基本法（fundamental law）和宪法（constitution）这两个概念有交集。总体上说，基本法的外延大于宪法，而宪法是一种基本法。《布莱克法律词典》将“基本法”解释为“确立一个国家或民族治理原则的组织法”（“the organic law that establishes the governing principles of a nation or state”）^[1]。所以，基本法在英语中也被称为组织法，尤其指宪法。在近代以来以特定国家的名称作为定语、形如“某某国宪法”之类的表达中，宪法即是国家的一种基本法，也有称“基础法”^[2]的。中国古代有无宪法至今仍是一个聚讼未决的问题。王世杰、钱端升二位先生较早提出了一种折中的观点，这种观点建立在区分宪法的实质特性和形式特性的基础上。他们认为，单从宪法的实质特性来说，中国和其他国家一样有宪法，“并且已久具成文宪法的形式”^[3]；但要从宪法的形式特性来看，“宪法观念尤为西方文化的产物，而为中国固有文化之所无”。^[4]宪法被认为是近现代民主政治的结果，以此为衡量标准，则中国古代无宪法这一结论是很难被逾越的。然而，基于对关键词的解释，毋庸置疑的是，中国古代也有基本法。这种基本法以确定国家机关之组织以及社会各阶层人民的法律地位为主要内容，可称为“法之重者”。只是，中国古代的基本法并没能像西方那样发展成为近现代宪法，反倒成了中国近现代借鉴西方宪法的主要障碍。究其缘由，这是由中西方异质的基本法文化决定的。

文化的概念千差万别，但大体可归为两类：一类定义视文化为一种文明的成果，涵盖器物、制度、符号和思想诸层面；另一类定义视文化为一种行为规则，是型塑并限定人们行为选择模式的观念系统，具有指令性。中国法学界20多年来对“法律文化”概念的研究，以罗杰·科特威尔的法律社会学评析方法传入为界线，大略可分两期。此前基本依托文化成果说论析，此后虽转向文化规则说，但仍受前期观念的深刻影响。^[5]哈维兰认为爱德华·泰勒首次将文化确定为一个学科概念^[6]，莱斯利·A·怀特则被誉为完成了文化向文化学的转变^[7]。在他们之后的文化人类学通常把文化视为一种观念体系，认为这些观念表达的是种种价值取向，当它们作用于一定的制度创设、制度实施和组织结构的时候，能够引发、引导、牵引或决定这些制度和组织体系的变迁，并限定其变迁的界限或限度。科特威尔认为法律文化的概念应当被指称为一种多元因素组成的社会复合体，意在强调文化的整合功能。^[8]从制度文本来看，1976年生效的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》可说是后一类文化概念的文本表达。从公约第1条第1款所宣称的“所有人民都有自决权”，和第2条第2款规定的“权利应予普遍行使”，不难领会公约针对文化权利和在文化定义上的立法精神：文化是指一个族群的行为式样。从中可知，文化是由人们行为选择的价值取向所形成的一套观念体系，这个体系的内容指示了行为规则，文化支配了人们的行为选择模式。法律文化是决定特定民族中法律规则特征的指令系统，基本法的文化则是人类历史上缔结社会组织时所依循的最基本的理念和其作用下的基本原则。基本法的后续发展状况，决定了它能否在特定文明圈中形成原生型的宪法。

一、西方基本法向宪法的演进

基本法是组织社会时所依循的最为基本的制度。基本法的产生是早期社会的组织制度与观念体系进行文化整合的结果。中西基本法文化的不同取决于由血缘组织走向地缘组织的路径和过程的差异。

（一）始源：海商文明对血缘组织的突破

欧洲文明最早发源于地中海沿岸的海商文明。海商文明中的物质生活资料取得方式，最需要突破血缘法则，结成富于契约性的社会组织关系。海商贸易要求贸易主体的独立性和自主性，这有利于达成合作契约和分摊贸易风险，进而促进海商贸易的繁荣。在海商文明辐射到的地域，通过征伐战争中取得胜利而将本部族的宗法法则扩大到所有被兼并部族、“酋邦”^[9]或国家，将会消灭诸多的商贸主体而并不利于交易，这样的做法与交易相悖，也没有意义。因为兼并终将走向“贡赋”^[10]式的血缘社会组织关系，可能丧失繁荣海商贸易的重要前提条件。

古希腊学者对城邦政制的考察确立了最初的“基本法”理念，即在“自然法则”之下而在国家的一系列其他法律制度之上的最为基础的政治法律原则。亚里士多德称“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据”^[11]。古希腊、罗马社会在从氏族走向胞族，从胞族走向部族，特别是从部族走向酋邦并最终形成国家的过程中，各社会组织作为海商贸易的主体，采取了契约联盟共尊统一规则的方式。正是这种契约联盟造就了“公共权力”，实现了“地缘管辖”，这也是恩格斯为国家的产生开列的两个最重要标志。^[12]古希腊、罗马社会的血缘组织在早期融合的过程中，放弃了由一个部族作为统帅去控制其他部族的发展模式。各个部族选择了通过协商共同遵守一套规则以维系新的社会单位，确立新的社会秩序，从而形成了遵守规则治理的理念。这些规则被统称为法律并被赋予至高无上的权威，任何个人或组织都不可以凌驾其上。他们认为，如果存在高于法律的权威主体，整个社会将会陷入专制和暴政；惟有任何个人和血缘组织都处在法律之下，方能保证社会的平衡与法治。

