电子商务法”。在十年之后的今天，我国立法机关再次动议制定《电子商务法》。在十二届全国人大常委会的立法规划中，电子商务法被列为“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，计划于2016年完成草案的起草工作。[1]电子商务无疑是现代商务的重要表现形式通过立法规范电子商务秩序，促进电子商务健康发展，无疑具有重要意义。但是在联合国《电子商务示范法》颁布近20年之后，制定一部电子商务法面临许多难题。这是因为在近20年的时间里电子商务本身及其应用已经发生了翻天覆地的变化电子商务发展面临的问题愈来愈复杂化和多样化世界各国追随联合国《电子商务示范法》制定的电子商务立法对我国本次立法已经没有多少参考价值。这意味着我国再次提起的电子商务立法应该具有新含义和新定位，否则就难免流人大杂烩式的宣示性立法。 一、电子商务的界定问题 制定电子商务法首先必须清晰界定“电子商务”的含义。电子商务是电子通信手段应用于商务活动的结果，因此凡是采用电子通信手段的商务均为电子商务。这是联合国贸易法委员会（UNCITRAL）在1996年制定《电子商务示范法》[2]时提出的界定电子商务的思路。按照这一思路，我们需要从电子通信手段和商务两个方面来界定什么是电子商务。 （一）电子通信手段 严格来讲，联合国贸易法委员会并没有定义电子商务也没有使用电子通信手段的概念，而是使用了“数据电文（data messages）这样一个生造词汇。数据电文被赋予广泛的含义，它是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息这些手段包括但不限于电子商务交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。2005年联合国贸易法委员会在将《电子商务示范法》改造为国际公约[3]时，使用了“电子通信”（electronic communication）一词,并将电子通信定义为“当事人以数据电文方式发出的任何通信”，将这两个术语相互衔接起来。实际上，电子通信是通信的过程而通信的结果是电子记录（被称为数据电文）以电子通信应用于商务来定义电子商务显得更为合理并易于接受。 为创设电子商务概念，联合国贸易法委员会试图将所有的电子通信手段涵盖进来既包括传统的电话、电报、传真也包括计算机网络通信。不过，随着各种通信手段的数字化和网络化，几乎所有的电子通信方式均使用以0和1为原码的数字通信和存储技术。因此，在今天区分各种电子通信手段的意义已经不大了，实践中也多将电子商务限定在“利用IT技术或计算机网络技术应用于商务”的范畴，认为电子商务是利用现有的计算机硬件和软件设备以及网络基础设施，在一定协议下连接起来的电子网络环境中进行的各种各样的商务活动。[4]因此，以数字通信为基础的网络通信在商务中的应用，无论是有线还是无线，均为电子商务。由于电子通信的网络化网络通信以互联网为代表，所以电子商务在今天更多地表现为网络商务。 事实上虽然从概念范畴上而言，电子商务包括传统电子通信手段但电子商务或数据电文概念的创设目的主要是为了解决计算机网络应用于商务活动所引发的法律问题。以互联网为代表的计算机网络具有区别于传统电子通信的明显特征，即不仅通信过程是电子化的，而且其记录及再现方式也是电子化或数字化的，是完全无纸化的通信方式。另外计算机网络通信还具有以下特点：（1）全球性。通过网络通信可以超越地域界线，实现与世界任何一个角落的企业与个人的通信、交易。（2）互动性。网络通信既可以是单向通信又可以是即时互动通信。（3）虚拟性。网络通信以网站、用户的名义进行，而且可以再现和模拟现实场景呈现一定的“虚拟性”。（4）智能性。网络通信可以通过计算机系统自动响应具有自动通信功能。 上述四个特征就使得互联网不仅是一种商务通信手段，而且是商务行为的转型和升级手段。网络商务不仅仅是商务手段（商务通信方式和记录方式）的改变而且也是商务环境、商务模式、商务运营方式的改变。因此网络商务具有更广的含义具有电子商务不能涵盖的内容和意义。 （二）“商务”的范围 电子商务的界定还涉及对“商务”的理解。商务（commerce）是指任何一种持续性的营利性事业（business）。营利性事业的核心是交易，即货物的买卖或服务的提供。这也是商法中商事或商行为的基本含义。不过联合国《电子商务示范法》对“商务”一词却作了较为广义的解释即“包括契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项”。[5]其将企业内部管理活动的电子化和业务流程的电子化也归属于电子商务，称之为企业内部电子商务。