【内容提要】废除死刑是当今国际社会法治发展的潮流和趋势。中国现阶段虽不能在立法上废除死刑，但可以通过司法严格控制死刑的适用，并最大限度地避免误判错杀。而现行死刑复核程序还存在一些问题，导致其不能充分发挥纠正死刑错误、统一死刑标准以及控制死刑的功能。为此，应当从核准范围、启动方式、审判组织、有效辩护等方面对最高人民法院死刑核准程序进行系统性完善。
【关键词】死刑复核 程序控制 有效辩护 法律监督 死刑赦免
【关键词】死刑复核 程序控制 有效辩护 法律监督 死刑赦免
20世纪70年代以来，废除死刑逐渐成为全球性的潮流和趋势。据有关国际组织的统计，目前全世界已经有96个国家或地区针对所有犯罪废除了死刑，有9个国家针对普通犯罪废除了死刑，另外还有34个国家实际上已经废除了死刑。也就是说，大体上已经有139个国家或者地区实际上不再适用死刑，与之相比，只有58个国家或者地区坚持适用死刑。⑴不过，即使在那些仍然保留死刑的国家和地区，越来越多的国家也只是将死刑作为极其例外的例外措施来使用。在美国，每年由于故意攻击而造成的杀人案超过15000件，其中约有12000发生在有死刑的州，⑵但死刑判决的数量每年通常为200余件。而从1976年恢复死刑至2013年6月18日，美国也仅对1336人执行了死刑。面对全球范围内势不可挡的废除死刑运动，基于人的生命的至高无上性、不可逆转性以及错杀、冤杀的不可补救性，⑶作为保留死刑又严格限制死刑的大国，中国必须认真研究如何才能有效控制并减少死刑的适用。有学者认为，在限制死刑的诸多选择路径中，死刑的立法限制无疑具有相当重要的意义和价值。不过，在死刑的适用必须依赖程序的情况下，要实现中国这些年来大力提倡的“少杀”、“慎杀”、“防止错杀”的目标，除了需要从立法上或者说实体上对死刑进行限制以外，更需要从司法上或者说程序上限制死刑的适用。目前，《刑事诉讼法》和相关司法解释已对死刑案件建构了特别的程序保障：对可能判处死刑的案件级别管辖比较高，至少由中级人民法院进行第一审；对可能判处死刑的案件，应当对讯问过程进行录音录像；犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；对死刑案件的证据运用确立了较为严格的审查判断标准；⑷拟判处死刑的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定；对被告人被判处死刑的上诉案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理。刑事诉讼法还专门针对死刑案件建立了独具中国特色的复核程序，即死刑除由最高人民法院判处的以外，都要报请最高人民法院核准。考虑到死刑复核程序具有统一、控制和减少死刑适用的功能，尤其是考虑到现行的死刑复核程序还存在不少问题和争议，导致其不能发挥应有的作用，本文拟对最高人民法院核准死刑案件涉及到的程序问题进行系统分析，以使读者可以对现行死刑复核程序有更为深入的理解。在此基础上，本文还将指出，要有效保护死刑案件中被告人的权利，最大限度地防范死刑误判的发生，除应继续改革完善最高人民法院核准死刑的程序之外，还应探讨增加更为有效的保障死刑公正适用的程序和制度，尤其要多在死刑案件的第一审程序上下功夫。
一、核准范围问题
按照刑事诉讼法的规定，死刑由最高人民法院核准。但是，最高人民法院可能还承担着死刑案件的一审或者二审的审判权。由于现行法律和有关司法解释均没有对拥有死刑核准权的法院所裁判的死刑案件应否复核以及如何复核作出明确规定，因此在理论界还存在不同的理解。有人认为，一个死刑案件经过有核准权的法院判决后，又经过同一法院复核，核准或者不核准，都是说不通的；⑸还有的学者甚至明确提出，有死刑复核权的法院对自己所作的死刑判决或裁定，自然不需要再进行复核。⑹而相反的观点则认为，最高人民法院的死刑裁判仍然要经过复核程序。⑺：死刑复核程序属于每一个死刑案件生效的必经阶段，不论哪一级法院，即使是拥有死刑核准权的最高人民法院作出的死刑裁判也不得例外。⑻笔者认为，至少按照现行法的规定，对自己一审直接判处或者二审裁判维持的死刑案件，最高人民法院不必再进行专门的核准程序，其依据是《刑法》第48条第2款和《人民法院组织法》第13条的规定，即“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。这意味着，最高人民法院对自己一审判处死刑的案件，可以不再报请核准。另外，按照《人民法院组织法》的规定，最高人民法院审判的第一审案件（包括死刑案件）的判决和裁定，都是终审的判决和裁定，也就是发生法律效力的判决和裁定。既然最高人民法院审判的第一审案件（包括死刑案件）的判决和裁定都可以直接发生法律效力，那么其二审维持一审判决（包括死刑判决）的裁定更应该发生法律效力，因此也不再需要经过专门的核准程序。对此，新《刑事诉讼法》第250条也明确规定：“最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。”