（二）演进：社会组织发展过程的契约性特质

古希腊、罗马社会按照契约联盟方式建立起来的社会组织，后来发展成为早期的城邦国家，这种社会组织模式上的契约性特质也被分配到多个层面。

1.规则大于任何权威主体

从权力来源方面看，规则高于组织。公民大会等民意代表机关被认为是最为重要的决策机构，在最高决策权之下分置了立法、司法、行政、财政、外交、军事、监察等各司其职的国家权力机构。各种机构分别执掌一部分国家权力，并形成相互制约的关系。^[13]这种缔结国家组织的规则所产生的文化意义是，规则是先于组织而存在的，并且规则的权威性要优位于任何组织。这实际上是来源于契约的权力观，其中蕴含着丰富的民主政治思想。古希腊民主政治的确立得益于先后进行的几次民主改革。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中曾盛赞梭伦改革时期设立的四百人会议和古罗马的库里亚制度^[14]，亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》中对此更有精湛的分析^[15]。这种早期文明的最大特点是，各个氏族、胞族和部落在归并到公共管理机关管理之下时，他们会按照一个统一的规则，在最高决策权中保持着自己的权力份额；当最高权力被这些按份持有者析分后，会产生诸多下位权力，如预决权、决定权、立法权、行政执行权或裁判权；那些被归并到统一的社会组织之中的氏族、胞族和部落成员，会因为他们在各自社会阶层中的位置而获得其中一项或多项权力。

这种文化现象可能来自于更早的历史阶段。在由氏族形成胞族，由胞族形成部族的过程中，各个氏族为了避免在相互兼并中同归于尽而达成了妥协。首先，按照共同议定的规则设立一个对各氏族都有效的决策权力，归并进来的各氏族对此均享有一定比例的表决权；在产生最为重要的决定时，用多数人的票决来判断决定的效力。其次，为了防止有效的决定在实施过程中被扭曲，对某些曾经独立的氏族不利，在决策权之下还要分设执行、监督、裁决等多项权力，以利于实现兼并之初各氏族所设想的公平。这种文化基因在近代立宪主义那里衍生为分权制衡原则及其制度构建。

2.基本法优位于非基本法

从法律层级方面说，产生基本法优位于非基本法的法律层级观至关重要。古希腊、罗马各城邦国家政权更替的历史表明，无论是君主政体还是民主政体，无论是僭主政治还是暴民政治，都有可能被同期稳定而均衡施政的其他政权瓦解并取代。其所蕴含的文化警示是，有一种社会组织规则是优位于其他社会组织规则的；当特定利益群体的社会组织规则与基本法意义上的优位组织规则相冲突时，前者会因为与优位组织规则相冲突而最终归于无效，这往往表现为政权的更替。这可以说是最初的法律层级观。设定最高法律效力也是一种文化现象。古希腊人为了使这种处于优先地位的组织规则获有最高的法律效力，把我们现今表述的法律之间存在位阶、下位法不得与上位法相冲突这一规则，在理论上归结为自然法则和世俗法则之间的效力关系。古希腊、罗马思想家在理论上把自然法看作是高于人定法或实在法的法律。在亚里士多德对法律的一种分类中，自然法和人定法对称，“自然法高于人定法，是人定法制定的依据。”^[16]这较早向人们传递了法的效力有层级高低之分的信息。当希腊城邦国家趋于衰落之际，斯多噶学派的自然法思想也表达了法律的权威有大小之分的想法，其中隐含了法律可以划分为不同层级的观念。萨拜因称：“对每个人都有两种法律：他自己城市的法律和世界城市的法律，习惯的法律和理性的法律。在这两种法律之中，第二种必然具有更大的权威并且必然提供一种各城市的条例和习俗都应与之保持一致的准则。”^[17]西塞罗认为真正的法律是与自然相一致的正确理性，是自然的最高理性，即“根植于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性”^[18]。他认为自然法是实在法的根源，在整个法律体系中具有最高的地位和效力。古希腊、罗马思想家关于法律有层级之分的想法经过后世的不断沉淀与更新，在近现代形成了系统的法律位阶理论。依据这一理论，上位法可以通过行使审查撤销权的方式实现对下位法的监督，以保障宪法不被僭越和损害宪法所保障利益的法律不至于肆虐。

3.基本权利先于国家而存在

从权利保障角度看，权利先于国家而存在。基本法的意义即在于保护公民的基本权利和自由免受国家权力的侵犯。亚里士多德在考察了150多个希腊城邦国家的政制后，得出组织法是城邦一切政治的依据这一结论。他将法律分为基本法和非基本法，认为组织法是基本法，其他法律是非基本法；组织法规定了国家的治理形式和公民在城邦中的法律地位，后者即公民的基本权利。^[19]按照施米特的说法，基本权利是先于国家而存在的。真正的基本权利包括良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等，是先于国家而存在的绝对的基本权利。^[20]早在梭伦改革时期，曾按照财产的多寡将公民分为四个等级，分别享有不同的政治权利。在中世纪的意大利城邦国家和资产阶级革命前夕的法国，市民阶层渐渐崛起，他们不断寻求广泛的政治参与机会。为此，他们在思想领域不断酝酿权力来自于人民托付的主权观念和民主应当在不同层级中得到表达的想法，认为法律的目的即在于保障人民的基本权利。这些观念继受了古希腊、罗马的文化基因并予以充实完善，是社会契约论和人民主权说以及近代法治与人权理论的先声。

（三）聚合更新：文化重构中诞生的近代宪法

古希腊、罗马以降的权力来源观、法律层级观和权利保障观，经过欧洲中世纪数百年的酝酿和发酵，终于在资产阶级革命时代更新创生。欧洲中世纪各城邦国家征战频仍，但仍承用了基本法的设计，城市法已经具有宪法的部分特征；同时，自然法的部分理念也在教会法的遮掩下披着神学外衣得以留存和沿袭。到了近现代，当简单商品经济发展为的自由贸易和规模化的手工业工场时，不同的经济主体为了确保自己的经济利益，开始寻求广泛地参政议政，同时渴望实现法治。这一群体的利益代言人，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等，纷纷高扬关于基本法观念的旗帜，并将之充分演绎、丰富论证，将其定准为国家根本法。在基本法的架构中，资产阶级思想家为了防止权贵阶层篡改基本法而侵占市民阶层的利益，在其间灌注了人民主权、分权制衡、法治和人权等基本原则；在基本法的下位，除了赋予基本法至上权威，明确法律的层级划分，他们还为基本法的实施设置了正当程序以及合法性审查之类的保障措施。以社会利益的需求为基础和制度构建的原则为引导，西方学者们创造了关于自然法、法效力、基本人权，以及关于民主、自由、平等、法治的诸多学说，有力推动和促进了基本法走向宪法的进程。