[6]这一定义得到了国际社会的响应，在几乎所有有关电子商务的著作中“商务”的范围涵盖了所有经营性活动和非经营性活动、契约性活动和非契约性活动。从法律角度看，企业内部并不存在商务活动，企业内部的电子信息系统应用只是服务于外部交易，二者构成完整的经营或商事活动。联合国贸易法委员会之所以将内部活动纳人电子商务，是与其所制定的《电子商务示范法》旨在解决数据电文应用于商务引发的形式问题（即电子形式是否具有书面形式的效力）有关而在其看来企业内部管理的电子化与外部通信的电子化是密不可分的整体，必须统一应对整个商务活动无纸化的挑战，而不能局限于对外交易环节。撇开这样的立法目的我们必须承认企业内部的非契约活动并不属于真正的商务活动，而仅仅是辅助于商务的业务。 如果从交易角度来界定“商务”的范围，商务从根本上可分为两类。一类是有形货物的生产、销售和贸易，涵盖了农业、制造业和货物贸易等领域；另一类非以移转货物所有权或使用权为交易内容，而以提供各种服务为交易对象,例如,智力服务、技术服务、信息服务、劳务服务、金融服务、旅游服务、物流服务等。不管是货物还是服务均要通过交易才能实现商业目的，而交易行为均可以利用网络进行。不仅纯贸易型企业可以利用网络销售产品，而且传统产品制造商也可以利用网络直接销售或通过网络交易平台销售自己的产品。因此作为一种通信工具，网络具有极强的商业渗透力和应用性，几乎所有行业均可直接或间接利用网络开展商务活动。 不仅如此，网络在改造和提升传统生产和贸易活动方式的同时也创造着新产业。比如，文化和信息消费成为伴随互联网应用而产生的新商业形态。传统的文化产品大多是通过有形载体分销给受众，比如图书、音乐和影视录制品、报刊杂志等，而如今这些产品均可以数字化，数字化的文化产品可以通过网络进行分销。这些传统文化产品进军互联网，形成了重要的信息资源；加上网络环境下任何人都可以成为信息的提供者或发布者这又构成一种巨大的信息资源。因此，互联网首先是一个信息内容提供、传输、分享和消费的商务平台这一产业现在被称为数字内容产业或信息内容产业，又被称为数字贸易（digital trade）。这样，无论是传统的货物贸易还是服务贸易，抑或数字时代出现的特殊的信息内容和文化产品均可以通过网络实现交易，网络商务已经覆盖了社会的整个商业领域。 如果网络通信手段已经应用于所有的商业领域，那么电子商务就不再是商务活动中的个别现象，而是所有企业或从事经营活动者的普遍现象。简而言之，“无商不电子化”。现代网络通信技术将所有的商业活动一网打尽，从传统的制造业企业，到从事种植业的农户，都可能利用网络通信手段进行宣传、招揽生意、缔结合同等。在当今电子通信已普遍应用于商务活动的时代，电子商务已没有边界，任何行业和任何商业活动均可采用电子方式或涉足电子商务，它不再能标识特定的商业活动，电子商务与传统商务已不能区分开来。基于此笔者认为，单纯从电子商务角度无法确定电子商务法的调整范围。在当今电子通信或网络通信极为普及的时代，试图清晰地界定电子商务是徒劳的试图以电子商务来界定电子商务法的调整对象似乎也是徒劳的。 二、国际电子商务立法不再具有可借鉴性 联合国贸易法委员会是世界电子商务立法的领导者，1985年该委员会即开始着手研究应对计算机应用引发的法律问题。1996年6月联合国全体大会通过了该委员会第四工作组草拟的《电子商务示范法》，其对数据电文的法律效力等问题作出了开创性的立法规范，确立了电子商务立法的基本原则，成为世界各国电子商务立法的“示范文本”。为解决《电子商务示范法》规定的电子签名的安全性、可靠性、真实性问题，此后该委员会第四工作组又经过几年的努力，于2001年提交第85届联合国大会通过了《电子签名示范法》。[7]这两部示范法仅是联合国大会推荐各国立法机构采纳的规范性文件，本身并不具有直接的国际法效力。各国在采纳示范法后，并不需要通知联合国或其他国家，也不需要任何形式的签字或承认形式。不过该委员会并不满足于这样的效果而是积极推进制定国际公约，以提高国际电子商务法律的确定性和可预见性水平，最终促成2005年联合国大会通过了《电子通信公约》。[8] 虽然联合国在电子商务方面的立法朝着国际公约方向发展，但是，《电子通信公约》只有19个国家签署，至今并没有成为具有拘束力的国际公约。[9]而至今对世界各国仍有影响力的依然是上述两部示范法两者之间是相互补充的关系。其中，《电子签名示范法》只是对《电子商务示范法》中电子签名效力的补充规范。因此，两部示范法具有共同的目的和原则。由于两部示范法的颁布时间不同，也由于世界各国立法机构的不同，各国在借鉴示范法制定内国法时大致形成了两种模式，有的国家仅制定了“电子商务法”或“电子交易法”，[10]有的国家则制定了“电子签名法”。