有人认为，如果最高人民法院对自己一审或二审裁判的死刑案件不再进行复核，会上演“审判权”吞噬“核准权”的闹剧。⑼这种担忧其实主要是理论上的，对司法实践的影响应该微乎其微。作为国家的最高审判机关，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，只是全国性的重大的刑事案件。而建国以来，最高人民法院作为一审法院直接审理的刑事案件也只有“四人帮”案件。由于法律将可能判处死刑的普通刑事案件均交由中级人民法院一审，只有属于全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件才由高级人民法院一审管辖，所以由高级人民法院一审审理的死刑案件数量极其有限（如果不是完全没有的话），因此拥有死刑核准权的最高人民法院同时作为二审审理法院的情况同样也极为罕见（如果不是完全没有的话）。当然，要彻底防范“审判权”吞噬“核准权”，还需要从立法上通过制度设计解决问题，如重新配置四级法院的管辖范围，取消最高人民法院和高级人民法院的初审管辖权，将高级人民法院设置为上诉法院、最高人民法院作为终审法院。⑽
有人认为，如果最高人民法院对自己一审或二审裁判的死刑案件不再进行复核，会上演“审判权”吞噬“核准权”的闹剧。⑼这种担忧其实主要是理论上的，对司法实践的影响应该微乎其微。作为国家的最高审判机关，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，只是全国性的重大的刑事案件。而建国以来，最高人民法院作为一审法院直接审理的刑事案件也只有“四人帮”案件。由于法律将可能判处死刑的普通刑事案件均交由中级人民法院一审，只有属于全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件才由高级人民法院一审管辖，所以由高级人民法院一审审理的死刑案件数量极其有限（如果不是完全没有的话），因此拥有死刑核准权的最高人民法院同时作为二审审理法院的情况同样也极为罕见（如果不是完全没有的话）。当然，要彻底防范“审判权”吞噬“核准权”，还需要从立法上通过制度设计解决问题，如重新配置四级法院的管辖范围，取消最高人民法院和高级人民法院的初审管辖权，将高级人民法院设置为上诉法院、最高人民法院作为终审法院。⑽
二、启动方式问题
目前，关于死刑复核程序的性质，存在很大的分歧，⑾主要有“审核程序说”与“审判程序说”两种观点。“审核程序说”认为，死刑复核并不是一种诉讼程序，而是法院内部实行的审核程序，其侧重点在“核”而不在“审”。这种观点主要为法律实务人员（尤其是最高人民法院的法官）所持有。“审判程序说”则认为，死刑复核程序既处理程序问题又处理实体问题，从程序的正当性出发，应具有司法程序的基本特性。笔者认为，应当考虑将死刑复核程序定位为审判程序。这不仅是因为将死刑复核程序定位为行政审批程序价值有限，难以适应需要，可能引发诸多问题，更因为最高人民法院通过死刑复核程序要对死刑案件做出最终的和权威的裁决，这种死刑复核当然带有司法裁判活动的性质和效果。⑿另外，《刑事诉讼法》将死刑复核程序规定在第三编“审判”中，与第一审程序、第二审程序以及审判监督程序并列，似乎暗示死刑复核程序在中国是“不属于普通程序的一个独立审级”。⒀如果将死刑复核程序定位为审判程序，其启动应当保持消极性、被动性，它自身不能主动地就未呈于它面前的纷争进行审判。为了实现司法资源的合理配置，也基于维护被告人程序主体地位的考虑，将来可以考虑把死刑复核程序的启动权赋予被告人及其辩护人。不过，改革的前提是，对于死刑案件的第二审必须实行强制上诉制度，⒁即如果一审判处被告人死刑立即执行，被告人不上诉的，则自动地转入二审程序。对于二审维持死刑立即执行判决的，则只有被告人及其辩护人提出申请才能启动由最高人民法院主导的死刑复核程序。对于被告人的申请，法律可以不限制理由，即无论被告人出于何种动机，均可申请启动死刑复核程序。当然，被告人如果表示服判，也可以放弃启动死刑复核程序的权利。为确保被告人放弃死刑复核程序的行为是明智的和自愿的，可以考虑增设一个由二审法院主持的正式询问程序，即由二审法院在被告人辩护律师在场的情况下询问被告人是否申请死刑复核。如被告人明确表示不申请进行死刑复核，死刑复核程序不予启动。这样既体现国家对死刑案件的慎重，体现对被告人意思的尊重，也有利于司法资源的优化配置，提高司法制度的效益。尽管死刑案件比较特殊，但也不是说可以完全无视诉讼效益，毕竟效益也是现代司法活动追求的价值取向。
三、审判组织问题
作为人民法院审理案件的内部组织形式，审判组织的设置、运行及表决方式直接关系到案件能否得到公正处理。按照通行观点，中国法院的审判组织有三类：独任庭、合议庭和审判委员会。与独任庭和合议庭不同的是，审判委员会是按照所谓“民主集中制”原则在各级法院内部设立的机构，它的职责是“总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。由于审判委员会拥有对案件进行“讨论”和作出“决定”的权力，因此它尽管并不直接主持或参加法庭审判，却实际承担着审判职能。那么，最高人民法院进行死刑复核应该采取哪种审判组织？按照现行法的规定，最高人民法院复核死刑案件，应当由审判人员三人组成合议庭进行。