首先，在权力来源观上，基本法被视为社会总契约，是人民让渡部分权利的对价。资产阶级启蒙思想家们通过论证预设了一种自然状态理论，基本法被认为是从中析分出来的社会总契约。在自然状态下，代表神意的最高理性被认为具有至高无上的地位和效力；随着中世纪文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革三大运动的推进，神意被冲决而落实为民意。最高权力被认为来自于国民总意或政治决断，即制宪权主体对政治共同体的存在类型和形式的总体性决断。^[21]人民通过让渡自己的部分权利而组建政府以更好地组织社会，获得的对价是载有政府开列给人民的大量权利清单的基本法。

其次，在法律层级观上，基本法表示法的效力是有层级之分的。为了防止权利对价被损害，在西方人的文化观中，法律按照效力高低被划分为若干层级，基本法的效力高于其他法律。宪法概念最早提出时的基本想法就是要将其作为基本法。此后，资产阶级学者为使自身的市民利益受到保护，创造了系统的法的位阶理论。芦部信喜认为，“宪法的最高法规性观念”^[22]源于英国中世纪的法的优位思想。凯尔森指出其他法律规范最终落脚于一个最高的规范即基础规范，这一规范遂成为整个法律秩序的效力的最高理由。他认为宪法在法律秩序中居于最高层次。^[23]法的效力的层级划分至少有两层含义。其一，在全部法律之上是代表神意的自然法则的效力。自然法则的效力在古代来自于神授法，近现代以后来自于国民总意或政治决断。只有基本法效力低于国民总意或政治决断时，人民才能通过民主政治去改变基本法的规定。假如基本法没有规定保障人民的财产权利，也没有规定保障人民的人身权利，根据基本法的效力来自于国民总意或政治决断的原理，人民可以改变基本法。其二，为了阻止部门法律对基本法的僭越而毁损利益安排的机制，代表国民总意或政治决断的基本法被赋予最高的法律效力。现实的法律也被分为若干效力层级，上位法有权监督下位法。这种监督以撤销权的行使为核心，下位法违反上位法而无效，上位法有权予以撤销。

再次，在权利保障观上，基本法被视为人民权利的保障书。为了使基本法所设定的基本权利能够得到切实保障，制定一套完善的民主程序就成为一种根本性的保障。一方面，西方学者将基本法的形成所遵循的民主程序说成是制定了社会契约，社会总契约之所以会产生根本法或基本法的效力，是因为它来自于社会总意或政治决断。另一方面，通过基本法的实施来保障人民的基本权利，也要遵循一定的民主程序。民主本身也是在不同层级中得到表达的，通过这套民主程序，基本法可以使个别事件通过正当程序变成公共事件，或者法律争议。当人民权利受到损害需要进行合法性审查时，通过民主程序确立某一法律行为的正当性，并在上位法的意义上去认识其正当与否，以行使撤销权的方式将损害基本法的法律宣告为无效就显得非常必要。从这个意义上，合法性或合宪性审查就具有了程序正义的意义。

总之，西方社会在基本法理念的基础上创生了一套关于根本法的观念体系，强化了基本法的社会契约性以及母法和根本法属性，并强调为其设立包括正当程序、合法性或合宪性审查机制在内的诸多实施保障。这在历史过程中不断沉淀和更新着传统的基本法文化，尤其是其中的权力来源观、法律层级观和权利保障观，经过英国光荣革命、美国独立战争和法国大革命的激荡，形成当代宪法最为重要的三大内容：其一，一个政权的最高权力来自于治下全体人民的认同。其二，这一政权所依循的组织规则是产生一切其他法律或权威组织的最高效力依据，任何法律都不得与宪法相冲突，否则归于无效。其三，这些法律组织和法律制度设置的目的被归纳为保障人的基本权利，首要的是保障公民的基本政治权利，而这正是权力来自于民众权利（即人民主权）的基础和前提。

二、中国基本法及其与宪法的隔膜

如前所述，如果以近代立宪主义的标准来审视，则中国古代没有宪法。尽管汉语典籍中不乏“赏善罚奸，国之宪法”（《国语·晋语》）之类的表述，其中“宪法”并不具有根本法或母法的含义，也不蕴含权力限制和权利保障的内容。不过从研究对象上看，中国古代同样存在确定基本治理原则的基本法，并且成为宗族社会最基本制度的法律基础。在此意义上，不妨称其为中国基本法或“国家基本法”^[24]。中国古代设定部族、酋邦秩序的终极依据，是部族征战中最终胜利者的宗族宗法，这是中国最初的基本法。中国基本法具有鲜明的柔性约束特质。首先，它来源于宗法，由祭祀礼仪制度确定组织上的尊卑关系，是不成文法，散见于中国古代的礼制、礼仪系统和史书《百官志》记载的政治体系中。其次，它既体现在皇权运行中的诏令系统里，又体现在中央和地方官署履行职责的具体依据中；以职官职掌为核心，各规则文本分散表达了中国古人关于国家的主权所在，关于各级国家机关权力来源的正当性，关于权利和物质利益等社会资源的配置秩序，以及对于上述各方面的纠错机制的设置。

