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一、问题的提出
在当代法哲学中，法律与道德的关系向来是一个核心命题。这一命题所面临的困境，在公司法领域显得异常尖锐。此种困境的表象是，公司法将“遵守商业道德”明确为公司义务，但“公司缺德”现象却层出不穷。其深层次原因则在于，对于公司的种种悖德行为，无论是政府监管者还是作为裁判者的法官，都显然缺乏“以德入法”的意识及法理准备
《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》第5条规定，公司从事经营活动……必须遵守社会公德、商业道德……承担社会责任。该法条所指的“社会公德”和“商业道德”与《民法通则》规定的“社会公德”[1]是否一脉相承？公司违背这一不完全性法条[2]是否会面临法律责任？如果将道德评判引入到法律行为的效力的判断中，是否会伤害法律的安定性？以下兹举两例。
例一：肯德基“速成鸡”事件背后的检测机构报告义务之争。
2012年2月，媒体曝光了百胜餐饮集团（以下简称“百胜集团”）旗下的肯德基“速成鸡”事件，引起了社会的广泛关注。上海市食品药品监督管理局（以下简称“食药监局”）介入调查后发现，自2005年8月以来，上海市食品药品检验所（以下简称“食药检所”）与“百胜集团”旗下的百胜咨询（上海）有限公司签订了委托检验协议，“食药检所”接受“百胜集团”委托，对后者的原料和半成品自检提供第三方服务。“百胜集团”每2个月送检样品一次，检验完成后按实际检验项目收费。2010年至2011年，“百胜集团”委托“食药检所”检验的样品中，有山东六和集团鸡类产品19批，经检验有8批产品抗生素残留不合格.“食药检所”均把这些样品的检验结果通过检验报告报给“百胜集团”。然而，在多次检出抗生素超标的两年里，肯德基并未终止与山东六和集团的原料供应合同，并向公众隐瞒了自检结果。同时，“食药检所”在发现样品抗生素超标后，只将检验报告转给了委托方”百胜集团“，并没有向其上级食品药品监管部门报告。[3]
此事曝光之后，上海市食品安全办公室要求“各食品安全检测机构，一旦检测发现有食品含非食用物质、严重质量问题等重要安全性指标不符合要求的情况，必须及时报告相关食品安全监管部门。”这里所称的“一旦检测发现”，并未区分接受第三方委托的收费检测，还是政府依公共职权进行的检测，依其字面解释应当涵盖两者。然而，在法律上，这两者的责任基础评判有别。政府依职权进行的食品安全检测，是以公共财政为基础履行的公共职责，当以公共利益为唯一追求；而在市场化的第三方检测中，检测报告只发送给委托方属于行规，也是国际惯例。检测机构也表示，即便不签署保密协议，也不会向政府部门或者公众公开企业的检测报告。而且我国食品药品监督管理局2011年颁布的《餐饮服务食品检验机构管理规范》第30条规定：“未经任务委托部门同意，餐饮服务食品检验机构不得擅自公开检验报告或其数据、结果。餐饮服务食品检验机构及其检验人员对其在检验过程中接触的商业秘密负有保密义务。”
于是，在法律层面，“食药检所”似乎并没有报告的义务，其显见的逻辑在于：第一，如果“食药检所”将检验结果报告给政府，势将违背与第三方签署的保密协议，它将因此彻底丧失市场声誉，最终被迫退出检测市场。第二，“食药检所”只负责如实提供检测结果，委托方如何对待和运用该检测结果，则在所不问。
然而，这里的问题在于，如果“食药检所”明知委托方“百胜集团”对待检测结果的态度违背普遍预期，而且继续使用存在病害隐患的肉鸡，则其能否不予报告且不承担法律责任？易言之，如果发现受委托检验的食品存在安全隐患且被继续使用时，食品检验机构拒不向监管部门报告，是否会因悖反商业道德与社会公德而应承担法律责任？
例二：“活取熊胆”的归真堂公司的上市之争。
同样遭受道德拷问的还有福建归真堂药业股份有限公司（下称“归真堂”）谋求上市事件。尽管该事件以2013年6月“归真堂”撤回上市申请而告一段落，但由此引发的争论并没有平息。该事件源于2012年“归真堂”再度谋求在深圳创业板上市。由于该公司的主营业务是熊胆制成的中成药，而这需要从活着的熊身上抽取胆汁。2012年2月，国内动物保护组织致信证监会反对归真堂上市，72位社会知名人士声援支持，迅速引发公众关注。美国《纽约时报》等西方媒体纷纷报道，指责“活熊取胆”行为，呼吁中国将其取缔。与此同时，国内媒体也纷纷报道此事，指责“归真堂”虐待动物，主张采用人工合成产品代替天然熊胆汁制品。
“归真堂”应否上市？在现行证券发行审核体制下，这是一个由证监会根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《上市办法》”）做出判断的问题。[4]对此存在两种截然相反的观点：[5]
第一种观点认为，单纯从上市资格角度看，只要公司的主营业绩不存在欺诈行为，历史业绩能够证明公司具有可持续经营能力，就应具备上市资格。上市公司和保荐人的主要职责是充分披露公司的主营业务、经营业绩和风险。在上市公司充分披露的前提下，投资者必须承担上市公司的经营风险。证监会对上市文件的审查并不涉及伦理层面。只要是合法存在的公司，都有可能获批上市。就此而论，归真堂未必会被取消上市资格。