有学者认为，以上规定有两个缺陷：一是合议庭人数偏少；二是简单多数原则显得不够慎重，建议增加合议庭人数及严格表决机制来达到通过审判组织限制死刑的目的。⒂笔者非常赞同上述改革建议。不过，目前更需要关注的问题是，如何防范司法实践中替代合议制的所谓“承办人”制的出现。⒃这种做法实际剥夺或变相剥夺了其他合议庭成员对案件的评议权力。其实，法律设立合议制的主要目的就是为了发挥集体智慧，并按照民主集中制的方式来处理案件。最高人民法院复核死刑案件，不仅要防范“承办人”制的侵袭，还应赋予承担死刑复核的合议庭对是否适用死刑问题的独立核准权，⒄原则上不再提交审判委员会讨论。只有合议庭的意见有严重分歧时，才可由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。因为，现行审判委员会制度的运作方式决定了，那些旨在规范法庭审判活动的诉讼原则（如审判公开、直接听审、审判集中、言词辩论以及控辩双方的平等对抗等），都无法得到贯彻落实。而我们也没有任何理由假定，审判委员会成员在既不阅卷也不参与合议庭复核活动的情况下，会比主持死刑复核的合议庭成员在认定事实上有任何明显的优势。即使是在法律适用方面，目前主要由法院院长、副院长、业务庭庭长、研究室主任等组成的审判委员会也未必比日趋专业化的合议庭更有优势。当然，这并不表明，笔者就主张立即废除审判委员会制度，也不表明笔者否认院长、副院长、庭长对死刑案件的把关功能，他们完全可以在重大案件中通过参加合议庭的方式，来确保死刑的公正适用。
四、核准方式问题
新刑事诉讼法尽管对最高人民法院复核死刑案件的程序提出了新的要求，但并没有完全采纳理论界呼吁多年的“诉讼化改造”的主张。⒅目前，死刑核准程序依然是行政化的裁判方式，其典型特征是通过秘密的、书面的和间接的阅卷工作，对下级法院的事实裁判进行“复审”；即使听取检察官、辩护律师的意见，也不会在公开的法庭上进行，而往往采取一种非正式的单方面接待方式，或者干脆采取审阅其书面意见的方式；即使在核准死刑裁判之前会见被告人，也不会在公开的法庭上进行，而只会采取秘密提审的方式；即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问，也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院，而是由法官进行单方面的调查取证，并自行决定证据的取舍……。⒆这样的死刑核准程序究竟在防止死刑误判上能发挥多大的作用，不能不令人生疑。特别是在那些控辩双方对案件事实的认定尚有不同意见、对证据的真实性和证明力还存在较大分歧的案件中，这种核准方式的弊端将更为明显。实际上，死刑复核程序虽然不属于普通程序的一个独立审级，但它在本质上仍属于审判程序。因此，从完善的角度，最高人民法院核准死刑案件应当遵从审判规律，尽可能保持开庭审判的形式。当然，最高人民法院可以根据待核准案件的具体情况，采取繁简不同的程序。原则上，如果案件涉及事实认定问题，而控辩双方对该事实又存在较大的争议，则应贯彻直接言辞原则，并按照证据调查的要求组织正式的庭审程序。在此程序中，不仅可以提出新的证据，还可以申请通知证人出庭。甚至在必要的时候，合议庭还可以依职权传唤关键证人出庭作证。在证据调查结束之后，控辩双方还可以就被告人是否应该被判处死刑展开辩论。相反，如果控辩双方对该案的事实没有较大的争议，而只是在法律适用问题上存在分歧，则庭审程序就可以相对简易。一般而言，合议庭在听取控辩双方意见的基础上，就可以直接作出裁决。
五、核准原则问题
刑事诉讼法并没有就最高人民法院死刑复核的原则作出规定，但是《高法解释》的相关规定实际上贯彻了全面审查原则。《高法解释》第348条规定，“复核死刑案件，应当全面审查以下内容：（一）被告人的年龄，有无责任能力，是否正在怀孕的妇女；（二）原审判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实、充分；（三）犯罪情节、后果及其危害程度；（四）原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；（五）有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节；（六）诉讼程序是否合法；（七）应当审查的其他情况。”这意味着，最高人民法院目前复核死刑案件，不仅要审理法律问题，也要审理事实问题。但是，由于刑事诉讼中绝对真实不可能实现，对事实的反复审理不但浪费大量的司法资源，与最高人民法院的职责不符，而且无法避免的事实误认将对最高人民法院的权威构成伤害。⒇因此，应对最高人民法院复核死刑案件所秉持的全面审查原则予以修正，即最高人民法院复核死刑案件应当限于法律问题，即法律适用问题和程序违法的后果问题。此外，还可考虑将死刑复核的范围限制在被告方申请的理由上，即对于原审裁判所涉及的事实认定和法律适用问题，凡是被告方没有提出异议的部分，死刑复核时就不再进行审查。当然，如果被告人提出申诉时并没有说明理由，而仅仅是对二审法院所作的死刑立即执行的判决表示不服，则最高人民法院可以依职权进行审查。这既有利于体现当事人的意思自治原则，又能够确保最高人民法院进行有针对性地复核，节约司法资源。
