|
||
|
||
|
一、问题的提出
清偿，是指依据债的本旨，为达到债权之目的而为的给付行为。债务人为实现债权之目的所为的给付行为，固然属于清偿；债务人以外的第三人履行债务，从而使债权人的债权得以实现的，理论上称之为第三人清偿，又称为代为清偿或第三人代为履行。[1]第三人清偿具有重大经济意义，尤其是对于金钱债务而言。究其原因，在于从债权人一方而言，只要给付实现就可以达到债权的目的，因此给付是由债务人为之抑或是由第三人为之并不重要；相反，增加第三人清偿更有利债权人的权利实现。就第三人而言，通常是基于其与债务人之间的利益关系，因一定的目的基于委托或赠与而为之，如第三人为给予债务人资金上的帮助、替代承担债务人的债务、对债务人清结自己的债务以及为消灭优先于自己的其他债权等。[2]正因如此，法国、德国、日本等民法均规定了第三人清偿制度。[3]早在1880年“英国机车公司和帕克盖特机车公司诉李案”[4]中，英国法院就确立了当合同义务不涉及个人的特别技能、资格或其他特殊条件时，可以由第三人替代履行，债权人不得拒绝的原则。《美国统一商法典》第2-210条也有相似规定。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第65条规定的内容与第三人清偿制度相似。学术界对于该条的规范意义有不同解释，如“由第三人履行的合同”、[5]“合同履行中经由被指令人而为交付”、[6]“债务履行承担”[7]以及“第三人代为清偿”[8]等。从文义与体系解释来看，《合同法》第65条规定的是基于“当事人的约定”由第三人给付的合同。而第三人清偿并不限于此，其原因具有多样性，既可能是基于单方面的表示，也可能是出于与债务人或债权人的约定以及法律的规定。可见，《合同法》总则部分并未规定第三人清偿制度。究其根源，在于第三人清偿制度通常属于大陆法系民法之中债法总则所设立的制度，我国目前尚无债法总则的现状，致使具有“公因式”属性的第三人清偿制度缺位。虽然我国法上缺乏系统的第三人清偿规范，但仍存在大量分散、有关第三人清偿的法律规范，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第35条第2款规定的合伙人的代为清偿，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第12条和31条规定的保证人的代为清偿，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条规定的抵押财产受让人的代为清偿等。不过，立法机关与司法机关在相关问题上的认识存在矛盾之处。例如，《最38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。最高人民法院在相关终审判决中也持类似见解。[9]但是，在解释《物权法》第176条时，对于“在多个担保人的情况下，其中一个担保人承担担保责任后，该担保人除了可以向债务人追偿外，是否可以向其他担保人追偿”这一问题，立法人士却认为，“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。[10]在理论上，学术界对于《物权法》第191条第2款规定的“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的法律属性，存在是第三人代为清偿还是涤除权的激烈争论。[11]上述立法、司法以及理论上的争议，其实质在于如何确定第三人清偿的法律效果。在民法典编纂再度成为学术界热议话题的当下，有必要从立法论角度对第三人清偿及其法律效果进行一体化研究，以裨益于我国相关立法及其解释。
二、第三人清偿的适用范围
在债法上，由债务人以外的第三人清偿债务的，原则上应予准许，但其适用范围并非没有限制。从比较法的角度看，主要从消极方面规定第三人清偿的适用范围。
1.第三人清偿的适用范围受债之性质的限制
所谓债的性质，指债的标的是具有人身专属性的给付，即以债务人的性质、人品、技能以及其熟练程度等作为给付的条件。例如，聘请明星表演、学者演讲以及劳务给付等合同，均具有不得由第三人清偿的性质。但是，依债的性质禁止第三人清偿是为保护债权人而设，如果债权人同意，仍不妨由第三人清偿。对此，《合同法》第253条第1款、第400条的规定均有体现。
2.当事人可约定禁止第三人清偿