第二种观点认为，“归真堂”不应当上市，理由如次：其一，《上市办法》第37条第2款规定，发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形……发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。“活熊取胆”备受关注，这表明民众的动物和环境保护意识不断提高，消费者将出于保护动物和环境的考量不再购买熊胆制品，这势必将对“归真堂”的持续盈利能力构成重大不利影响。其二，《上市办法》第11条规定，发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。同时我国《公司法》第5条规定，公司从事经营活动，必须……遵守社会公德、商业道德……承担社会责任。而“活熊取胆”显然有悖社会公德和商业道德，也未善尽保护动物的社会责任。其三，《上市办法》第25条第6款规定，发行人不得有严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。而“活熊取胆”手段之残忍，已然损害社会公共利益。观点的核心要义在于，监管部门可以认定“活熊取胆”系悖德行为，从而认定其违反社会公共利益，最终拒绝其上市申请。
众所周知，法律与道德是两套不同的社会调整机制，悖德行为未必是违法行为。以上两则个例突显了“以德入法”所面临的重重困境。于是，如何确定一套分析框架，使某些悖德行为进入法律的评价范畴，就显得至关重要。就此而论，我们仍然必须回到法律与道德这一基本范畴来展开探讨。
二、法律与道德：分离说与联结说
法律与道德之间的关系，向来是个争辩不休但备受瞩目的问题，德国著名法学家耶林形象地把它比喻为法哲学的“好望角”。西方法学界对此问题的不同立场，形成了实证法学派与自然法学派的对峙：实证法学派主张法律与道德应该分离，而自然法学派则认为法律与道德之间关系密不可分。
这两大学派的对峙，集中体现为20世纪中叶西方法学界那场著名的学术论战，论战双方分别是哈特与富勒。[6]哈特坚持法律实证主义的立场，秉持法律与道德分离说，认为“法律是什么”和“法律应当是什么”是两个完全不同的问题。哈特将法律视为“社会权威或权力的表现事实”，[7]或者说是“简单地作用于公民”的“单方面的权威投射”，不论它碰巧是道德还是不道德，公正还是不公正。[8]
关于法律实证主义，值得注意的有两点：其一，他们坚持法与道德相分离，只是坚持法的效力并不取决于法的内容是否符合某种道德。坚持法与道德相分离，并不否认道德以及社会伦理的变迁会对立法产生巨大影响；并不否认法的内容很多来源于道德；也不否认在存在法律漏洞的情形下，法官可以将外在于法的道德因素引入价值衡量。坚持法与道德相分离，只是意味着法的效力不取决于其内容是否符合某种道德或伦理……其二，坚持法与道德相分离，并不必然意味着法律在任何情况下（如极恶的法）都值得遵守。哈特认为邪恶的法律虽应被定性为法律并具有法律效力，但具有法律效力并不包含服从问题，人们是否服从一个恶的规则应最终接受道德的审查。[9]如果法律规则足够邪恶，也应该承认“这是法律，但它们是如此邪恶以至于不应遵守和服从”。[10]也就是说，一个邪恶规则具有法律效力是一回事，而基于道德判断拒绝服从这个邪恶规则是另一回事。恶法虽然是法，但人民有道德上的权利甚或义务去反抗它。[11]
与实证法学派不同的是，自然法学派采取法与道德的联结说。其代表人物富勒认为，道德是法律的基础，法律本身具有内在的道德性，法律与道德、实然的法与应然的法实际上紧密相连、难以分离。其所有法律著述均致力于说明应然的法与实然的法之间的联系。富勒坚决认为，“应然”应当指导“实然”，只有充分遵循“内在道德”的要求，制定出来的才是正义的法律，法律对良好秩序的追求和法律本身应当是统一的。正如他在《实证主义与忠实于法律—答哈特教授》中声称的：“法律可以说代表普遍秩序，而良好的秩序是指这样的法律，它必须回应争议、道德或者人们认为应当是什么的要求”。另外，富勒还在其《法律的道德性》中把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，其中“义务的道德”主要是指体现社会生存的最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。[12]义务的道德是禁止性的，愿望的道德则是肯定性的。按照康德的观点，一项道德行为准则只有当每个人永远服从它在逻辑上是可能的，才可以被接受为普遍法则。[13]
与富勒学说一脉相承的是，G.拉德布鲁赫在《法哲学》一书中认为，“……道德一方面是法律的目的，也正因为如此，在另一方面，道德是法律约束效力的基础……法律规范之强制约束力的应当与否，也取决于其是否指向一定的道德目的。”[14]然而，此种观点面临的最大挑战在于，它严重损害了法的安定性，极易导致每个人基于其各自的道德观点而随意抗拒法律，从而导致无政府状态。
鉴于法律与道德之间的复杂关系，奥斯丁曾经说过，法律与道德的混淆是导致法律专业术语含糊不清和复杂混乱的最主要根源。[15]然而，无论实证法学派与自然法学派存在多大的分野，目前已经形成的共识是，在社会治理中，法律系统与道德系统属于不同的系统，道德规范的一系列缺点使其无法担当调整社会、确定预期和保障人际沟通的作用。[16]也正因为如此，各国相通的做法是以法律、而不是道德作为治理社会的基础性规则。
尽管法律与道德判然有别，但片面强调保持法律的纯粹性，刻意隔断法律与道德的联系，会产生“形而上学”的问题。由于法律规则和道德规则本身就存在着密切的关联，在判断某种行为的法律效力时无法也不应当完全做到法律评判和道德评判截然分开，就连实证主义法学派也认可，在存在法律漏洞的情况下，可以将道德考量引入价值判断。事实上，立法者明确通过“公序良俗”条款（我国《民法通则》第7条、《德国民法典》第138条）使得道德评判在法律行为效力的判断框架中拥有一席之地。一概论及“法律的归法律，道德的归道德”显然失之简单。