（一）根基：农耕文明对血缘组织的倚重

相对于西方基本法而言，中国基本法不具备走向宪法的文化基因。这在根本上是由其“物质生活的生产方式”决定的。马克思在《政治经济学批判》中说：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和经济生活的过程”，他指出了一切人文现象的基本规律，即“不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”^[25]相对于西方的海商文明，中国早期“物质生活的生产方式”是一种农耕文明。农耕文明的经济模式非常需要一个稳定的劳动组织，其生产资料的占有和物质利益的分配完全可以在一个组织体系之内不经过所有权交易的环节而实现。这种“物质生活的生产方式”使人们忽视甚至湮灭贸易和市场交易中的独立主体。农耕文明对血缘组织天然依赖，造成中国人从血缘组织走向地缘组织的过程相对西方而言并不是很充分，也难以形成不同宗族共尊的规则大于任何组织的观念，以及以地缘管辖为主的契约型社会组织。所以，中国先民选择了尊崇战胜者为权威主体，并按这个权威主体衍生的宗族法则来主导整个秩序的建构，由此形成了以血缘管辖为主的身份型社会。^[26]因此，将整个社会组织统辖在一个威权体系之下，最适合于中国古代农耕社会这种“物质生活的生产方式”。这也铸就了中国基本法的基础底蕴。

（二）沉淀：社会组织的身份性特征

1.权威来源上的一元权力文化

在权力的构成问题上，中西方基本法形成了不同的文化模式。西方是权力分立和制衡的模式，中国是权力一统或权力一元主义的模式。所谓的一元权力文化，是说权力从来源上看是整体不可分的，是一体继受的，只能通过自上而下的授权单向度传递。^[27]中国古人认为主权因天授命，只能被某一宗族集团代表，通常由宗族的嫡长子代表整个宗族取得政权。这一宗族的最高权威，最初是在征伐后通过宗法拟制的建国方式获取的，之后按宗法继承传递。在中国早期形成的社会秩序中，法律效力的有无和高低取决于权威主体（即特定的个人或组织）的意愿。权威按照宗法主导整个社会秩序的建构，权威高于用于统治的法则，权威决定法则的设立、变更和终止。当社会的组织法则不足以规范社会时，权威可以根据执政的需要自行拟定类似组织规则或行为法则。权威主体的这种权力被认为是从开朝的战争中一次性获得的，因为宗法性在整体上不可分割，它事实上也不受法律的有效约束。如果法律体系崩溃了，那就意味着创生它们的政权被推翻；新生的政权通过征战证明自身成立，然后颁行新朝法制。因此，中国古代不是没有政权正当性的证明，只不过是用完成政权改造之前的那次革命来证明。

中国人以宗法拟制“扩族为国”。中国早期通过宗法拟制的关系，让不同血族之间承认共尊的同一个始祖，并按照各族在血缘世系中的先后尊卑排序来分配上下级权威关系，进而不断扩大这种模仿组织，建立了自上而下的政权体系。上古传说时代，黄帝族战胜并盟约了炎帝部落，又通过不断地征伐打败苗蛮族的蚩尤部落，被征服者统统被纳为征服者的子民，统一的政治共同体得以建立。《史记·五帝本纪》将三皇五帝撰写为同宗同源，说明征服者将自己的统治对象拟制为同族，以实现和巩固其有效统治。从最高权威的形成过程看，夏有钧台作享，商有景亳之命，周初封邦建国。这种建国方式中，虽然也有诸侯、方伯参与其间的盟、誓、会、享仪式，这些仪式也可以认为是建国的契约，然而显著不同于古希腊、罗马的是，这种仪式或契约的目的在于确定天下共尊的远祖或始祖，再依据不同辈分而形成统治与被统治关系。

在宗法拟制的建国方式中，权位是按照血缘关系在宗族内部依据一定的规则传递的。中国人用扩大的拟制宗法组织去代替可能建立的地缘组织，这样一来他们从自然的、直观的观察结论出发，就会认为谱系是从一个祖宗传下来的，万物也归属于这样一个祖宗，由他来掌控和把握。这种建国方式决定了共尊的对象不是一种应当从属的规则，而是作为天下共主的“王”这一主体权威。王所在的部族的宗法，是整个秩序形成的根本法则。诏令、法律和判例均在这一根本规则之下。这一根本规则在后世被提炼为论证政治正当和政权合法的“德命”系统，用以解释“天命”的周期性移转。周族宣扬“德命天授”是因为本宗族的领袖即嫡长子，也就是宗法意义上的“大宗”，率领周族剿灭殷商获得天下，因而接受其他宗族的附从。而成王败寇意义上“成王”一族的宗法也就成了国家的基本法。早期中国性质上是一个宗法组织。其一，通过征战讨伐形成的“德命”系统，确立了某个宗法组织来统治天下。这个组织是按照宗法血缘关系，在宗族内部进行权位的确定和传递的，通常遵循嫡长子继承的原则和大臣集议制，宗族里嫡长子代表整个宗族取得天下。其二，通过宗法拟制经认同产生的同宗同源关系，建立了自上而下的各级政权，最终形成国家。中国基本法在权力来源上表现出以下文化特征：不管是王和皇帝（总统）的个人集权，还是政党的组织集权，中国历史上政治权力的最大特征是一元化的权威，其他权力都是从这个一元权力中分赐或分派的。

2.职事划分意义上的法律分工

中国古代根据职官职事的不同区分法律，但这并不意味着这种划分可以决定不同法律的效力层级。法律与法律之间不存在统属关系，其效力是混同的。在中国古人的法思维中，没有所谓母法或根本法的概念，一切事务一断于君。“一切法律既俱由君主制定，则一切法律之效力相等，当然成为一种自然的结果。”^[28]很难设想在皇权独尊的情况下去设计法律的效力层级，再从中引伸出对基本法的保障和对无效法令的审查。这种层级即便设立了也毫无意义，诏令随时可以改变这一切。天子的便宜行事往往是法律制定、修改和废止的主要原因。所有的法律都服从和服务于一元化权威主体的集权统治。