依据合同自由原则，当事人可以约定债务不得由第三人清偿。当然，双方当事人禁止第三人清偿的约定应该在第三人清偿之前做出。另外，当事人的禁止约定不得以侵害他人为主要目的，否则即属滥用权利，应认定为约定无效。[12]但是，当事人之间约定禁止第三人清偿的，此项约定不得对抗就债务履行“有利害关系的第三人”。[13]易言之，当事人作出禁止第三人清偿的约定仅仅对于一般第三人清偿是有效的。例如，甲为向乙借款，将其动产质押给乙。之后，甲将该质物以指示交付的形式转让给丙。甲与乙约定不得由丙代为清偿借款债务，并请求拍卖、变卖质押动产。由于质物的受让人丙是有利害关系的第三人，因此该约定对其是无效的。
所谓“第三人有无利害关系”，是指第三人是否具有法律上的利害关系及直接的利害，若仅有事实上的利害关系，则不在此限。[14]例如，物上保证人、合伙人清偿合伙债务等即属于有法律上的利害关系。法律之所以依据第三人与债的履行之间有无法律上的关系将第三人区分为有利害关系和无利害关系的第三人而分别予以规范，其法律意义在于：一是对有利害关系的第三人而言，清偿债务是其当然负有的义务，如债权人拒绝受领则应负受领迟延的责任；二是对于有利害关系的第三人，在其清偿之后，为确保其对债务人的求偿权，其还可以承受债权人的债权，而无利害关系的第三人不能享有上述权利；三是对于无利害关系的第三人，其清偿的效力依据第三人与债务人的内部关系而定，[15]但对于有利害关系的第三人而言，其效力则比较复杂。因此，第三人与债务的清偿有无利害关系，对于第三人清偿的适用有极大的影响。
《法国民法典》第1236条、《德国民法典》第267条、《瑞士债法典》第110条、《日本民法典》第474条以及我国台湾地区“民法”第312条等均分别规定了有利害关系与无利害关系的第三人，并明确了有利害关系第三人的范围。归纳而言，关于“有利害关系的第三人”的范围主要有以下三种立法模式：（1）概括主义立法模式。《日本民法典》第500条规定，就清偿享有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。根据通说，享有正当利益的人是指保证人、连带债务人、物上保证人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押权人等；对于同一债务人的一个债权人对其他债权人清偿时，即使自己不是优先债权人也有一定的利害关系，而仅单纯有亲属关系不能认定为有利害关系。[16]（2）列举主义立法模式。《法国民法典》第1251条和第1252条列举了债务人的其他后顺位债权人、不动产抵押物的第三取得人、有义务与他人共同清偿债务或有义务为他人清偿债务的人、清偿遗产债务的继承人以及保证人。《德国民法典》分别列举了连带债务人（第426条第2款）、保证人（第774条第1款）、物上保证人（第1143条和1225条）、因债权人对债务人的标的实施强制执行而有失去该标的上权利的危险之人（第268条）以及其他人。[17]（3）例示主义立法模式。我国台湾地区“民法”第312条规定，就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利。此外，其“民法”规定连带债务人（第281条第2款）、不可分债务人（第292条、282条第2款）、保证人（第749条）、物上保证人（2007年“物权编”修订的第879条）均在清偿限度内享有代位权。在理论上，有学者认为担保财产的第三取得人、后顺序之担保权人、共有人亦属于有利害关系的第三人，[18]还有学者认为无担保权的债权人也属于有利害关系之第三人。[19]
法律规定有利害关系的第三人的范围，不仅在于有利害关系的第三人即使违背债务人的意思也可代为清偿，更为重要的是，有利害关系的第三人清偿债务后在清偿的限度内享有代位权。依据我国现行立法的规定，可以概括“有利害关系的第三人”的范围如下：（1）合伙人及连带债务人。《民法通则》第35条第2款、第87条明确规定合伙人及连带债务人对外负有清偿全部债务的义务。虽然从形式上看合伙人或连带债务人并非作为第三人而清偿，因为这些人是基于法定原因应承担清偿义务的人，但是因其负有承担超过自己应有份额的义务，实质上是为他人的债务进行清偿，因而他们也应该属于第三人。（2）保证人。《担保法》第12条和31条、第57条、第72条规定保证人负有代主债务人清偿债务的义务，其代为清偿是基于其与债权人之间的约定。（3）物上保证人、抵押财产的受让人和后顺位的抵押权人。《担保法解释》第67条第1款、《物权法》第176条、191条以及第199条均有明文规定。值得注意的是，抵押财产的受让人与后顺位抵押权人所作的代为清偿并非义务，而是一种权利。