实际上，更为重要的问题是确立一套分析框架，以决定何时应当、以及如何将道德评判引入到法律行为效力的判断中，而这方面的分歧尤为严重。以民法为例，有观点认为，“公序良俗”条款就是立法者“以德入法”的明确授权，从而认定涉案行为只要有道德上的可指责性就因违背公序良俗而无效，无论是四川泸州案[17]的判决还是德国法院早前的判决都遵循了这种简单思维。然而，“公序良俗”抑或“善良风俗”条款并非道德规则简单法律化的结果。在原则上，法律与道德仍然是泾渭分明的不同的社会治理范式，只有特定的悖德行为才会被类型化为违法行为。按照德国民法学界对长达一个多世纪的司法实践的归类总结，违反善良风俗的案例大致可以归纳为以下几类：（1）卡脖子式合同或束缚式行为；（2）滥用优势地位的行为；（3）债权人过度设保行为；（4）显失公平的行为；（5）违反职业伦理规则的行为；（6）将专属人格权和隐私领域进行商业化利用的行为；（7）违反现行婚姻秩序和家庭秩序的行为。可见，因违背道德伦理而构成违反善良风俗的案件只是其中的一小部分，将“公序良俗”或者“善良风俗”条款简单认为是道德规则的法律化显然有失偏颇。
与民法上的“公序良俗”或者“善良风俗”一脉相承的是，我国《公司法》也规定了公司应当“遵守社会公德与商业道德”。那么，在公司法以及在更为宽泛的商法框架内，如何搭建一套理论架构，将一定范围内的道德义务转化为法律义务？在这方面，代理成本分析框架的引入，显然不无裨益。
三、代理成本：商业道德与社会公德法律化的视角
与一般的民事主体不同的是，公司是多元利益的混合体。根据经典的公司合同理论，公司乃“一系列合约的连结”，[18]包含着股东、董事、经理、雇员、债权人、公司客户等众多的利益相关者。根据其在公司中的实际地位，他们又可以分为诸如控股股东和高管等公司“内部人”，以及小股东、债权人或客户等“外部人”。这些不同的利益相关人之间产生的种种冲突，在经济学意义上可被称为“代理问题”。换言之，当被称为“委托人”的一方的福利，取决于被称为“代理人”的一方的行为时，就产生了“代理问题”，它大大超出了传统的法学规范正式界定的代理合同关系的范畴，与伯利和米恩斯80多年前提出来的“代理成本”问题[19]相比，无疑视野更为开阔，涵盖面亦更为周全。几乎在所有的代理情境中，代理人都比委托人掌握了更多的信息，而且委托人存在查验信息的成本，这样，代理人就有激励实施机会主义行为[20]。在履行义务时偷工减料，或者将委托人的利益据为己有。为了确保代理人保质保量地履行义务，委托人必须支付高昂的监督代理人的成本。另外，代理人承担的任务越复杂，应赋予其的自由裁量权就越大，这些“代理成本”可能也就越高。[21]解决这些代理问题的关键在于，如何激励代理人为了委托人的利益、而不仅仅是为了自身利益而行事。[22]不同语境下的代理问题，其产生原因及解决方式各不相同。
通常而言，公司存在三类代理问题。第一类问题涉及股东与公司管理者之间的利益冲突，这一问题最为典型。而遏制管理者“以权谋私”的利器，是公司法上的“信义义务”规则，它要求公司管理者对股东承担忠实义务与勤勉义务。因而，“受人之托、忠人之事”这一基本道德要求，经由“忠实义务”与“勤勉义务”这一信义义务的一体两翼，上升为法律规则和标准。[23]第二类代理问题涉及拥有公司绝大多数或控制性利益的股东与小股东之间的利益冲突。在小股东利益很大程度上取决于大股东行为这一意义上，小股东被称为委托人，大股东则可称为代理人。[24]而且，只要公司的部分股东能够做出影响全体股东利益的决定，这一矛盾便显现出来。对于这一问题，公司法通过“禁止权利滥用”的原则性规定[25]以及特殊情境下的表决回避制度[26]加以解决。第三类代理问题涉及股东与公司的利益相关人（例如债权人、雇员和客户、甚至包括广大的消费者）之间的利益冲突。[27]此类代理问题产生的根源在于股东有限责任以及金融经济时代组合投资的盛行钝化了人们对公司给社会带来的风险与损害的感知力，这在很大程度上溢出了公司法的调整范畴，亟需在更大的论说框架内予以解释。而这也是本文论说的重点。
公司制度的基本特征之一是投资者（股东）承担有限责任。股东为实现自身利益的最大化，存在从事高风险活动的冲动，一旦成功即可获得暴利，同时在风险爆发之前把风险利益以红利方式分配殆尽，即便失败，股东也无须承担很大损失，而是由债权人和其它利益相关方买单。公司风险行为的真正承担者，在很大程度上不是风险收益的领受者，而是与风险利益无关且经常无法预测并控制风险行为的第三人。从经济学的角度看，在公司的风险性活动中，股东预期的边际利润（例如公司从事某项风险投资项目所获收益中得到的预期红利）超过预期的边际成本，极易触发过度冒险行为，此即为有限责任的道德风险。而且，除了那些自愿与公司发生交易的债权人之外，还有一些利益相关方被动地与公司发生交易，属于消极债权人，例如公司侵权行为的受害者，它们没有机会评估与公司发生交易的风险。这进一步放大了公司的道德风险。
在传统的工业经济时代，股东有限责任已使公司风险外部化，带来了潜在的社会成本。在金融经济时代，投资组合理论的盛行进一步钝化了股东感知此种社会成本的能力，公司风险外部化的道德风险愈加高涨。
本杰明·格雷厄姆（Benjamin Graham）和戴维·多德（David Dodd）在其1934的经典著作《证券分析》称，“投资是指这样一种操作：投资者以分析为基础在保障本金安全的情况下获取满意的回报。”[28]然而，由于市场充满噪音，投资者很难确保通过分析而获得满意的回报。为了尽可能降低风险，投资组合的多元化应运而生。这一方面提高了投资者本金的安全度，另一方面大大降低了投资者对具体公司的关注度。与此同时，投资者买卖股票的决定对于公司管理者的行为产生了深远影响，因为市场的动向不仅影响着具体公司的股价，而且影响着公司的筹资成本及公众对其稳定性的判断。[29]美国的经验证据清楚不过地说明了这一点。2005年针对美国400家大型公司首席财务官的调查发现，这些首席财务官们经常采取从长远看有损公司利益的行动，以迎合证券分析师对该公司季报做出评价的需要。[30]例如，解聘雇员、削减研究和发展预算、推迟必须的资本投资等。而多起研究已经表明，迎合股票市场的需要，已经催生了多起管理层的短期行为。[31]市场已经从一个投资的场所转变成了一个高度复杂的赌博的场所。2007年，在纽约证券交易所的股票交易的换手率为123%。2000年仅为88%，而且在很大程度上是拜网络泡沫破灭所赐，1980年低至36%。而更早期的股票换手率则更低[32]换手率之高，也切实反映着股东对具体公司关注度的降低。