六、有效辩护问题
辩护权不仅是被追诉人核心的诉讼权利，也是其所享有的宪法性权利。确保被判处死刑的被告人在死刑复核程序中获得律师的有效帮助，不仅有助于维护死刑复核程序具备最低限度的公正，也是纠正错判、防止错杀的最有效的制度保障之一。然而，现行刑事诉讼法和相关司法解释虽在保障死刑案件被告人的辩护权问题上作出了特殊的规定，(21)却没有明确要求最高人民法院在死刑复核程序中为被告人指定承担法律援助义务的律师。司法实践中，最高人民法院并不会给被告人指定辩护律师。由于绝大多数死刑被告人根本请不起律师（甚至都不知道还有死刑复核程序），导致死刑复核程序基本是在没有律师参与的情况下完成的。(22)另外，由于现行的死刑复核程序是二审之后的特殊程序，立法对律师在该程序中享有的诉讼权利并无明确的规定，(23)因此，律师在面临该程序时总是有种心有余而力不足的无奈，导致死刑复核程序即使有律师参与，能够起到的辩护作用也非常有限。(24)新《刑事诉讼法》第240条第1款和《高法解释》第356条对辩护律师参与死刑复核程序都进行了规定，这具有很大的进步意义。它明确了律师参与死刑复核程序的合法性，为其提供了重要的制度平台。(25)不过，在有些参与过死刑复核程序的律师看来，“应当听取辩护律师的意见，这基本就是完全落空的权利”。未来应按照国际社会的要求，(26)将现行的法律援助制度延伸到死刑复核程序之中。不仅如此，为确保死刑复核程序中的被告人能够获得律师的有效帮助，最高人民法院在指定承担法律援助义务的律师时，也应尽量让法律素养较高特别是有死刑辩护经验的律师来担当辩护工作。(27)这是因为，相对于普通刑事案件而言，死刑案件的辩护更为复杂和重要，对辩护律师提出的要求也更高，但由于法律援助经费严重不足等原因，死刑案件中的辩护律师尤其是承担法律援助义务的律师素质普遍不高，并且通常也缺乏从事死刑辩护的必要经验，使得死刑案件的被告人很难获得有效辩护。(28)这对于实现“少杀”、“慎杀”的目标显然是不利的。
七、法律监督问题
在新刑事诉讼法通过之前，立法者并未就死刑复核程序中的法律监督作出任何明确的规定。因而，对于检察机关应否介入死刑复核、如何监督死刑复核、具体法律监督程序如何设计等，在理论界和司法实务部门均引起很大争议。(29)新《刑事诉讼法》明确规定：“在复核死刑案件过程中、最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”《高法解释》第357条也明确规定，死刑复核期间，最高人民检察院提出意见的，最高人民法院应当审查，并将采纳情况及理由反馈最高人民检察院。这虽然没有明确检察机关在死刑复核程序中的监督地位，但从法理及现行法律规定来看，检察机关作为国家的法律监督机关，对死刑复核程序进行法律监督具有正当性。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对死刑复核法律监督进行了细化，2012年下半年，最高人民检察院还成立了死刑复核检察厅，承办死刑复核法律监督工作。但是，由于目前死刑复核及执行程序、相关工作机制、法律规范及人员配置等方面还存在不少问题，导致检察机关对死刑案件的法律监督仍面临现实障碍。(30)因此，如何加强死刑复核程序中的法律监督，应成为理论和实务研究的重要课题。笔者认为，强化检察机关对死刑复核程序的监督，除了应通过拓展监督方式强化对死刑复核过程的监督以外，还应延伸监督范围强化对死刑复核结果的监督。尤其是对最高人民法院核准死刑的案件，最高人民检察院应当及时进行审查，发现核准死刑不当的，应当及时建议最高人民法院暂缓签发死刑执行命令。
八、核准期限问题
《刑事诉讼法》对侦查、起诉以及一审、二审、审判监督程序的期限问题都作出了明确规定，但对死刑复核则没有明确规定期限。有人认为，死刑复核期限的立法空白，并非立法上的疏漏，而是立法者基于两方面的考虑：一方面是基于死刑案件的复杂性和特殊性的考虑，死刑案件核准难度大，尤其是个别案件重大复杂，必须确保死刑案件的质量；另一方面是基于公正考虑，死刑复核程序是被告人生命权保障的最后一道屏障，必须严格、审慎，慎之又慎。也有学者认为，死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分，既然是程序，自然应受期限限制，没有期限限制的程序，不符合程序法制原则的精神，也不符合程序正当原则的要求，无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。另一方面，从被判处死刑者的角度考虑，无限期地等待或者十分快速地被核准死刑，也都是欠妥当的。笔者认为，尽管对死刑复核设定期限确有价值和意义，但是考虑到进入死刑复核程序的案件极为特殊，规定明确的期限既不利于防止冤杀错杀，也不利于实现少杀慎杀。因此，与有些学者的观点有所不同，笔者对死刑复核没有设定期限的做法表示赞赏。没有了超期的顾虑，法官才可以从容不迫地进行复核，也更有耐心去核实犯罪事实和证据、梳理案件中的疑点和细节。这倒不是说，复核结果产生的越慢越好。相反，从这些年的司法实践来看，我们在死刑复核的问题上要担心的不是过慢，而是过快。复核结果如果产生得太快，容易给人以仓促草率之感，至少也容易让人感到不够审慎。(31)另外，在死刑复核的问题上，时间还有个非常重要的价值，不应为我们所忽视。那就是，时间拖得越久，越有利于疏导公众情绪并防止“舆论杀人”。