3．无利害关系的第三人是否可以违背债务人的意思为清偿，立法上规定不一
在认为债权、债务为特定的个人之间的一种结合的思想较强的时代，第三人未获债务人的许可不得为清偿。例如，依据《法国民法典》第1236条和1237条的规定，未获债务人的允许，禁止无利害关系第三人因清偿而代位；《日本民法典》第474条第2款则规定，无利害关系的第三人不能违反债务人的意思进行清偿。债务人不必表示反对意思，只要从各种事由认定是否违反债务人意思即可。然而举证责任应由主张的人承担，原因在于违反债务人的意思属于特例。[20]对此，我妻荣教授认为，以债务人的意思限制第三人清偿的规定在立法论上实属不当，其不仅与债务免除作为单独行为、保证可以违反债务人的意思而处理的规定不一致，而且在债务人不知第三人违背债务人的意思而接受清偿之时，会发生诸多不便。[21]与之不同的是，依据《德国民法典》第267条，对于第三人的清偿，债务人的允许是不必要的，债务人对第三人的清偿有异议时，仅债权人可以拒绝其清偿。[22]我国台湾地区“民法”第311条第2项前段亦有相同规定。易言之，无利害关系的第三人清偿，若债务人无异议，债权人不得拒绝；债务人有异议，若债权人仍愿意受理，第三人也可以清偿；经债务人异议后，债权人拒绝受领的，第三人即不得为有效的清偿。[23]《瑞士债法典》第68条则更进一步取消债务人的限制。对此，我国有学者认为，第三人代为清偿若事先在债务人和第三人之间有契约约定，应依其约定；若无约定，则第三人代位清偿须有利于债务人，不得违背债务人之明示或可得推知的意思。[24]
在实践中，有法院认为，第三人代偿行为非经债务人同意不得履行。[25]笔者认为，以债务人的意思限制无利害关系的第三人清偿，是站在债务人立场上考虑的结果。由于第三人清偿与债务免除、保证合同一样，客观有利于债务人，从立法论的角度看没有必要以债务人的意思予以限制。因而可以借鉴德国和我国台湾地区的规定，对于无利害关系第三人的清偿，债务人可以提出异议，而债权人享有拒绝受领的权利。比较而言，我国现行法律对第三人清偿的范围缺乏系统的规定。从立法论的角度看，可以借鉴我国台湾地区的例示主义立法模式，一方面在未来的债法总则中明确规定与债的清偿有利害关系的人享有清偿债务的义务或权利，另一方面以列举的形式规定连带债务人、不可分债务人、保证人、物上保证人、抵押财产的受让人、后顺位抵押权人等属于此范围之内。在解释论上，对于有利害关系的第三人应当采取从宽的立场。例如，若买受人购买的房屋经出卖人的债权人申请法院查封时，买受人为有利害关系的第三人。对于无利害关系第三人的清偿，法律应允许债务人提出异议，同时赋予债权人享有拒绝受领的权利。
三、因第三人清偿而产生的求偿权与代位权
第三人清偿可以导致债权归于消灭的法律效果，相应的，该第三人在清偿范围内有权要求债务人偿还其所为的给付，这一权利被称之为追偿权或者求偿权。为保障求偿权的实现，法律将债权人享有的担保权及其他权利在求偿权的范围内移转至有利害关系的第三人，这被称之为清偿代位或代位清偿。对于代位清偿的性质，理论上认识不一，有“债权买卖说”、“拟制让与说”、“赔偿请求权说”以及“债权转移说”。[26]“债权移转说”是法国、日本和我国台湾地区的通说，其认为第三人清偿仅使债权相对的消灭，债权本身并未消灭。第三人因清偿可初于原来债权人的地位以行使其权利，其结果无异于因法律规定当然发生债权的移转。[27]在现实经济生活中，正因为发生清偿代位，第三人清偿才具有重要意义。从比较法上看，有利害关系的第三人在清偿之后毫无疑问享有代位权，[28]这属于法定清偿代位。法国、瑞士、日本、意大利以及巴西等国民法还规定，[29]?对于没有利害关系的第三人清偿，若是债权人或债务人的同意亦可享有代位权，这被称之为约定清偿代位（日本和意大利民法上的约定清偿代位仅限于债权人同意[30]）。