[11]也有些国家兼有这两类法律，比如在美国除联邦层面有《电子签名法》之外大多数州还制定了《统一电子交易法》，[12]甚至欧盟也分别有《电子商务指令》[13]和《电子签名指令》[14]。即使这样，欧盟成员国在实施这两个指令方面也不完全统一，多数国家采单一立法模式。其中，制定电子签名法的国家有奥地利、保加利亚、匈牙利、拉托维亚、立陶宛、马其顿王国、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、瑞典、斯洛文尼亚；制定电子商务法的国家有爱尔兰、卢森堡、马耳他。其余国家如意大利、比利时、克罗地亚、塞浦路斯、荷兰、罗马尼亚、西班牙，则选择了双重立法模式。因此，单纯就立法例来讲，世界各国在电子商务立法方面并没有形成统一的模式，至少制定电子签名法也是一种电子商务立法模式。 但不管选择何种立法模式，其差别均不是很大。因为这些法律均采纳了联合国两部示范法所确立的数据电文解决方案或原则，即技术中立原则和功能等同原则。不管各国法律如何制定，其均引入了这两项原则，并赋予以电子通信方式缔结的合同以与书面合同同等的效力。其差异在于，电子商务法以确保电子合同或电子交易记录的法律效力为宗旨，因而使电子合同或在线交易在法律上具有执行力。而电子签名法则以确保数据电文（电子记录）的法律效力为宗旨，这使得电子签名法的适用范围更广泛，比如可以适用于电子政务。当然各国在制定电子商务法或电子交易法时可以不限于电子合同缔结和电子形式效力问题，其可以增加有关消费者保护、个人信息（数据）保护、中介服务提供者法律责任等方面的规定。显然这是联合国两部示范法所不具备的内容。[15]也就是说，二者在共同的目标和内容下，仍然存在立法范围上的差异。 在移植国际电子商务立法，以及应对电子商务引发的法律挑战方面，我国不知不觉地采纳了“《合同法》＋《电子签名法》”的独特立法模式。我国1999年《合同法》在合同形式方面大胆地借鉴了1996年联合国贸易法委员会《电子商务示范法》关于数据电文法律效力的规范，明确将数据电文视为书面合同并确立了电子合同缔结的基本规则。[16]我国《合同法》是世界上第一部依照联合国贸易法委员会《电子商务示范法》确立电子合同法律效力的法律，但其并没有解决数据电文如何等同于书面合同的问题，而这是由2004年颁布的《电子签名法》予以规范的。我国《电子签名法》的出台虽然稍晚于其他国家，但它几乎全盘移植和接受了联合国上述两部示范法的基本原则和内容，成功地移植和确立了技术中立原则和功能等同原则，[17]确立了数据电文的法律效力，并赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章同等的法律效力，解决了我国各个领域使用电子通信形成的数据电文或电子数据的法律效力问题。因此，“《合同法》＋《电子签名法》”这一模式基本解决了我国电子通信手段应用于商务领域所引发的法律不确定性问题，解决了商务电子化所引发的法律问题。这意味着国际社会通常所言的电子商务法的主要内容在我国已被立法所确立，只要对我国《合同法》与《电子签名法》各自确立的内容进行修补并在此基础上进行体系化，就可以解决我国电子合同应用的基本法律问题。 这意味着如果立法机关仅考虑以电子商务立法来解决立法的体系化问题，那么其立法的必要性就会大打折扣。即使电子签名法没有涉及消费者保护、个人信息保护、中介服务提供者责任等问题，但是随着我国《消费者权益保护法》有关网络消费者权益（包括个人信息）保护制度的确立，制定电子商务法的必要性似乎也已减弱。因此，我们不能照搬其他国家电子商务法的目的和内容来定位我国的电子商务立法，而应当根据我国目前电子商务发展的需要予以定位。如果没有更高的立意，该立法将很可能流于形式。 三、我国电子商务发展面临的法律问题 自互联网应用于商务交易以来，信息通信技术不断革新发展，云计算、物联网、大数据等不断应用于商务活动，不仅导致了整个商业环境和商务方式的改变，而且模糊了不同行业之间的界线，使整个社会的商事主体均面临电子通信手段应用所带来的新问题。在这样一个无商不电子化、无商不网络化的时代，如果电子商务立法没有明确的定位，就会迷失方向。而立法的准确定位，必须从我国电子商务发展面临的问题着手。基于这样的考虑，笔者认为电子商务面临的法律问题至少可以概括为以下十个方面。 第一，网络商业模式和网络交易法律关系需要法律界定。随着网络技术在商务领域应用的不断发展，电子商务已经告别了缔结合同的低级阶段，而整个互联网都成为商务活动的平台，不仅可以积聚大量的客户资源，而且可以进行个性化的广告推送，为用户提供更周全的服务；网络还可以整合产品推广、交易支持、在线物流、在线支付、售后服务、信用体系和纠纷处理等并将其融为一体，提供整个商务链所需要的商务服务。