中国古代以职事划分法律的文化意义是，法律被配属给各级、各类职官，用以辅助他们实现各自的职守。一方面，中国古人没有法律应当分层级且层级法律之间应该有效力差别的想法。中国古代的法律只分诏令系统和其他律令系统，除了诏令以外的律令系统与诏令系统相冲突而无效外，律和律、律和令以及其他任何法律渊源两两之间都不存在上位法与下位法之间的关系。另一方面，人们也不认为法律要分成若干部门，不认为部门法体系的顶端是具有根本法意义的宪法或基本法。所有的职官通常只遵循与其职责履行相关的法律，并且他们在实施法律的过程中还有“守文”与“权断”的选择问题，即任法办事还是权断处置，所以根本没有部门法体系的想法。

3.与人权保障无涉的民本观念

中国古代是一个等级社会，有“民”的身份但无“人”的权利。^[29]所谓“天有十日，人有十等，下所以事上，上所以共神也。故王臣公，公臣大夫，大夫臣士，士臣皂，皂臣舆，舆臣隶，隶臣僚，僚臣仆，仆臣台”^[30]。这些话表明了社会上层级和地位不同的十类人之间有尊卑关系，其中“臣”即上级以下级为臣的意思；“下所以事上”是说下级应当完成上级交代的任务，“上所以共神”是说上级尤其是最高执政者主持祭祀天地祖先。这是西周为代表的分封制的典型描述。这种等级礼仪秩序在春秋战国时期发展为按照职业划分社会阶层，所谓士、农、工、商“四民分业”。《管子·小匡》称：“士农工商四民者，国之石民也。”《淮南子·齐俗训》曰：“士农工商，乡别州异，是故农与农言力，士与士言行，工与工言巧，商与商言数”，直陈各阶层民众生活方式的巨大差异。“民”在奴隶制时期指奴隶^[31]，在封建时代主要指皇帝和官僚士绅以外的普通庶民。其中士和农的社会地位相对较高，且彼此之间的身份转换不存在巨大障碍，两者均有一定的上升通道，可能跻身统治阶层；“工商食官”的说法表明工和商曾一度依附于官府，他们的身份和社会地位往往受到更多的限制。四民通常都是国家的“编户齐民”，享有一定的自由，但仍与官僚士绅之间存在一定的人身隶属关系。

“民本”的思想或观念并不必然指向人权保障。孟子说的“民为贵，社稷次之，君为轻”这句话，常被津津乐道为中国古代“民本”观的代表性言论，甚至有学者从中读出了“放伐暴君论”，是人民主权，似乎中国古代有了不亚于古希腊的民主政治。然而，这是对中国基本法文化的一种不正确认识。所谓中国古代的“民本”观，远未发展成为人民主权，也不具有宣示人民基本权利的意义，更与人权保障无涉。这至少可以从以下几个方面来理解：首先，所谓“民本”中“民”的概念所指的主要对象是士、农、工、商，是处于不同社会阶层中享有不同等级权利的人群。他们至少可以分为多个层级，并没有形成抽象的“人”的概念，“民”所强调的是阶层依附性。而作为西方文明产物的人权，强调“人”的独立性，认为人的基本权利是天赋的和不可剥夺的，人权也是国家权力行使的边界。其次，所谓“民本”，用阴阳两仪的观点看，“民”的对立面或者说与“民”对称的概念是“君”.因此，“民本”关涉到国家权力的有效行使，是政权长治久安的一个重要因素。但从权利来源的观点看，士、农、工、商各社会阶层权利的配置，是由“君”决定的，其权利来自于统治者对统治大权的部分分割和恩赐。所谓的“民本”学说，它们的价值关系主体其实是“君”，“民本”思想只是设定“君”不得肆意作为，但并不能得出可以由民本来决定君权这一结论，即“民无治，立君以治之”。再次，从国家的构成要素来看，土地、人口和行政，或者说土地、人民和主权，都是不可或缺的。在封邦建国的理念之下，拥有上位权力的“王”将一定姓氏的族群封赐给诸侯们，于是他们在各自的封地上分别建立了特定的诸侯国家。当“王”夺封、削封或改封时，原来被封赐给甲诸侯的不同血缘族群就会随着新的封赐转而依附在乙诸侯的族权之下，由此形成一个新的国家。因此，对于受封诸侯的君而言，有土有民则有君，有土无民则无君。孟子正是在这个意义上说“民贵”道“君轻”的。“民贵”只意味着依附在某一诸侯国的“君”下形成确定的诸侯王国，并不意味着那些受封赐的族群可以决定和产生出他们的“君”。民贵君轻是相对于诸侯国封邦建国的历史事实而言的，这里的“君”有特别的含义，即诸侯国国君。孟子那段话中的“君”并不包括周天子，在“民贵君轻”的传统论断中反倒包含了周天子王权至上的命题。“民”的所有权利都是由王自上而下逐级分赐的，这里边有民的观念而无“人”的意识，不存在人权保障的理念，当然也不可能指向一个人权保障的结论。

古代中国“民”的权利往往被视为一元化权威主体的私恩和赏赐。从国家基本法的角度看，这一问题需要解决的是人民和国家之间的关系，即人民在国家中处于什么样的位置，享有什么样的权利和义务。中国传统社会一贯是义务本位的社会^[32]，人民的有限权利也被认为是“解民于倒悬”之后，由夺得江山的君主，即一元化权威主体对人民的恩赐。中国基本法在这里产生的文化意义是，它确认了社会各阶层的法律地位，构筑和奠定了一个社会的主要阶级或占统治地位的阶级的法律生存条件，并因此配置了整个的社会阶层，安排了权利来自于权力的“中国顺序”。中国基本法在人民权利的配置上表现出明显的权利分赐观，人民权利被认为是由一元化的权威主体自主认识和安排的。所有关于人民法律生活和基本利益的设定，都要服从于一元化的权威主体的统治。这在表达上一部分体现在史书《百官志》中关于分官职事、设官牧民的政治制度，另有一部分体现在国家的礼制和礼仪系统，以及权力运行的规则上。人民之所以要服从一元化权威主体对自身权利的安排，最重要的依据就是一元化的权威主体，在王朝更替中把他们从陷入绝境的权利大减等状态中解救了出来，所谓救民于水火，解民于倒悬。能够分赐权利的这一主体，在此过程中被解读为众望所归、民心所向的“民主”，即人民的主人。