求偿权与代位权存在密切的联系，但两者也存在如下差异：（1）求偿权是基于第三人与债务人之间的关系而产生的新权利；代位权是依法律规定发生的权利移转的效果，第三人承受的是债权人原有的权利。（2）求偿权在通常情形并无担保可言；代位权则因继受原有权利，原有债权所附有的担保也一并受让。（3）第三人对债务人行使求偿权时，债务人不得以对抗债权人的事由对抗第三人，也不得以其对债权人之债权向第三人主张抵销；反之，第三人行使代位权时，债务人即可以对抗债权人的事由对抗第三人，也可以其对债权人的债权向第三人主张抵销。[31]（4）求偿权是新成立的债权，其时效自成立时开始进行；代位权则属于受让原债权，因此其时效应依原债权的期间起算。
根据我国现行法律规定，第三人在清偿债务之后享有追偿权，合伙人、连带债务人、保证人、物上保证人（抵押人、质押人）以及抵押财产的受让人在清偿债务之后有权向债务人追偿，但又没有明文规定其享有代位权。由此引起理论及实务上对我国现行立法是否承认合伙人、连带债务人、保证人、物上保证人（抵押人、质押人）以及抵押财产的受让人享有清偿代位权的争论。从理论上看，争论集中表现在对《担保法》第31条所规定的“保证人有权对债务人追偿”以及《物权法》第176规定的“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的解释上。
笔者认为，就解释论而言，《担保法》第31条并未规定保证人享有代位权，[32]《物权法》第176条亦未规定担保人享有代位权。其主要理由在于：（1）从文义解释上看，《民法通则》、《物权法》、《担保法》及其司法解释均规定第三人清偿之后有权向债务人追偿，但并没有提及第三人可代位享有债权人的权利。《担保法》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。由此可见，立法者已经事先作出了有利于保证的规定，这就使得同一部分债权不可能同时并存保证和物的担保，法律也不可能再允许保证人通过代位权去行使同一债权但却是担保不同部分债权的担保物权。[33]（2）有学者从《担保法》第28条第2款规定的“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”出发，认为只有承认保证人的代位权，作此规定才具有合理性。因为如果不承认保证人在履行保证债务之后有权代位行使债权人的债权及其从权利，那么债权人抛弃物的担保，就完全与保证人无关，保证人就不能仅在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。[34]这一认识具有一定的合理性。但是，如果结合前后条款，可以发现第28条第2款实质上是第1款规定的逻辑结论。相反，撇开《担保法解释》第2款与第1款的联系得出第2款规定了保证人享有代位权的结论，虽具有合理性但有违体系解释的方法。（3）依据《物权法》第178条的规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。对于《物权法》第176条规定的第三人追偿权，有学者认为物上保证人与保证人应当分担责任，即第三人享有代位权。[35]但是依据反对解释，该条仅规定第三人对债务人的追偿权；从历史资料解释看，立法者认为，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合理；在程序上将费时费力、不经济；向其他担保人追偿可操作性很差。[36]因此，有学者认为，《担保法解释》第38条第1款后段关于“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定应作目的性限缩，即该规定仅仅适用于共同保证和共同抵押的领域；《物权法》第176条的规定同样应作目的性限缩，即它仅仅适用于共同保证和共同抵押以外的场合。[37]
从立法论的角度看，担保人清偿债务之后只能向债务人追偿，而不能要求其他担保人清偿其应有的份额，这有违所有担保人都应当承担一定责任的平等对待原则。晚近以来，各立法例对普通保证自由主义色彩之干涉渐增，此亦包括对保证人范围之干预及管制，以免使物上保证与普通保证有不同的责任范围。因此，物上保证人在代为清偿债务或因抵押权人实行抵押权而失去抵押物所有权时，自得就超过其应分担额之范围内对保证人具有求偿权与代位权，即采取物上保证人与保证人平等说；更何况，承担了责任的第三人只是按份的追偿，对这些担保人并没有不公平。[38]依据物的担保责任与人的担保责任平等原则，两者之间逻辑地存在比例关系，亦即物上保证人与保证人对债务履行的担保责任存在比例关系。虽然债权人可选择物上保证人或保证人主张权利，但物上保证人和保证人均存在应当承担责任的范围。在物上保证人或保证人所承担的担保责任超过其应承担责任的范围的情形下，若此时物上保证人或保证人仅能向主债务人求偿，而不能向其他担保人代位清偿，一则与物的担保责任与人的担保责任平等原则相悖，二则有失公允。因为此时主债务人的偿债能力至为可疑，只承认物上保证人或保证人向主债务人求偿，往往使其正当权益得不到保护。