现代金融的组合投资理论在很大程度上将生产型公司转变为仅仅是投资组合中风险和收益的一个要素而已。过去数十年来，金融界孜孜以求的是通过多元投资工具隔离财务风险，将风险资产打包并且出售出去。[33]而且，考虑到整个20世纪股东整体上对公司保持着理性冷漠的状态，或许可以说，股东确实绝少对特定的公司保持着长期的兴趣。在投资组合理论盛行的背景下，“风险管理”的概念在金融业界风行一时，其核心要旨在于转移风险。而担保债务凭证（CDOs）等衍生金融工具的出现，使得此前对基础性生产活动承担着某些责任的诸多金融市场参与方，除了保护其投资需要之外，不再有太多动力去关注公司的真实情况。举例而言，在20世纪70年代美国开发出按揭支持证券之前，发放贷款的银行自行持有该按揭贷款抵押权，并体现在其资产负债表中，因而直接承担着借款人违约的风险。这使得银行有直接的动机来仔细评估每一借款人的资信情况，并对基础资产的价值进行准确评估。而随着按揭支持证券的发展，回报与风险责任之间的联系变得日益稀薄，甚至在一定程度上破坏了风险与其基础性生产业务之间的联系。出售股权的生产型公司将经营失败的最终风险转嫁给股东，而按揭支持证券的创建者则将该风险传递给外部投资者。虽然投资者承担部分风险自然会使他们关注基础活动，但投资组合理论及风险分割大大削弱了此种关注程度。简而言之，贷款人出售风险，投资银行将该风险打包成花色繁多的证券，审慎投资与资本市场行为之间的关系已经断裂。
以上对于按揭支持证券的分析，与心理学和道德理论一脉相承。决策与后果承担在时间和空间方面的分离度越大，决策者就越不可能自行内化其决策的责任。[34]例如，公司管理者做出决策，提供了对于妇女和儿童不人道的工作条件，但由于管理者远离工厂而无法亲历工作条件恶化所带来的痛苦，因而不会受到良心的谴责。这并非是因为这些管理者是坏人，而是因为经历（或者不经历）这些场景，的确会产生不同的心理反应。将此种分析范式拓展至资本市场可以看出，投资与基础性生产经济活动之间的分野，也带来了一种类似的“无责任”之心理。资本市场充满着众多令人眼花瞭乱的金融衍生工具，它们与真实的经济体保持着若即若离的关系。
新的金融形态带来的问题是，自由市场的效率终极目的与罔顾金融的根本目的（真实经济）之间的矛盾如何协调。自利的市场主体追逐其利益，但个体的理性却经常导致集体的非理性。也就是说，一方行使权利，在为其带来利益的同时，如果损害了其它方的利益，则会构成经济学意义上的负的外部性。[35]
以上分析表明，股东有限责任带来了风险外化的道德风险，而金融经济时代组合投资的盛行则钝化了人们对此种风险与损害的感知力，这极大地推高了公司行为给社会带来的代理成本，超越了传统意义上的公司法的调整范式，有必要通过社会公德与商业道德的法律化予以矫正。接下来以开篇之初的两个事件加以例证分析。
四、公司法框架下的社会公德与商业道德：以“肯德基”与“归真堂”事件为例
在前述代理成本的分析框架内，“食药检所”发现受托检验的食品存在安全隐患时未能主动报告，归真堂公司以“活取熊胆入药”为主营业务，是否会因悖反社会公德与商业道德而须承担法律责任？易言之，这两类行为是否会因给社会带来了过高的代理成本而应归于违法？
在“肯德基”事件中，主张“食药检所”无须承担向政府报告的义务，理由主要有如下几点：其一，“食药检所”与“百盛集团”签订了保密协议，不得对外公布检验结果。就此而言，“食药检所”基于合同关系需对“百盛集团”承担保密义务。而且一般而论，交易一方并无义务向第三方披露有关交易事实的信息，即使食品检验机构未与客户签订保密协议，出于职业道德，检验人也只应将检验结果提供给委托检验一方。其二，食品检验结果可以视为食品检验员在业务过程中获取的职业秘密。为了保护一些十分重要且又具有机密性质的职业关系，保护当事人的隐私不被随意泄露，各国普遍规定了关于职业秘密的拒证权，即赋予职业人员就其知晓的职业秘密拒绝向法庭或其他机关作证的特权。例如在律师与委托人之间、医生与病人之间、神职人员与信徒之间的秘密交谈和通信，如果涉诉被要求作证，律师、医生、神职人员等特定职业的人员可以拒绝提供证言。“食药检所”可以主张自己享有类似于律师、医生等特殊行业的作证豁免权，从而豁免报告义务。其三，“食药检所”不应承担政府的公共职责。食品质量监管体系是公共产品，应当由政府承担。如果要求“食药检所”发现存在食品安全风险时即向政府报告，则无异于要求私人机构承担应由政府承担的公共职责。而由于公共产品的供给不可避免地会出现“搭便车”现象，即供给者之外的主体在享受公共产品的种种好处之时却无须承担相应的成本。故通常的见解认为，政府是公共产品的最好提供者。