（三）重构：保留非立宪主义倾向的民族宪法

从文化学的意义上讲，历史沉淀为当下。正如马克思所说：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死去的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑。”^[33]中国的宪法舶自西方，原来寄望以之保种保国，但在清末以降的立宪和行宪过程中，始终被本民族原生的基本法文化重构，从而在制度及制度功能上改变了宪法的西方文化立场，形成具有中国民族文化特征的宪法制度，保留着非立宪主义趋向的民族文化特征。

1.一元化权威主体的重塑

辛亥革命猝然埋葬了在中国绵延了两千多年的封建帝制，然而新的国家体制却远未确立。以皇帝为符号的君主个人集权体制轰然坍塌后，整个社会一时出现了最高权力的真空地带。究竟应该树立怎样的新的权威主体，尤其令国人上下求索。此后的中国宪法史，一定意义上就是中国人重新找寻权威主体的历史。

王旗变换，民初乱象；帝制共和，反复无常。在民国初年政治力量的角力中处于下风而不得不将革命果实拱手相让的革命党人，开始寻求以法律手段限制实力派军阀领袖的权力，然而自己却首开了破坏法治的先例。由革命党人主导制定的国家基本法《中华民国临时约法》中，出于约法限袁的目的，改《中华民国临时政府组织大纲》所规定的总统制为责任内阁制，在宪法文本的意义上确立了参议院一元集权的政治体制。大总统发布行政命令需要内阁成员的附署，而内阁成员受制于议会，总统连表达意见的权利都没有^[34]，沦为礼仪性的虚位国家元首。通过这些“精心”设计，实际的国家权力集中在革命党人控制的议会，而内阁与参议院和法院之间的制衡机制却选择性地阙如了。《中华民国临时约法》利用了法律的工具主义价值来实现政党集权的目的，开启了民国立宪史上因人设法的先例，凸显了中国国家基本法中威权视法律为工具这一色彩，对此后的民国立宪史产生了重大负面影响。这在当时让重兵在握的政治强人袁世凯如法炮制且有过之而无不及。袁世凯在平息“二次革命”以后，迫使国会先选举他为大总统再通过大总统选举法，当国会制定的“天坛宪草”不称其意时又干脆解散了国会，代之以其御用的政治会议，从而制定通过了《中华民国约法》，即“袁记约法”。《中华民国约法》废弃了责任内阁制，恢复了总统制，并将总统权力设置为几近世袭且不受国会限制的一元化权力。更有甚者，袁氏在筹安会等由其授意的组织机构运作下最终复辟帝制，当了八十多天的“洪宪”皇帝。

辛亥革命以后，民主共和的观念开始深入人心，但支撑传统帝王之制的一元权力文化并未被彻底清算。各路军伐你方唱罢我登场，争来争去、所思所想无非是怎样夯实自己的一元集权统治。直到1924年国民党“一大”召开前后，孙中山为首的革命党人在帮助其改组的中国共产党建议下，确立了“联俄、联共、扶助农工”的新三民主义政策，最终“以俄为师”，接受了列宁的殖民地革命理论，开始逐步确立政党集权的“党军”、“党国”体制。随着北伐战争的胜利，国民党形式上完成了全国统一，制颁了《训政时期约法》，确认了主权在党的原则，最终确立了党军国一体的一党集权统治。政党开始取代个人而以一个组织的形式逐渐成为中国新的一元化的权威主体，其基本法的本质仍然是一元权力体制。

2.法效力层级保障的空置

维护法律效力的层级秩序，关键在保障宪法的最高法效力。宪法监督或称宪法的保障，“系指对于作为实定国法秩序最高规范的宪法之意义内容，被下位法规范或法的措施所变更，采取措施予以事前防止或事后匡正。”^[35]因此，宪法保障重在维护宪法规范的最高法效力，纠正违宪法律，通常以行使以撤销权为中心的合法性审查的方式达成。此类救济机制既包括重在事前预防的实体性保障即宪法监督，又包括侧重事后补救的程序性保障即宪法诉讼。前者如法国的宪法委员会，后者如德国的宪法法院。

清末和民国立宪史上的多部宪法文本明确了宪法的最高法律效力，规定了下位法与上位法相抵触而无效，并从权力分工和严格修宪程序等角度强调宪法监督或宪法实施保障。^[36]然而，这些纲领性、口号式的宣告在落实为具体制度时，发挥的功能却大打折扣，也使法效力的层级在宪法保障意义上仍然被拒止于中国法律体系之外。究其原因，要么是不设宪法保障的组织或机制，要么是用其他变通的方法使法律的效力层级的最根本的功能，即确认宪法效力高于一切法律的功能，实施中归于无效。这里面至少有三种情况。第一种情况是干脆不设任何宪法监督的机构或机制，袁记约法和曹锟宪法是其代表性文本。第二种情况是虽然设置了此类宪法监督机构或机制，但却在实施中通过有意无意的“法律短板”设计将其虚化。如1947年《中华民国宪法》既设立了国民大会，又设立了立法院和监察院，把宪法监督权分散到这些机关，从而使其中任何一个机关都不能有效进行宪法监督。第三种情况也是最直接的办法，就是宣布宪法规定的各项权利进入克减状态。突出例证是1947年以“戡乱”之名使整个国家进入紧急状态，从而使宪法监督难以实施。