网络商务一方面改变了传统的商务方式（主要体现为商务通信的电子化），另一方面创造了新的贸易形态或商业形态。面对各式各样的网络商业模式，如何在法律上界定网络经营主体以及相互之间的法律关系，确定各自的权利、义务和责任是亟待解决的问题。比如，现行的C2C、B2C、B2B、020[18]等网络商务模式在法律上有何意义；如何在法律上定位网站（经营者）、网络交易平台、网店等法律地位，理清网络交易法律关系，这些内容都需要法律加以明确。 第二，网络欺诈问题。网络交易是非面对面的远程交易，完全由经营者单方面提供主体信息、产品或服务信息，这导致了网上商品和服务信息的真伪难辨，到处充斥着虚假信息和诱骗性广告。消费者往往仅凭网上的商品描述和图片等信息下单交易，充满了风险。在网络环境下，市场被无限放大，不仅商品或服务呈几何级数增长，而且信息来源的渠道更为广泛，其在扩大消费者选择空间的同时也降低了信息的真实性和可靠性。甚至还出现了专门的欺诈犯罪行为，比如利用木马病毒获取消费者的网络银行数字信息；利用与银行网站域名相似或外观相似的虚假银行网站骗取消费者的用户信息和账户资金。因此，如何确保网上商品信息的真实性与完整性，规范网络推销和广告行为，打击网络诱骗交易与欺诈交易，已成为网络经营法律规制的重要任务。 第三，网络经营秩序问题。域名是互联网中每一台主机IP地址的直观表达（IP地址名称），具有标识、识别和区分网站及其网络经营者的作用。在电子商务中经常发现有人以“搭便车”的方式注册与他人商标、企业名称相同或近似的域名从而侵犯他人商标权的行为。网络商务是以技术为支撑的商务形式，因而信息技术成为网络经营者之间相互竞争的主要手段，网络经营者既可以通过技术创新展开正当的市场竞争，也可以利用技术手段进行不正当竞争。比如，在360公司与腾讯公司不正当竞争案中，360公司即使用了底层软件远程控制腾讯公司的即时通讯软件。其使用各种所谓安全插件或强行置入客户系统插件，可能对用户的自主选择产生干扰，进而会破坏企业之间的竞争秩序。此外，还有各种形式的比较广告、不正当链接行为等都可能扰乱网络商务的正当竞争秩序，导致他人的合法商业利益受到侵害。比如，在搜索引擎开展的关键词广告业务中，一些企业将他人的商标文字埋置于自己的网页源代码中，网络用户在通过搜索引擎查找他人的商标时，就会不知不觉地访问该网页，其行为具有较大的隐蔽性。 第四，网络用户协议、网络交易规则、网站政策的法律效力亟待规范。网络服务提供商与用户之间的协议、交易规则和政策等构成了网络交易的基本法律秩序。但是，目前立法并没有对上述事项的法律效力作出明确规范，导致这些协议和规则、政策的执行面临很大的不确定性。因为这些协议很可能远远超出合同法上格式合同规范所能够调整的范畴，其往往具有一定的公共性或团体性，完全交由网络服务提供者进行“自治”存在许多法律风险。此外，多数网络用户在注册或购买商品或服务时往往不会注意和阅读这些条款，在裁决争议时，由于难以否定其合同效力，其中对用户有约束力的条款的执行结果明显对用户不利或侵害用户的权益。况且在实践中，网络服务提供者单方、任意变更协议条款的情形也很普遍，这使得网络商户、用户等完全受制于网络服务提供者制定的交易规则。所有这些现象亟待法律加以规范。 第五，用户的个人信息保护问题。用户注册成为其从事各种网络行为的基本前提，而注册需要填写姓名、通信地址、电话、电子邮件、性别、职业等个人信息，而用户访问网络时均会留下记录，这些信息均构成能够识别用户个人身份的信息。由于我国缺失对个人隐私尊重的文化传统，加上没有相应的立法加以规制，致滥用、盗用用户个人信息的情形非常严重，危害用户对电子商务的信任和对网络的使用。虽然我国《刑法》修正案也对出售、非法提供公民个人信息的犯罪行为进行了规范，但没有从根本上解决个人信息的法律定位问题。2013年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》明确宣布“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”，并对个人信息的收集、利用和保管等作出了基本规范，但其仅采用“决定”的形式，尚须在条件成熟时加以修订并以法律形式予以颁布。 第六知识产权保护问题。知识产权是当今社会最重要的竞争资源也是市场秩序的制度工具。电子通信手段在商务中的应用不仅催生了新型的知识产权形态而且对整个知识产权的保护提出了挑战。网络不仅成为销售侵犯著作权的作品或未经授权传播他人作品的便捷渠道而且通过网络销售的各种货物也存在侵犯他人商标权或专利权的情形。“淘宝网”上每天接收的知识产权投诉高达两万条左右，且侵权人一方的数量有时非常庞大。