然而，在代理成本的分析框架内，此种观点值得商榷：其一，“食药检所”并不享有拒证权。拒证权有明确的适用范围，它仅仅适用于特定主体之间。对此，美国证据法专家华尔兹教授的解释可谓经典。他认为，这种拒证权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫这些关系而不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[36]例如，神职人员之所以享有拒证权，是因为宗教信仰能够净化人们灵魂，缓解对社会的不满情绪，进而化解社会不稳定因素，因而值得以牺牲探求真实为代价而赋予神职人员拒证权。而食品检验机构同客户之间的关系并非等同于牧师与祈祷者、医生与病人等之间的关系，其保密合同所确立的私益价值与拒证权所要求的社会极度重视的“某些关系”相去甚远。其二，“食药检所”隐而不报，将产生大量的代理成本。问题的关键在于，“食药检所”如果只是检出受检产品不合格，但不确知这些不合格产品是否流入市场，则其确无报告义务；但如果“食药检所”数次发现检验产品不合格、且可以推定其知道该产品已经流向市场的情况下，仍然根据其与“百胜集团”的保密协议而不予报告，是否无须承担责任？打一个相关的比喻：如果律师在为委托人辩护的过程中发现委托人还有违法犯罪行为尚未被指控，固有拒绝指证的义务，但如果察觉委托人即将实施犯罪行为，为避免更多的人遭受潜在的伤害，固应履行报告义务。
进而言之，在代理成本的分析框架内，我们需要判断的是以下何种情形的代理成本更为高昂：其一，支持“食药检所”知情不举从而损害消费者利益；其二，要求“食药检所”知情而举从而增进消费者福利但却减损委托方利益。无论做何选择，只要它保护一种权利，最终必然损伤另一种权利，此即科斯提出的“权利的相互性”。科斯认为，在出现权利相互性时，如果交易费用为零，无论初始权利配置给谁，最终结果都是一样的。但现实生活总存在交易成本。不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总福利。法律对权利的配置过程即是人类理性对利益的权衡过程，牺牲较小的、个别的利益，其目的在于保全更为重大的根本利益。如果“食药检所”在数次发现检验项目不合格的情况下将检验结果主动向食品监管部门报告，其产生的社会效益和维护的公共利益将远远大于百盛集团持有商业秘密所产生的经济效益，则向“食药检所”配置此种情况下的报告义务，将产生更高的社会总福利。从另一角度来说，“食药检所”履行保密义务将大为减损社会总福利，从而带来大量的代理成本。故而，如果“食药检所”要主张保密权，它所要满足的条件是：它只是检出受检产品不合格，但不确知这些不合格产品是否流入市场。但如果“食药检所”数次发现检验产品不合格，且确知或可推知该产品已经或即将流向市场的情况下，保密义务不复存在。将前述代理成本的分析框架运用于“归真堂”事件，也可得出相应的结论。
关于“归真堂”应否上市的论争，在本质上是一个法律判断的问题。就前述论争而言，主张“归真堂”不应上市的理由，大体说来有两类：一类是“投资者利益本位”的价值观，第二类是“公司社会责任本位”的价值观。
第一，“投资者利益本位”论者反对“归真堂”上市的理由是，民众对于残忍的“活熊取胆”的厌恶，会使其越来越不愿购买熊胆制品，以此为主业的“归真堂”也将逐渐被产品市场所抛弃，该公司的持续盈利能力将受到极大影响，因而投资者利益将无法得到保证。然而，这种观点却忽略了前文所称的股东冷漠状态，即股东决策与后果承担在时空方面的分离，使他们感受不到活熊取胆的残忍。类似地，消费者也无须亲历被活活引流胆汁的痛苦从而趋义舍利。事实证明，当归真堂貌似被公众舆论抛弃时，整个2012年2月份，以熊胆粉为主要原料生产药品的上海凯宝股价却不跌反涨，升了17%。而同样在M股市场上涉及熊胆的云南白药和吉林敖东，连续几日股价也是节节攀升。关联企业的股价之所以连日走高，其中一个原因在于市场预测“归真堂”将受阻于资本市场，该公司提供的熊胆制品的数量将受到影响，因而拥有大量熊胆制品库存的“上海凯宝”及其它关联企业反而是受益者。由此看来，并没有发现资本回报的逻辑与道德存在显著关联。故以市场逻辑为基础的投资者利益本位观，并不能解释活熊取胆的法律非难性。
第二，“公司社会责任本位”论者反对“归真堂”上市的理由是，“活熊取胆”显然有悖公司应承担的社会责任，应归于非法。然而，“公司社会责任”论者的观点较为多元，缺乏法律意义上的确定性。例如，美国管理学者斯蒂芬·P.罗宾斯（Stephen P. Robbins）认为，公司社会责任是指超越法律和经济要求的、公司为谋求对社会有利的长远目标所承担的责任。与此相类似，美国佐治亚大学的公司社会责任专家卡罗尔（Archie H. Carroll）认为，企业社会责任是社会寄希望于企业履行的义务，完整的公司社会责任为公司的经济责任、法律责任、道德责任以及自主决定其履行与否的责任（即慈善责任）之总和。[37]而且，值得关注的是，公司社会责任论者多从道德哲学、而不是从法学的角度寻求支持。例如，著名哲学家怀特海曾言，“今天，企业正以昔日教会支配社会的方式支配着社会。这一历史现实给予了企业一种重大的道德上的责任”。[38]而早在1924年，谢尔顿就把公司社会责任与公司经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为公司社会责任含有道德因素在内。[39]这种崭新的哲学思想认为，公司经营战略对社区提供的服务有利于增进社区利益，社区利益作为一项衡量尺度，远远高于公司的盈利。可以认为，企业社会责任产生的基础是道德伦理，并随着企业社会责任运动的开展，又获得了社会和政治的内涵。
然而，从历史上看，“公司社会责任”一词向来缺乏清晰的界定，对它的批评也从未消停过。鲁瑟福特·施密斯（R Rutherford Smith）认为，“公司社会责任的含义模糊不清，它只不过是一种宣传工具而已。这个概念从来没能准确规定公司的行为标准，它只不过是公司、政府和消费者团体互相斗争的工具”。[40]美国著名法学家佛里德曼也对“公司社会责任”的引入深怀忧虑，他说，“没有什么趋势能像公司的经营者接受社会责任、而非尽最大可能为股东们赚钱那样，能够从根本上破坏我们自由社会所赖以存在的基础”，他甚至直言“公司社会责任就是为股东们赚钱”。[41]“公司社会责任的理论被许多人用于许多目的。政治家们把它视为争夺公司公共控制权的有力工具，而商人们则可为那些本不受欢迎的慈善和利他主义的行为寻求合理的根据“。[42]