九、处理方式问题
按照新《刑事诉讼法》第239条的规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。《高法解释》第350条又具体规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确；量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；（三）原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；（四）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；（五）原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”对于上述几种复核后的处理方式，笔者基本上是同意的。但是，在原判事实不清或证据不充分的情况下，．最高人民法院将案件发回重审的做法则是不妥当的。且不说相对于二审程序而言，死刑复核程序有其特殊性，更重要的是，在原判事实不清或者证据不足的情况下，最高人民法院将案件发回重审所带来的诉讼程序的“倒流”，不仅会使死刑案件被告人的羁押期限相应延长，导致其长期处于焦虑状态，(32)而且也有悖诉讼价值和诉讼目标的实现，最终造成诉讼效率低下。实际上，对案件事实是否清楚的判断带有很强的主观性，既然我们承认诉讼证明活动依赖的“事实”，是对过去事实的一种重塑，是法律真实而不是客观真实，(33)那么最好由最高人民法院依终审权力直接进行判定，不必再发回重审。因为，即使对同一案件，不同的裁判者在认定事实是否清楚方面都有很大区别。最高人民法院在复核中，要判断原判决认定的事实是否错误或是否清楚，只有在真正查清事实并把两者进行比较的基础上才能得出结论。很显然，如果最高人民法院通过复核已经查清了案件事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？而如果最高人民法院通过复核并未能查明案件的正确事实和清楚事实是什么，又如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论呢？
十、申请赦免问题
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”中国已签署了该公约，只是尚未批准。不过，考虑到《宪法》第67条已明确将决定特赦的权力授予了全国人民代表大会常务委员会，考虑到《宪法》第80条明确规定了国家主席有权根据全国人民代表大会常务委员会的决定“发布特赦令”，尤其是考虑到《刑法》第65、66条已明确提及“赦免”，(34)中国也应当保障被核准死刑者申请赦免的权利。至于是否要赦免，那要由适格主体进行相关的评估。(35)为顺应限制死刑的国际趋势，防止死刑的滥用和错用，更好地保障面临死刑的人的权利，中国将来应借鉴其他国家和地区的立法经验，制定一般的赦免法，并把死刑犯的赦免也规定其中，(35)明确死刑犯赦免种类、死刑犯赦免决定的主体及死刑犯赦免的程序等问题。目前，当务之急是要修改《高法解释》第417条的规定，延长等待死刑执行的时间，以确保被判死刑者有时间完成赦免程序。只有这样，才能最大限度地体现执行死刑的慎重性，并尽可能地防止错杀。因为按照第417条的规定，第一审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。如此之短的期限，被核准死刑者即使能够提出赦免申请，可能也无实质意义。更何况，在法律和司法解释没有要求最高人民法院将复核结果通知被判死刑者及其辩护律师的情况下，很多案件被判死刑者及其辩护律师根本不知道死刑裁决是否已被最高人民法院核准。因此，笔者建议，在法律修改之前，全国人大常委会应当通过立法解释明确要求最高人民法院在向最高人民检察院通报死刑案件复核结果时，应同时通知被核准死刑者的家属和辩护律师。被核准死刑者家属及其辩护律师申请赦免的，应当向最高人民法院提出。最高人民法院接到赦免申请后，应当裁定暂停执行死刑，并报全国人大常委会决定。
【注释与参考文献】
⑴李奋飞：《美国死刑冤案证据剖析及其启示》[J]，《中国人民大学学报》2013年第6期。
⑵[美]富兰克林·E·齐姆林：《美国死刑悖论》[M]，高维俭译，上海三联书店2008年版，第74页。
⑶王超：《通过程序控制死刑》[J]，《河北法学》2008年第2期。
⑷陈瑞华：《刑事司法改革的重大突破》[N]，《检察日报》，2010—06—04。
⑸肖胜喜：《死刑复核程序实践中的几个问题》[J]，《法学研究》1986年第3期。
⑹倪寿明：《死刑复核程序不是一切死刑案件的必经程序》[J]，《法学研究》1989年第2期。
⑺杨旺年：《简论有核准权法院的死刑裁判也要进行死刑复核》[C]，载陈光中、徐静村：《诉讼法理论与实践》，中山大学出版社2005年版。