如芳奈服饰即起诉“淘宝网”上的4000家网店侵犯其商标专用权。因此，知识产权保护问题成为许多网络交易平台每天必须应对的重要问题。 第七，数字信息的保护问题。任何电子通信均以数字方式记录、传输和存储，电子通信手段运用于商务导致一切企业拥有或控制的信息均以数字（0和1的代码）形式存在，这些数字信息依托磁性介质而存在。这些数字信息有时也被称为数字资产或数字资源既包括受版权保护的信息产品，版权对此可以控制非经授权的复制传播，也包括大量的不受版权保护的信息，如交易记录、企业运营记录或其他事实信息而这些事实信息（大数据的重要来源）也具有潜在的市场价值。以数字形式存在的信息还包括用户创制物、网络游戏人物和装备、虚拟货币等，这些所谓的虚拟财产在特定环境中具有可交易性，可转换成现实的财产，但其本身不是一种物理存在，而是通过软件技术实现的存在存在于计算机技术支撑的运行环境中，与网络服务提供者的服务密不可分。在大数据时代，在信息挖掘、信息收集和利用以及再利用成为趋势的情形下如何构建数字信息的收集、利用和再利用的秩序已成为电子商务企业面临的重大法律问题。同时，如何保障信息权利人对信息的有效控制，打击盗用、盗取信息资源的侵权和犯罪行为是电子商务进入高级阶段亟待解决的问题。 第八，网络交易平台的法律责任问题。网络商务离不开网络服务提供者，它们在整个网络商务活动中起到通信基础设施以及商务环境和秩序建设者的作用。网络交易平台只是为平台上用户（经营者和消费者）提供服务的私主体，但由于网络通信技术的积聚效应，一个交易平台往往可以积聚起千万数量级的用户进行交易，由此产生了大量的公共性秩序问题。比如，交易平台要不要监督平台用户的合法经营问题，承担维护交易公平或保护消费者利益的职责要不要建立知识产权投诉机制，屏蔽某些商品信息或停止某些服务以保护他人的知只产权；网络交易平台是否要对网络用户的虚假商品信息或侵权行为承担责任。另外交易平台成为某个行业或各类交易数据的直接掌握者而这些数据也成为政府部门征税、实施市场监管的重要依据，交易平台是否应当配合或如何配合政府实施必要的监督和管理，以维护公共利益和公共秩序？这些都涉及网络交易平台性质及其公共性定位问题，是网络商务面临的重要法律问题。 第九跨境电子商务面临的推进和管制问题。网络的无国界性必然使商务突破国境如今这正在成为现实。跨境电子商务除了存在货物通关和缴纳关税等问题外，还受到汇率结算、跨境支付、跨境物流等因素的制约，面临许多制度性和商业体系建设问题，它使得传统的建立在国家主权基础上的国际贸易体制再次受到冲击。主权国家需要探索制定跨境电子商务的综合服务体系，制定在线通关、检验检疫、退税、结汇等基础信息标准和接口规范，实现海关、国检、国税、外管等部门与电子商务企业、物流配套企业之间的标准化信息流通。为了促进跨境电子商务的发展，同时坚持必要的海关控制和监管，海关部门需要与外贸电子商务企业或跨境服务平台实现业务协同与数据共享，实行通关服务等，以解决跨境电子商务海关监管的难题。 第十，行政执法、司法管辖和纠纷解决问题。电子商务的跨地域性使得以行政区划为界线的行政执法模式受到挑战，使得以国家主权为基础的法律适用范围和以地域为基础的司法管辖问题受到极大的挑战。如果说境内的违法行为、犯罪行为可以通过协同或联合执法解决的话，那么跨境违法犯罪行为只能通过国际合作途径解决。由于网络交易对象的身份确定有时存在较大难度，网络交易电子数据的调取和质证存在困难，传统的司法管辖规则可能使许多网络交易纠纷得不到救济，更何况在存在跨境贸易的情况下，解决纠纷的成本大大增加，使得纠纷的解决几乎成为不可能。即使本国司法机关根据司法管辖的联结要素可以行使管辖权，但是本国法皖作出的判决执行费用有可能大大超过判决金额，这将使得判决的执行无实际意义。 上述十个方面的问题大致概括了电子商务飞速发展所面临的主要法律问题。显然，不可能指望这十个问题在一部法律中得以解决，甚至也不应当指望通过制定一部新法予以解决。电子商务的渗透性决定了它面临的法律问题也渗透于社会各个领域之中我们不可能“毕其功于一役”，用一部法律解决所有的问题。因此我们必须首先正确定位此次电子商务立法，然后才能根据定位判定哪些问题需要在此次立法中解决，并建立完整的逻辑体系。 四、关于我国电子商务立法定位的思考 电子商务发展面临的上述问题几乎涉及法律的方方面面，有些问题需要在现行法律框架下寻找解决路径有些则需要通过立法来解决。即使是需要制定新的法律也不可能做到在一部法律中解决所有的问题。比如网络环境下的知识产权保护问题就是知识产权法的延伸适用问题，不能指望通过电子商务立法来解决。即使是电子商务法的特有问题，也可以求助于其他现行法律。比如打击网络欺诈或电信欺诈显然是刑法的重要任务；维护交易公平和安全是消费者权益保护法和广告法等法律的重要使命；网络纠纷的司法管辖依据民事诉讼法的规范等。