3.人民主权理论因重构而变异

人民主权说集近代主权学说之大成，强调民意在政治决断中的决断性地位。在社会契约的理论预设中，正是由于人民让渡了自己的部分自然权利而组建政府来管理社会，宪法或基本法才作为社会总契约而被视为人民取得的对价。政府的一切权力来自于人民，人民既然有权组织政府，自然也有权撤换、更替政府。但在实际政治生活中，主权之所属和主权之所在却有可能发生分离。戴雪在《英宪精义》中将主权分为法律的主权和政治的主权，王世杰、钱端升将握有政治主权的个人或团体称作政治主权的所在。^[37]如此，“主权之所属”和“主权之所在”可分别理解为主权的应然状态和实然状态。

中国本土的权能分治理论重构了西方立宪主义的人民主权理论，以中式“五权”割裂了西式“三权”，从而使人民的主权所属和主权所在发生了分离。1947年《中华民国宪法》宣称秉承总理遗教而制定，深受孙中山权能分治理论和五权宪法学说的影响。孙中山把政治权力分为政权和治权，他宣扬人民有权，政府有能，强调以权制能。人民有创制、复决、选举、罢免四项政权，政府有立法、行政、司法、考试、监察五项治权。按照人民主权理论，人民有宪法监督权；而在南京国民政府的五院制政体中，具有宪法监督功能的立法权和监察权同样归属于治权，并不属于人民掌握。五权不是在权力来源意义上的权力分立，而是同一个向心权威下的权力运行分工，这些权力之间缺乏相互制衡。这在实质上跟中国皇权体制下的权力分工没有本质区别。孙中山的学说理论及其制度实践，本质上表达的仍然是一元化权威主体的集权统治思想。1947年《中华民国宪法》延续了《训政时期约法》以党训政和主权在党原则，继续实行“党军”、“党国”体制，党成为法理和事实上的一元化权威主体。这也是当时国民党一手操办的制宪国民大会被国内其他党派称作“伪国大”，政统和法统不被其他党派认可的原因。当时的权威主体按照一党集权的决策意志在宪法中安排的中国式政、治分离，从根本上阉割了人民主权的灵魂。这是我国基本法文化沉淀与更新的另一突出表现。

三、中国基本法的当代变迁

中国自新民主主义革命以来陆续形成的宪法性共识最终落实为1954年宪法规定的各项制度，并在1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法及其历次修正案中得到继承与发展。随着改革开放的不断深入，中国基本法文化在其表层乃至中层机构上发生了一些符合时代要求的变迁，但在其接受前见思维模式等深层结构中，并未发生实质性的变更，仍然延续着由权威主体来安排和主导整个社会秩序建构的文化模式。

（一）领导权产生过程中的“德命”印记

领导权的产生或称权威的来源在宪法领域表现为制宪权问题。立宪主义认为，在权威的来源方面，政治决断论可能会发生实质的民主和僭主的民主即虚假的政治决断的问题。^[38]因为在形成民主决断或政治权威的过程里面，不同的国家有各自不同的文化传统。这主要有三种情况。第一种情况认为，权威来自于基层民主和人民普选。类似于英美那样，权威主体的形成来自于社会的基层民主或者说基层自治的民主，在此基础上逐渐形成国家的统一主权。所以，他们无论在理论上还是在宪法实践中，都把权力来自于人民和权威主体的形成来自于人民的托付这一点解析得比较清楚。第二种情况认为，权威来自于对君主统治大权的分割。普鲁士宪法和日本明治宪法即认为，权威的形成是由于原来的主权代表者在改革的过程中意识到应该充分发动人民，因而把皇帝的整块统治大权分割以后释放出来，赋予人民。第三种情况认为，权威是由威势政党整合社会诉愿而产生的。这以前苏联和中华人民共和国为代表。新中国第一代领导群体认为，中国共产党领导人民制定和实施宪法。而党的领导地位的确立是通过战争胜负表现出的历史选择的结果。

中国基本法首重的问题即权威的来源问题，这在中国古代表现为用以解释天命周期性移转的“德命”系统。即通过“敬天、敬宗、保民”的“德”来获取上天的赞许和眷顾，从而继受天命，取得政权。中国当代权威主体的形成过程即带有“德命”印记。革命起初是工人阶级的先锋队组织通过先进思想的武装和指导，率领工农联盟和民族资产阶级夺取天下；后来是为历代领导集体所倡导的各种先进思想理论。这种产生于一个先进群体以先进思想武装起来的领导权，在一定意义上可谓“德命”系统的遗存。只不过商周时期的宗族现在表现为某一特定的阶级，宗族的“嫡长”群体则是这一阶级的先锋队组织。当特定阶级的先锋队组织被一种先进思想理论武装起来的时候，他就获得了巨大的政治优势。而被其推翻的旧政权也因没能经受住战争胜负结果的检验，而被认为失道寡助，天不容宥。其丧失权威主体的地位也就理所当然了。总之，权威主体在形成的过程中，通过人民的代表来认同他们的代表力，而实际上权威的确定方式表现为战争胜负及其所反映的人心向背；相对于西方的立宪主义理论而言，是政权合法性确认阶段的前置。这是历史上关于政治正当性和权力合法性的“德命”解释系统在现实的映照。