⑻郭华：《死刑复核程序：一个仍未终结的问题——以死刑审判权与核准权的分设为视角》[J]，《山东警察学院学报》2008年第6期。
⑼同前注⑻。
⑽有关该问题的详细讨论，参见车传波：《论我国法院体制改革的路径》[J]，《当代法学》2011年第4期。
⑾陈卫东：《关于完善死刑复核程序的几点意见》[J]，《外国法译评》2006年第5期。
⑿陈瑞华：《中国刑事司法的三个传统——以死刑复核制度改革问题为切入点的分析》[J]，《社会科学战线》2007年第4期。
⒀高原：《审级制度视野下死刑复核制度的缺陷及其完善路径》[J]，《政治与法律》2012年第9期。
⒁联合国经济与社会理事会《关于保护死刑犯权利的保障措施》第6条规定：“任何被判处死刑的人均有权向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉全部成为强制性的规定。”
⒂同前注⑾。
⒃按照中国各级法院实行的“承办人”制度，无论是在庭前准备、法庭审理，还是在裁判文书的草拟、向院庭长乃至审判委员会的汇报等方面，承办法官都对案件负有最终的责任。甚至就连审判业绩的考评以及相应的奖惩问题，也几乎都是以“承办人”为单位而进行管理的。参见陈瑞华：《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》[J]，《中外法学》2013年第3期。
⒄对于死刑复核案件是否也要经审委会讨论，法律和有关的司法解释并未作出明确的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第178条第1、2款的规定，合议庭开庭审理并评议后应当及时作出判决、裁定。拟判处死刑的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。不过，这个规定是针对一审或者二审合议庭而言的。至于承担死刑复核的合议庭是否应当遵循这个规定，则存在不同的理解。
⒅参见陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》[J]，《现代法学》2004年第4期。
⒆同前注⑿。
⒇郑旭：《死刑复核程序全面审查原则的反思》[J]，《青海社会科学》2013年第6期。
(21)《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，……辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”最高人民法院、司法部2008年5月21日颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”《高法解释》第356条规定：“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”
(22)目前死刑复核业务律师的参与比率并没有官方的正式统计数据。但据内部知情人员估计，律师的参与率大约只有10％—20％之间，大约有80％以上的死刑复核业务没有律师参与。参见孙中伟：《死刑复核律师的魅力与业务机遇》[EB／OL]。
(23)最高人民法院1992年在《最高人民法院研究室关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中指出，“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”因此，有学者主张，应明确死刑复核程序中的辩护律师也应享有会见权、阅卷权和调查取证权等诉讼权利。参见吴宏耀：《死刑复核程序的律师参与》[J]，《国家检察官学院学报》2012年第6期。
(24)谭玥玫：《死刑复核程序中辩护律师的作用：从新〈刑事诉讼法〉的角度分析》[J]，《法制博览（中旬刊）》2012年第5期。
(25)李璐：《完善死刑复核程序中律师的有效参与——以新刑诉法及司法解释为视角》[J]，《中共山西省委党校学报》2013年第6期。
(26)联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第5条明确要求：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑”。
(27)2008年5月21日，由最高人民法院、司法部联合发布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》（简称《规定》）已经严格了承担死刑案件法律援助律师的资格，要求法律援助机构指派担任死刑案件辩护人的应是“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”。《规定》还明确规定，被指定担任死刑案件辩护人的律师，不得将案件转由律师助理办理。
(28)在一次律师论坛上，有位从事死刑复核工作的法官就很不满地指出，其曾经复核的一个死刑案件，律师的工作非常粗疏，辩护意见就是了了草草手写的一张纸。
(29)万春：《死刑复核法律监督制度研究》[J]，《中国法学》2008年第3期。