明确电子商务发展可能面临的问题，并不等于要在这次立法中解决所有的问题。如果一部法律要解决的问题太多太杂，必然使其停留在宣示性或原则性的规定上。电子商务立法者确定的12个方面的立法调研课题[19]并不当然成为这次立法的必然内容，而调研没有涉及的问题也并不意味着不可以规范。关键的问题是需要清晰定位本次电子商务立法。 笔者认为，电子商务的渗透性导致了电子商务面临的法律问题也具有渗透性，因而电子商务立法必然与其他法律存在交叉。为此，立法首先必须确立以下两个原则。一是凡可以在其他法律领域解决的电子商务法律问题，均应当通过修订这些法律的方式来解决，只有这些法律部门不能独立解决的问题才应当由电子商务立法来解决。比如，2013年修订的《消费者权益保护法》所确立的一系列制度，即成功解决了电子商务中的消费者保护问题。[20]二是立法可以着眼于解决电子商务面临的法律不确定性问题但应当有所取舍。即使需要立法解决妨碍电子商务发展和应用的问题，也不可能求助于一部法律，有些问题需要专门立法来解决。比如，网络环境下个人信息的保护和利用问题、电子支付问题、信息安全问题等。由于这些问题极为专业，涉及的方面较多，适合在单一立法中遵循特定的规律来解决而不能指望在电子商务立法中加以解决。 这两个原则可以排除不宜在本次电子商务立法中加以规定的电子商务法律问题，但并不能回答电子商务法应规定什么内容这一问题。因此，必须从正面回答电子商务立法应当规定什么内容。笔者就此提出三项建议：其一，制定网络商务法而不是电子商务法；其二，将网络商务法定位于商法，以商法的基本价值定位网络商务法的调整对象和立法目的；其三，以前述定位确定立法的调整内容和范围。 （一）以网络商务取代电子商务 前述联合国两部示范法对于电子商务立法有明确的目的定位，即解决电子通信手段或数据电文的法律效力问题其关注的是电子通信形式问题，而不是商务问题。随着我国《合同法》和《电子签名法》对这一问题的解决，这次立法不宜将其作为立法的重点或目的，因而应当转向对商务本身的调整。但是，正如前文所述，随着电子通信手段应用的普及电子商务已经成为普遍现象电子商务既不能作为一种行业，甚至也不能作为商务的方式电子商务已经不能清晰地界定其商务范围。因此，从电子商务的角度寻找需要着重调整的商务范畴是徒劳无益的。笔者认为，在电子化或电子通信的形式问题得以解决的背景下网络商务或者网络交易引发的问题倒应该成为今天制定电子商务法应当解决的核心问题，构建网络交易秩序应当成为此次电子商务立法的目的。因此本次电子商务立法应当定位于网络商务，定位于网络经营秩序和网络交易安全体系的构建。基于此，为避免与既有的电子商务法相混淆，在立法名称上应当使用“网络商务法”，而不再是“电子商务法”。 顾名思义，网络商务特指利用或通过网络开展的一切商务活动既包括招揽客户、开拓市场，又包括缔结甚至完成交易。网络成为除制造、种植等生产活动之外的所有商业活动的工具、平台或渠道。网络商务可以有不同表现方式其从低级到高级依次表现为：（1）设立网站，展示产品目录，宣传企业品牌和服务。（2）通过邮件招揽客户，向潜在购买人寄送产品或服务信息或开展互动。（3）在线订购，通过自设平台或第三方交易平台完成交易合同的缔结。（4）在线货运安排和货运跟踪信息服务甚至在线数字产品可以通过在线传送（下载或在线阅览、收视等），履行交付义务。（5）在线支付安排，甚至提供相关融资担保服务。（6）向客户提供完善和周到的服务，维护客户关系。（7）收集客户信息，在线订购和浏览信息，发现客户兴趣或偏好，针对特定目标群体提供个性化服务。（8）提供互动交易平台或网络社区，通过客户间分享和交流增强品牌认知度和客户忠实度。从这个角度看网络不仅是商务交流的工具，而且可以将商务做到极致，将市场开发到极致。 尽管网络商务是最重要的电子商务形式，但由于“电子商务”一词侧重于商务的电子化，且电子商务立法有其固有的定势——解决电子通信的形式问题因此网络商务更宜表达电子商务所不能反映出来的内涵，网络商务法也可以更明确地体现出其特定的调整对象或领域。我们甚至可以将网络商务视为电子商务的高级形式，在电子商务发展近20年之后我们应当针对其发展的高级形态进行立法规制。这样也可以避免与之前的电子签名法出现重叠，形成两类电子商务法。其一是电子签名法，侧重解决电子商务的通信和记录形式的法律效力问题；其二是网络商务法，侧重调整电子商务的商务行为即网络经营行为。这样的定位既可以避免两法之间的重叠，又可以使我国电子商务立法弓领世界潮流。 （二）以商法定位网络商务法的调整对象和目的 既然网络商务法的重心是“商务”，因而网络商务法应当定位于商法。商法既追求自由，也追求秩序价值。