时至今日，“公司社会责任”仍然缺乏一个被普遍接受的定义。而有意思的是，正如斯通（Stone）所言，“公司社会责任的含义固然模糊不清，但恰恰由于该词模糊不清而获得了社会各界的广泛支持”。[43]有人认为，社会责任意味着公司要有社会良心；有人将公司社会责任与慈善捐赠划上等号，另有人则把环境保护、雇员福利等与公司社会责任联系起来。[44]
公司社会责任在立法层面也远未获得想象当中的支持。在美国，联邦层面并无统一的公司法，各州公司法关于公司社会责任的态度也并不一致，大多数州只是授权公司在章程中规定，要求董事做出决议时考虑公司的社会责任。在英国，2006年修订、2008年实施的《公司法》第172条第1款规定，“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果；（2）公司雇员的利益；（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性；（4）公司的运作对社区及环境的影响；（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望；（6）在公司成员之间公平行事的必要。”因而，就法律规定本身而言，在英美法上，很难认为强行法要求公司必须承担社会责任。它仍然是公司自主选择的结果。
我国《公司法》规定公司应当承担社会责任。笔者认为，我们一方面不应就此认为公司悖德行为即悖法行为，法律评价与道德评价殊多差异；另一方面，不宜将这一规定仅仅理解为公司应承担合法经营的责任，守法实乃任何主体的底线要求。对此比较合理的解释是，承担“社会责任”即要求公司的经营行为符合“社会公德”和“商业道德”。悖反社会责任即悖德行为。笔者认为，“活熊取胆”带来了过高的代理成本，违背了社会公共利益，应否决其上市申请，其理由如下：
第一，无论是“活取熊胆”还是“无管引流”，都会给熊带来常年累月的痛苦，而熊胆制品虽具有一定的医疗功能，[45]却并不能治疗癌症等绝症，不具有药理上的不可替代性，而其保健功能亦并非人类生产生活所不可或缺。即便奉行人本主义的价值观，也无法为“活取熊胆”找到公共利益的正当性。在根本上，“活取熊胆”追求的仍然是企业的一己之私。
第二，“活取熊胆”违背了大多数人的内心感受，引发了国际舆论对于中国企业道德水平的质疑和担忧，影响了中国企业的国际形象，违背了社会公共利益。在这个意义上，“归真堂”的行为带来了巨大的负外部性，其它的中国企业为此背负着潜在的社会成本。而且，在公司上市核准制的背景下，如果监管部门批准归真堂上市，则势必传递出政府鼓励、甚至是倡导“活取熊胆”等残忍行径[46]的信号，归真堂养熊规模将在资本杠杆的作用下迅速扩大。如果说，数十头熊被“活取熊胆”对公众情感的伤害还不算大的话，数千头熊在黑笼里长年累月地经受“活取熊胆”的痛苦，这对公众情感的伤害不可谓轻。也正是在这个意义上，归真堂一旦上市，对公众情感的伤害将急剧放大。
第三，“社会公共利益”是一个弹性规定，类似于民法上所称的“公序良俗”，需要由本行业资深人士根据具体情事来认定是否构成了违背。在核准公司上市的语境下，必须由证监会来认定“活熊取胆”是否违背了社会公共利益。对于证监会而言，如果大多数人认为某种行为违背了社会公共利益，则应作此认定。一般而言，人的社会性要求人的行为举止必须顾及他人感受，不能为所欲为。“活熊取胆”违背了大多数人的内心感受，从而构成了公共利益的违背。因而，证监会可以依据《上市办法》第25条第6款关于“发行人不得有严重损害社会公共利益的其他情形”的规定，否决归真堂的上市申请。
总体说来，肯德基“速成鸡”与归真堂“活取熊胆”事件虽然只是两则个例，却集中反映了公司悖德行为进入法律评价所面临的种种障碍。的确，悖德与违法属于两类不同的行为，哪些悖德行为必须予以法律评价，殊难认定，即便只是类型化分析也困难重重。作者试图通过这两则个例的分析揭示以下观点：
第一，公司悖德行为的法律化向来不存在明晰的、可以便宜适用的成文法规则，监管者和裁判者务须在规范法学之外，广为借鉴法律经济学、法律社会学等多学科视角，依据“公序良俗”、“公共利益”等弹性条款，对于悖德行为是否构成违法进行个案评判。
第二，法官在裁判时必须注意，对于公司的悖德行为，自然人直观地感受着不道德行为所带来的精神压力，公司作为拟制的人则感受不到此种精神负担，而分散组合投资的盛行使得决策与后果承担在时间和空间方面极大地分离，钝化了股东对公司悖德行为的感知力。实践证明，以市场逻辑来解决公司悖德行为，收效甚微。
第三，自然人不具备外化风险的机制，他必须直接承担悖德行为可能引发的法律后果；但有限责任却给股东带来了风险外化的道德风险，极大地推高了公司给社会带来的代理成本。也正是在这一意义上说，通过社会公德与商业道德的法律化矫正公司悖德行为，从而尽可能内化其代理成本，就具有显见的正当性。
【参考文献】：
[1]《中华人民共和国民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
[2]法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。完全性法条是指能够作为请求权独立依据的法条，其特征是兼具构成要件和法律效果两个要素，如《合同法》第107条。