(30)刘仁文、郭莉：《论死刑复核法律监督的完善》[J]，《中国刑事法杂志》2012年第6期。
(31)以曾经引起了“阵阵杀伐之声”的“药家鑫案”为例。2011年4月22日，陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，药家鑫提出上诉。陕西省高级人民法院审理后于5月20日作出了维持原判的裁定，并依法报请最高人民法院核准。而药家鑫是哪天被执行死刑的呢？6月7日！这意味什么？这意味着，最高法院对该案的复核时间可能都不足半个月。虽然“药家鑫案”被最高人民法院评为2011年度全国法院十大精品案例，并受到中央政法委的表彰，但不少人可能还是会心生疑问：以如此之短的时间决定一个人的生死，算是审慎吗？能做到审慎吗？！参见李奋飞：《正义的底线》[M]，清华大学出版社2014年版，第122页。
(32)有研究显示，“在程序未完结之前，有为数众多的死刑犯因为承受不了身体、心理的长期压力而自寻死路，或者自愿赴死，即放弃上诉以加速程序进行，或者选择自杀。”参见胡云腾、周振杰：《严格限制死刑与严厉惩罚死罪》[J]，《中国法学》2007年第2期。
(33)有关该问题的详细讨论，参见李奋飞：《对“客观真实观”的几点批判》[J]，《政法论丛》2006年第3期。
(34)《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，……。”第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”在有些学者看来，既然对于实施社会危害性最严重的危害国家安全的犯罪分子，刑法都规定了可以赦免（当然这里赦免的对象肯定包括被判处死刑的犯罪人的死刑赦免），根据“举重以明轻”的原理，刑法分则其他各章节的死刑犯罪在满足一定条件的前提下当然也可以予以赦免。参见马振华：《论死刑赦免制度之激活》[J]，《安徽警官职业学院学报》2008年第6期。
(35)参见刘仁文：《死刑的宪法维度》[J]，《国家检察官学院学报》2013年第4期。
(36)王秀梅、曾赛刚：《我国台湾地区死刑控制及其对大陆死刑改革的启示》[J]，《法学杂志》2012年第2期。
⑴李奋飞：《美国死刑冤案证据剖析及其启示》[J]，《中国人民大学学报》2013年第6期。
⑵[美]富兰克林·E·齐姆林：《美国死刑悖论》[M]，高维俭译，上海三联书店2008年版，第74页。
⑶王超：《通过程序控制死刑》[J]，《河北法学》2008年第2期。
⑷陈瑞华：《刑事司法改革的重大突破》[N]，《检察日报》，2010—06—04。
⑸肖胜喜：《死刑复核程序实践中的几个问题》[J]，《法学研究》1986年第3期。
⑹倪寿明：《死刑复核程序不是一切死刑案件的必经程序》[J]，《法学研究》1989年第2期。
⑺杨旺年：《简论有核准权法院的死刑裁判也要进行死刑复核》[C]，载陈光中、徐静村：《诉讼法理论与实践》，中山大学出版社2005年版。
⑻郭华：《死刑复核程序：一个仍未终结的问题——以死刑审判权与核准权的分设为视角》[J]，《山东警察学院学报》2008年第6期。
⑼同前注⑻。
⑽有关该问题的详细讨论，参见车传波：《论我国法院体制改革的路径》[J]，《当代法学》2011年第4期。
⑾陈卫东：《关于完善死刑复核程序的几点意见》[J]，《外国法译评》2006年第5期。
⑿陈瑞华：《中国刑事司法的三个传统——以死刑复核制度改革问题为切入点的分析》[J]，《社会科学战线》2007年第4期。
⒀高原：《审级制度视野下死刑复核制度的缺陷及其完善路径》[J]，《政治与法律》2012年第9期。
⒁联合国经济与社会理事会《关于保护死刑犯权利的保障措施》第6条规定：“任何被判处死刑的人均有权向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉全部成为强制性的规定。”
⒂同前注⑾。
⒃按照中国各级法院实行的“承办人”制度，无论是在庭前准备、法庭审理，还是在裁判文书的草拟、向院庭长乃至审判委员会的汇报等方面，承办法官都对案件负有最终的责任。甚至就连审判业绩的考评以及相应的奖惩问题，也几乎都是以“承办人”为单位而进行管理的。参见陈瑞华：《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》[J]，《中外法学》2013年第3期。
⒄对于死刑复核案件是否也要经审委会讨论，法律和有关的司法解释并未作出明确的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第178条第1、2款的规定，合议庭开庭审理并评议后应当及时作出判决、裁定。拟判处死刑的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。不过，这个规定是针对一审或者二审合议庭而言的。至于承担死刑复核的合议庭是否应当遵循这个规定，则存在不同的理解。
⒅参见陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》[J]，《现代法学》2004年第4期。
⒆同前注⑿。