在遵循私法自治、维护经营自由的同时商法还有大量的强制性规范可有效校正私法自治的缺陷，限制经营自由，体现秩序价值。[21]应将网络商务法定位为商法且以这样的商法价值来确定本次立法的目的、对象和内容。因此，“网络商务法”的基本定位应当是：规范各种网络经营行为建立网络经营法律制度和行为规范，维护网络交易公平和安全，促进网络商务的发展。 网络商务法的调整对象是“网络经营行为”。网络商务法调整的对象应当为网络交易法律关系，但是由于网络交易法律关系无非是现实中各种交易法律关系的网络表现方式因而毋需重复调整（只要适用现行法律于网络环境即可）。经营者利用网络进行各种交易时，其经营方式和商业渠道也发生了变化，法律需要抽象出一个共性的经营行为并对其加以规范，比如网络营销行为、商品信息披露行为等。也就是说，我们不重复调整通过网络发生的各类交易行为，而只调整经营者利用网络进行各种交易行为时的共性行为。当然，网络商务法也应当调整网络环境下比较特殊的交易方式问题，即网络交易平台与用户之间的各种交易关系、服务关系问题既包括网络服务平台对平台用户行为的责任问题也包括二者之间信息服务关系或内容许可使用关系。这些交易关系是网络环境下的特殊现象，因而需要特别调整。即使如此，我们也是以规范经营者而不是用户的行为为线索的。 作为商法，网络商务法的立法目的应当是维护网络交易的公平和安全，促进网络商务的发展。商事立法的基本目的是维护交易安全和交易公平，一方面通过合理的制度设计，明确商事交易规则，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性，维护交易安全；另一方面，通过一些强制性规范，合理的权利、义务和责任分配，以及适当的监管措施，校正自由竞争和意思自治的缺陷平等保护各方当事人的权益。网络商务法属于商法范畴当以确保网络交易的安全和交易秩序的公平为基本目标。而网络交易中到处充斥的欺诈、不正当竞争等突出问题，就是亟待立法加以解决的现实问题。 不过，规范网络商务的最终目的是促进网络商务的发展。网络技术发展及其在商务上的应用远还未终止，网络给经济转型、国际贸易发展带来的影响远还未完全呈现，因此还应当为商业探索保留足够的自由空间，以进一步促进网络商务的发展。为此立法应当平衡好秩序和自由、安全与效率、规范和发展之间的关系，给网络经营者创新商业模式、探索自治的各种实现方式留下充分空间。建立网络商务基本秩序本身只是实现网络商务繁荣发展的手段，而不是最终目的。为实现这样的目的，建议在立法中尽可能地将已经成熟、明确的规则上升为法律，对于还需要研究或探索的规则暂不作规范或者仅作原则性规范。 （三）以网络商务法的定位确定立法的内容和范围 上述对网络商务法的基本定位决定了该法的调整内容和范围。网络商务立法应当明确网络交易各主体及其法律关系，明确各方的权利和义务，建立网络经营行为制度规范和行为规范，以消除网络交易中的法律风险和不确定性，规制危害网络交易安全和公平的行为。为此，立法应当围绕网络经营行为规范这一主线在内容上有所取舍协调好与其他法律的关系建立自己的逻辑体系。从立法目的出发，其立法框架如下。 1.交易安全。交易安全是商事立法的重要目标但网络商务法应当规定哪些内容必须坚持自身的商法逻辑。笔者认为，网络商务法应当从交易主体和交易信息内容的真实性两个方面构建有关交易安全的制度规范。首先，建立经营主体网络身份的安全管理制度，规定经营者以网站或网站用户身份从事经营活动时其主体身份的认证和公示制度以确保网络经营行为的可追溯性，由特定主体承担责任，减少网络交易的风险。其次，建立网络商业信息真实的制度保障。网络经营者在网上发布广告和商品信息时无疑应当遵循广告法的规定但是如何将广告法保护延伸至网络环境是一个需要解决的问题。在网络商务立法中，可以明确网络经营者发布的哪些商业信息属于广告行为，因而应当遵守广告法的规’定。应当建立网络经营者销售商品的信息披露、商品展示等规则，以确保信息的完整、真实等。 网络商务活动依赖于信息系统（内网和外网）运行商务信息、资金信息和物流信息均汇聚于电子信息系统，而这些信息是否满足完整性、保密性和可用性要求，无疑是电子商务安全的重要环节。但是，因为信息安全涉及技术、管理和法律三个层面的内容，比较复杂，商务立法不可能对信息安全问题作出详细规定。由于信息安全涉及网络应用的各个领域，并非电子商务领域的特有问题其更适合以特别立法的方式解决。事实上，我国已经有许多有关信息安全的立法规范，[22]为强化信息安全不妨对其进行进一步的整合和体系化，并在此基础上制定专门的信息安全法。 2.网络交易规则。在确立网络经营和交易规则、扫除法律不确定性方面应当确立以下制度。首先，在网络合同缔结和效力方面作出一些规范。