[3]参见《关于百胜集团自检情况的调查通报》，载上海市食品药品监管局官网，http://www.shfda.gov.cn/gb/node2/node3/node253/node270/node2765/userobjectlai34384.html,2013年5月7日访问。
[4]值得关注的是，正值“归真堂”上市之争沸反盈天之际，时任证监会主席郭树清在一次内部场合，抛出“IPO不审行不行”的惊人疑问。证监会前主席的此番设问，固可理解为其力推证券发行制度改革时的言辞“试水”，同时也不难揣测，彼时证监会身陷法律与道德判断之两难。
[5]这两种观点系笔者根据网络及报章媒体的表述概括而成。
[6]“哈特——富勒”论战从狭义而言，指的是哈特与富勒在《哈佛法律评论》（Harvard Law Review）上的书面交锋，即两人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》(Positivism and the Separation of Law and Morals)以及《实证主义与忠于法律——答哈特教授》（Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart）1957年哈特在哈佛法学院霍姆斯讲座上做了“实证主义与法律和道德的分离”的学术演讲；1958年，哈特与富勒在《哈佛法学评论》上展开直接交锋；1961年、1964年两人分别出版了各自的著作《法律的概念》和《法律的道德性》；1965年哈特对富勒的书发表书评；1968年富勒在其书的修订版中对哈特的书评进行了回复。
[7]Lon. L. Fuller, Positivism and Fidelity To Law-A Reply To Professor Hart, Harvard Law Review, 1958,(71).
[8]Lon. L. Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University, 1969.
[9]参见[美[哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第206、203页。
[10]前引[9]，哈特书。
[11]参见纪海龙：《上市与“虐熊”无直接关联——归真堂事件的法哲学透视》，载《政治与法律》2013年第1期。
[12]参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第467-468页。
[13]参见[美]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第98页。
[14][德]G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第44页。
[15]参见[英]奥斯丁：《法理学范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版，第34页。
[16]有学者将道德规范的缺点概述如下：首先，一般而言道德规范细化程度不够，可操作性不强，道德原则和道德规范往往并不能提供如何处理个案的精确信息，而法律规范会更加细化从而具有可操作性；其次，道德和伦理判断往往受裁断者个人或集团利益的主导，这些人可能以道德的名义行一己之私；再次，法律规范体现得往往是社会主流道德，社会非主流价值一般不会被法律所提倡，从而在一个道德多元和价值多元的社会，道德不能对事物做出最后的裁判，从而法律和道德必然在一定程度上分离；最后，法律规范中并不仅仅体现道德规范，而且也体现了许多技术规范，比如技术标准、交通规则等等。也即是说，道德与法律分离，维护法律的尊严，根本上是因为现代社会中道德并不能实现法所能实现的功能。参见前引[11]，纪海龙文。
[17]该案案情大致如下：四川泸州的黄某生前立下遗嘱，将其财产遗留给其“朋友”（实为与黄某自1994年至2001年一直以夫妻名义非法同居的）张某一人所有，并由张某负责安葬黄某去世后骨灰盒，且该遗嘱已经得到公证。但黄某去世后，当婚外情人张某依该遗嘱向黄某妻子索要财产和骨灰盒时遭到拒绝，张某遂提起诉讼。法院依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗嘱是违反公序良俗和法律的行为，因此无效。二审法院认为原审事实清楚，适用法律正确，做出维持一审的判决。转引自丁勇：《归真堂上市争议的法律思考——兼论法律评判与道德评判的界分》，载《政治与法律》2013年第1期。
[18]公司是由股权投资合同、雇佣合同、高管聘任合同、对外经营合同等组成的合同联结体。参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第20-24页。
[19]“代理成本”一词，最初由美国的阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯提出。彼时语境下的“代理成本”，仅仅指由于信息不对称、股权分散且集体行动成本高昂，公司管理者的自利行为损害了股东利益的情形。参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版。
[20]这里所运用的“机会主义”概念，与Oliver Williamson早期运用的一脉相承，是指涉及狡诈、欺骗、虚假陈述或者恶意等因素的自利行为。See Oliver Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, The Free Press, 1985,pp.47-49.