⒇郑旭：《死刑复核程序全面审查原则的反思》[J]，《青海社会科学》2013年第6期。
(21)《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，……辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”最高人民法院、司法部2008年5月21日颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”《高法解释》第356条规定：“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”
(22)目前死刑复核业务律师的参与比率并没有官方的正式统计数据。但据内部知情人员估计，律师的参与率大约只有10％—20％之间，大约有80％以上的死刑复核业务没有律师参与。参见孙中伟：《死刑复核律师的魅力与业务机遇》[EB／OL]。
(23)最高人民法院1992年在《最高人民法院研究室关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中指出，“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”因此，有学者主张，应明确死刑复核程序中的辩护律师也应享有会见权、阅卷权和调查取证权等诉讼权利。参见吴宏耀：《死刑复核程序的律师参与》[J]，《国家检察官学院学报》2012年第6期。
(24)谭玥玫：《死刑复核程序中辩护律师的作用：从新〈刑事诉讼法〉的角度分析》[J]，《法制博览（中旬刊）》2012年第5期。
(25)李璐：《完善死刑复核程序中律师的有效参与——以新刑诉法及司法解释为视角》[J]，《中共山西省委党校学报》2013年第6期。
(26)联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第5条明确要求：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑”。
(27)2008年5月21日，由最高人民法院、司法部联合发布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》（简称《规定》）已经严格了承担死刑案件法律援助律师的资格，要求法律援助机构指派担任死刑案件辩护人的应是“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”。《规定》还明确规定，被指定担任死刑案件辩护人的律师，不得将案件转由律师助理办理。
(28)在一次律师论坛上，有位从事死刑复核工作的法官就很不满地指出，其曾经复核的一个死刑案件，律师的工作非常粗疏，辩护意见就是了了草草手写的一张纸。
(29)万春：《死刑复核法律监督制度研究》[J]，《中国法学》2008年第3期。
(30)刘仁文、郭莉：《论死刑复核法律监督的完善》[J]，《中国刑事法杂志》2012年第6期。
(31)以曾经引起了“阵阵杀伐之声”的“药家鑫案”为例。2011年4月22日，陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，药家鑫提出上诉。陕西省高级人民法院审理后于5月20日作出了维持原判的裁定，并依法报请最高人民法院核准。而药家鑫是哪天被执行死刑的呢？6月7日！这意味什么？这意味着，最高法院对该案的复核时间可能都不足半个月。虽然“药家鑫案”被最高人民法院评为2011年度全国法院十大精品案例，并受到中央政法委的表彰，但不少人可能还是会心生疑问：以如此之短的时间决定一个人的生死，算是审慎吗？能做到审慎吗？！参见李奋飞：《正义的底线》[M]，清华大学出版社2014年版，第122页。
(32)有研究显示，“在程序未完结之前，有为数众多的死刑犯因为承受不了身体、心理的长期压力而自寻死路，或者自愿赴死，即放弃上诉以加速程序进行，或者选择自杀。”参见胡云腾、周振杰：《严格限制死刑与严厉惩罚死罪》[J]，《中国法学》2007年第2期。
(33)有关该问题的详细讨论，参见李奋飞：《对“客观真实观”的几点批判》[J]，《政法论丛》2006年第3期。
(34)《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，……。”第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”在有些学者看来，既然对于实施社会危害性最严重的危害国家安全的犯罪分子，刑法都规定了可以赦免（当然这里赦免的对象肯定包括被判处死刑的犯罪人的死刑赦免），根据“举重以明轻”的原理，刑法分则其他各章节的死刑犯罪在满足一定条件的前提下当然也可以予以赦免。参见马振华：《论死刑赦免制度之激活》[J]，《安徽警官职业学院学报》2008年第6期。
(35)参见刘仁文：《死刑的宪法维度》[J]，《国家检察官学院学报》2013年第4期。
(36)王秀梅、曾赛刚：《我国台湾地区死刑控制及其对大陆死刑改革的启示》[J]，《法学杂志》2012年第2期。
来源：《国家检察官学院学报》2014年第5期