（二）“良性违宪”论否定了法律层级观

改革开放以来，我国的法制建设取得长足进展，但其间也不时会兴起一些不和谐的声音。上世纪90年代末“良性违宪”论的兴起曾经是一拨，2013年伊始展开的宪法问题大讨论又是新一拨。^[39]以维护宪法的最高法规性为主要目的法律层级观，也在两拨思潮中受到一定冲击。自郝铁川首次在国内提出“良性违宪”^[40]论以后，这一话题一度为学界热议。支持者有不少是中国传统政治学者，反对者多是法学界的宪法学者。“良性违宪”论者列举了全国人大常委会扩权和深圳经济特权放开土地租赁等例证，并以是否有利于生产力的发展或维护国家和民族的利益作为判断是否良性的标准。对于宪法学者来说，对违宪现象进行道德划分没有意义，因为只要是违宪在学理上都是不可取的，它会破坏宪法的最高法规性，使宪法保障意义上的合法审查难以落实，也是对法律效力层级观的否定。“良性违宪”论实际上起到了鼓励部门法突破宪法规定的负面作用，用法律及其实施细则以及司法解释等来规范和约束社会生活，这必然会损害宪法对社会利益的安排机制。传统文化学者和政治宪法学者倾向于将宪法视为基本政治法律原则，从而否认其具有最高法律效力。这类观点的真正文化内涵是不承认法律是有层级的，不承认有些法律是优位的，不承认代表国民公意的宪法对其他法律有监督的权力。

（三）权威主导下的权利和利益配置

宪法是社会多元利益的制度性安排。宪法以对自由、平等、财产权和幸福等的确认与保障为价值取向。宪法对基本权利的设置和保障情况反映了制宪者的基本权利观。中国社会各阶层的利益通常是由最高权威代表各利益主体来配置和安排的。我国当前在中国共产党的领导下制定和实施宪法，社会各阶层的基本权利和利益即由这一权威主体统一配置。政党具有社会整合的功能，政党在法律形成的过程中整合了不同的诉愿，这些诉愿是被权威所认识到的利益，在此基础上，这种整合难免要牺牲掉一部分人的利益以维护全局利益。

基本权利的配置需要均衡合理地划分社会阶层，其中蕴含的权利观“部分导源于中国传统文化对国家权力和民众的关系理论”^[41]，人民从来就不在一个同等的地位上，不同社会分层所能享有的特权或权利与其实际地位有关。新中国的宪法用阶级论充实了人民，用“人民”替代了“人”。“阶级”原本是以生产资料所有制为基础所划分的一种经济利益和政治权利的社会集团。在立宪主义国家，各阶级在宪法当中都有自己的根本利益，获得法律保障的基本制度安排。但阶级归根结底毕竟是按照社会经济利益的划分而被确认的一种社会集团。一般意义上的“人”，在被划入不同阶级的时候，人所具有的基本权利的范围会因为阶级身份的认同和限制，而出现缩减或克减。例如，工人阶级就无法享有营业自由权，农民阶级也无法享有资本所有权，他们一旦兼有，就不再是自身。把基本权利体系用阶级论划分后，就会发生将社会各利益集团自身所追求的利益目的看作是人所追求的利益目的这样的偏差；甚至反过来将保障经济利益集团的权益，扩大地视为是保障人的基本权利。各社会集团都需要有自己的政治代表，通过政治代表干预国家政治生活。因此，当人被划分为阶级的时候，其社会集团的利益属性置换了人的一般属性，社会集团的特殊利益主张替代了基本权利的保障主张。要实现让基本人权回复到宪法的基本目的，其重要基础是把阶级论还原为“人”。

权利被视为一元化权威主体的分赐。权利赋予说强调了权威的代表性，否认了人的权利是与生俱来的，与生俱在的，否认了人能够仅凭自己的生物性属性自然获得社会政治权利。当权威主体确定以后，为保障围绕其设立的整套国家权力体系的有效运作，规范国家权力的运行和维护人民的权利，需要设置相应的实施保障机制。一元权力中心经常通过自省来进行自我约束，以平衡权力和权利。权力组织会根据统治的需要，按照不同等级的秩序，平衡配置社会各阶层的利益；有时候发展工商业者，有时候发展中产阶级。在社会治理理念上也会寻求长治久安和专项治理或运动式治理之间的平衡，以及法律之内的引法设置处分和法律之外的专制处分的平衡。通过权威安排和调整各种利益冲突问题，以及政权和社会之间的冲突问题。因此，引起社会利益重大变迁的法律路径不是由契约妥协产生的，而是由最高决策权所配置的；即使发生了重大失误或错误，那也只能由最高决策者自身通过内省发现错误，主动纠正自己的错误。在中国当代社会，主要的基本法文化重构方式是在文本中规定人民的各项基本权利，但权利的实现要由政策予以配置。无论人权入宪还是农村土地承包，抑或社会各行各业的准入条件（如金融服务业），以及违法的具体行政行为的纠治等，这些会引起社会生活变迁或引起社会资源重配的现象，都是由最高决策者统一配给的，原理上也是可收回的。

结语

中西方社会在由血缘组织走向地缘组织的过程中，分别确立了共尊一权权威或者共尊统一规则的不同秩序，由此奠定了中西基本法的始基。两者在历史发展中形成了迥异的权力来源观、法律层级观和权利保障观，这些文化基因决定了基本法能否走向近现代宪法。中国基本法文化在近代重构了西方宪法文化，由此形成民族化的、保留着一定非立宪主义趋向的中国宪法文化。中国社会各阶层的利益仍由一元化权威主体设定安排，这是中国基本法文化及其当代表现中国宪法文化的基本特征。一元化的权威主体主导了整个社会秩序的建构，中国宪法及其配属法律的实施现状和未来变迁，在根本上也是由这种基本法文化决定的。该权威主体的最高权力具有政治惯例意义上的至高无上性，既可以构建基本法或宪法以及其他配套法律，也可以改变已经制定的基本法或宪法。一方面，设定了宪法是最高法，却长期未规定宪法制衡其他法的合宪性审查机制；当部门法损害了民众利益和人权时，民众没有有效途径通过根本法概念去实现对恶法的撤销、制裁。另一方面，如果设定一个宪法实施机关去撤销最高决策核心的决策，可能意味着最高权的分裂，会埋下“藩镇”的祸根。这是中国当代法文化最不能解决的问题，或许也是中国基本法文化的“阿喀琉斯之踵”。