[21]See Steven Ross, The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem, 63 American Economic Review 134 (1873); Principals and Agents: The Structure of Business, edited by John W. Pratt and Richard J. Zeckhauser, Harvars Business School Press, pp 1-37,1984.
[22]关于公司法语境下的代理成本问题的详细分析，参见前引[19][美]莱纳·克拉克曼、[美]亨利·汉斯曼等著书，第36-52页。
[23]通常认为，“忠实义务”强调的是不作为，即由法律创设相应的禁止性规则，以资相关法律主体遵守，故可以体现为明确的法律规则；如我国《公司法》第149 条规定的种种禁止性条款，即为忠实义务法律规范。与其形成对照的是，“勤勉义务”强调的是作为，而由于各行业、甚至同一行业的具体公司情事各有不同，法律难就“何为勤勉”创设具体规则，而只能够设定一般的标准，同时依赖法官在具体情境下做出个案裁定。在英美国家，勤勉义务是指义务人必须以具有类似的知识、经验的人在类似情况下应当拥有的注意程度去经营管理公司。法官将该标准适用于具体情境，从而得出裁判结果。
[24]控股股东所拥有的所有权比重越低，这些问题就越严重。See Luca Enriques and Paolo Volpin, Corporate Governance Reform in Continental Europe,21 Journal of Economic Perspective 117, 122-5(2007).
[25]《中华人民共和国公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律%行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。
[26]例如，根据《中华人民共和国公司法》第16条的规定，对于为股东提供担保的决议，股东必须回避表决。以避免出现大股东控制股东会以牺牲全体股东利益为代价为自己提供担保的情形。
[27]更进一步的分析，参见[美]莱纳·克拉克曼、[美]亨利·汉斯曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》（第二版），罗培新译，北京大学出版社2012年版，第36-52页。
[28]Benjamin Graham & David L. Dodd, Security Analysis 54(1st ed. 1934).
[29]See J. A. C. Hetherington, Fact and Legal Theory: Sharehoiders, Managers, and Corporate Responsibility, 21 Stan. L. Rev. 248, 266 (1968).
[30]See John R. Graham, Campbell R. Harvey & Shivaram Rajgopal, The Economic Implications of Corporate Financial Reporting, 40 J. Acct. Econ. 3 (2005); John R. Graham, Campbell R. Harvey & Shiva Rajgopal, Value Destruction and Financial Reporting Decisions, 62 Fin. Analysis J. 27 (2006).
[31]See Matteo Tonello, Revisiting Stock Market Short-Termism (2006).
[32]See Robert Sobel, The Big Board: A History of the New York Stock Market 159 (1965).关于1982-1999期间的股票换手率情况，参见Robert J. Shiller, Irrational Exuberance 52 (2d ed 2005)。
[33]对于这一现象的精彩解释，参见Ronald J. Gilson & Charles K. Whitehead, Deconstructing Equity: Public Ownership Agency Costs, and Complete Capital Markets, 108 Colum. L. Rev. 231 (2008).
[34]See Elizabeth A. Wolgast, Ethics of an Artificial Person: Lost Responsibility in Professions and Organizations 72-78 (1992). Tom Baker, On the Genealogy of Maral Hazard, 75 Tex. L. Rev. 237 (1996).
[35]外部性又称为溢出效应、外部影响或外差效应，指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。分为正外部性（positive externality）和负外部性（negative externality）。正外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无须花费代价；负外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本。
[36]转引自吴丹红：《透视证人拒证权的价值理念》，载《律师世界》2001年第9 期。
[37]参见卢代富：《国外企业社会责任界说述评》，载《现代法学》2001年第3期。
[38][英]A. N. 怀特海：《宗教的形成》。周邦宪译，贵州人民出版社2003年版，第134页。
[39]See Oliver Sheldon, The Social Responsibility of Management, The Philosophy of Management, London: Sir Isaac Pitman and Sons Ltd., 1924: 115-118.
[40]R Rutherford Smith:“Social Responsibility: A Term We Can Do Without”, Business and Society Review (1988) p31.
[41]Milton Friedman, The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits, in T. Beauchamp and N. Bowie, Ehtical Theory and Business, Englewood Cliffs, NJ (1988).
[42]Henry G. Manne, The Social Responsibility of Regulated Utilities, Wisconsin Law Review 4 (1972).
[43]See Christopher D. Stone, Where the Law Ends: The Social Control of Corporate Behavior, Waveland Press, 1975 p. 71.
[44]参见罗培新：《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，载《法学》2007年第12期。
[45]现代药理研究和临床应用证实熊胆粉具有清热解毒、平肝利胆、抑菌抗炎、去翳明目、解痉镇痛、镇静抗惊等作用。
[46]有观点质疑，如果“养熊取胆”有违社会公共利益，那么，养羊取毛、养猪取肘、养鹿取茸、养麝取香都将面临同样的责难。然而，“活取熊胆”与前者相比，其残忍程度断显然不可相提并论。
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