比如明确哪些网上商品信息构成要约哪些构成要约邀请，且应结合网络缔约环境，对合同法上的意思表示到达规则予以细化。又如，明确网站用户协议的法律效力，尤其是否对用户与用户之间的交易关系具有约束力应予明确。其次，建立网络交易平台服务提供商的法律责任制度，明确网络服务提供者在网络交易中的法律地位及其责任。比如明确其是否承担网络平台的交易监督责任明确其对用户侵权行为是否承担责任、承担什么样的责任等。但是对于合同法、电子签名法巳经规定的关于电子合同效力和电子合同（数据电文）主体认定规则等就不需要在网络商务法中予以重复规定。除非将本次立法定位于制定一部统一的电子合同法那么我们可以在吸收电子签名法原则的基础上全面规范电子合同的缔结规则、效力规则及各种电子（网络）合同的内容等，形成一部全面的电子合同法。但这显然不应当是此次电子商务立法的主要目标。 3.公平交易。维护交易公平是商事立法的重要目的，因而也是本次立法的重要内容。但是由于网络商务的渗透性，因而必须正确地处理本法与其他法律的关系问题。在经营者与经营者之间的公平交易方面主要涉及对不正当竞争行为和垄断行为的界定问题。显然，在《反不正当竞争法》和《反垄断法》没有涉及的情形下，网络商务法可以规定某些经营行为构成不正当竞争行为或垄断行为但是其法律救济或法律责任规范仍须诉诸现行法来解决，上述两部法不可能被替代。在经营者与消费者的公平交易方面法律应当着重保护处于弱势一方的消费者利益其核心是赋予消费者以某些权利（如网络购物消费者撤回权），对经营者科以某些特殊义务（如网络经营者的信息披露义务等）。由于修订后的《消费者权益保护法》已全面确立了网络环境下的消费者保护制度，网络商务法对此只能补遗拾缺电子商务中的消费者保护问题显然不再是本次立法的重要内容。 4.诚信交易环境。诚实守信既是做人准则，也是基本商业道德在法律层面上将其转化为具体的行为规范必须施以明确的义务和责任才具有真正的法律规范意义。在此方面，有些失信行为可能难以追究法律责任，需要引人失信惩罚机制来加以制约，只有对于严重不诚信行为（如欺诈交易），当事人才可以援用现行法寻求民事救济或追究其刑事责任。根据我国《合同法》一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，而在损害国家利益时，人民法院有权直接宣布合同无效，并且受害人可以请求返还财产和赔偿损失。显然，网络商务法不可能超越该规则。而对于危害网络交易安全的严重网络欺诈则需要刑法加以规范和惩罚。至于信用监督机制问题立法也只能建立信用监督机制责任主体。比如，政府、企业或行业协会各自应当建立怎样的信用监督体系。而相关具体细节问题无法在这次立法中完全加以解决。 5.网络商务监管。为了体现必要的秩序价值商法允许国家干预和政府介人商事活动，因此，政府监管时常是商法的重要内容。但是，如前所述无论是电子商务还是网络商务均不构成一种行业，因此无法建立起网络商务法或网络监管法，更不可能确定某一个政府部门作为网络商务的监管机构。网络商务的渗透性决定了几乎所有涉及商务经营和通信监管的政府部门均有权将其现行监管职能延伸到网络商务这显然给网络商务的监管带来了巨大挑战。这一挑战显然不是商法能够解决的问题，应由行政管理规范加以解决。另外网络商务作为一种现代商务方式本身没有任何门檻，不存在市场准入和退出问题只有诸如认证服务、金融服务和电信增值服务（许多信息网络服务企业、第三方交易平台等属于此类营业）等方面涉及行业准入，但不属于普通的网络商务准入管制范畴。因此，网络商务准入和监管也许是个伪命题，网络商务法对此可能难以有实质性规范。 6.网络交易相关制度。网络商务涉及支付、物流等配套服务，这些服务或交易的不通畅当然地影响了网络商务。但是，这些领域中法律问题的解决是否需要求助于网络商务法也是值得商榷的。比如，电子支付民事法律关系可以作为网络合同履行的一部分纳入网络商务法加以规范，但是电子支付主体和行为监管显然是非金融机构监管的范畴不属于网络商务法可以调整的内容。同样，在线数据产品的知识产权保护显然属于知识产权法领域，网络商务法对此能够作出什么样的实质性规定，也是令人怀疑的。另外，网络交易的税收问题、跨境电子商务关税监管等问题也不可能在网络商务法中得以解决，网络商务法只能宣示性地规定网络经营和交易活动应当依法纳税。 总之，网络商务的渗透性导致了网络商务发展所遇到的法律问题不可能在一部网络商务法中得以解决。网络商务立法应当坚持自己的定位和逻辑体系如此，才能形成一部解决网络商务特殊问题的法律，才能制定出一部有用的法律，而不是一部仅具宣示性和指引性的法律。
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