笔者认为，《担保法》、《担保法解释》以及《物权法》在人的担保与物的担保并存时的求偿问题上摇摆不定，深层次根源在于现行法律并未对第三人清偿的法律效果作出系统性的规定，进而导致立法机关、司法机关以及理论界对该问题的激烈争论。解决之道在于我国未来债法总则借鉴大陆法系的普遍做法，明确规定有利害关系的第三人在求偿权的范围之内可以代位行使债权人的债权及担保的一切权利。因为求偿权是一种依法产生的新的权利，有利害关系的第三人仅仅凭借该权利无从主张原债权的从权利，如果债务人不清偿，则求偿权的实现毫无保障。而代位权正好可以弥补这一缺陷，其目的即在于尽可能地保障求偿权的实现。由于代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转，其效力与债权让与相同，所以不仅债权而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。[39]
从学者们的立法建议稿来看，梁慧星教授主持的《中华人民共和民法典学者建议稿》第733条，以及王利明教授主持的《中华人民共和国民法典学者建议稿》第1248条，均采德国民法的立法例，规定有利害关系的第三人清偿之后可以在清偿的限度内代位行使债权人的权利。[40]徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第292条采法国民法的立法例，不仅规定了法定清偿代位，而且还规定了约定清偿代位，即没有利害关系的人依债权人或债务人的同意亦可享有代位权。[41]
对于《物权法》第191条第2款规定的属性，理论界争论激烈。有学者认为，该条规定的是涤除权制度。[42]还有学者认为，该条规定的实际上是第三人代为清偿。[43]笔者认为，第三人清偿与涤除权之间最大的差别在于：在前者，受让人在代为清偿以后对债务人可以行使求偿权；[44]在后者，涤除权制度设立的目的在于消灭抵押权追及效力的威胁：从受让人的角度来看，通过涤除可以使其已经获得的对抵押物的所有权不至于因抵押权人行使追及权而丧失；对于抵押权人来说，通过涤除可以使其节省因抵押物拍卖而发生的费用，[45]但涤除权无法为抵押财产的买受人提供代位清偿的制度保障。因此，《物权法》第191条第2款规定的是受让人的代为清偿而非涤除权。
有利害关系的第三人因清偿而享有的求偿权与代位权，属于请求权的并存。因为此两种请求权的竞合均以保障第三人权益为目的。第三人行使求偿权抑或代位权，由其选择。如果第三人因其中之一权利的行使而获得满足，则另一权利归于消灭。
四、第三人享有的代位权之效力
第三人在代为清偿之后，若享有代位权，则发生以下三个方面的效力：代位人与债务人之间的权利义务关系、代位人之间的权利义务关系以及代位人与债权人之间的权利义务关系。
（一）代位人与债务人之间的效力
第三人清偿债务之后，基于代位权可以代替债权人的地位行使其享有的债权及从权利。具体而言，债权包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权保全权（代位权、撤销权）以及同时履行抗辩权等；从权利既包括人的担保如保证，也包括担保物权，如抵押权、质权以及留置权，其他从权利如利息债权、违约金债权等亦随同移转。[46]债权原有的瑕疵，也随同移转于代位人。但是，对于债权人享有的解除权、撤销权，由于其是附属于合同当事人地位的权利，因而不能成为代位权的对象。债务人在接到债权人或第三人清偿的通知时，代位权对债务人发生效力，债务人所能对抗债权人的事由，均可对抗代位人。债务人对代位人享有的债权，在代位人清偿的范围之内可以主张抵销。
有疑问的是，在有利害关系的第三人为部分清偿时，是否享有代位权。对此，各国立法可以分为“否定说”与“肯定说”。前者以《法国民法典》第1252条、《德国民法典》第268条为代表。学者也认为因部分清偿而转移的担保物权并不构成优先顺位。[47]后者以《日本民法典》第502条第1款为代表。但是，这一规定明显损害了债权人的利益，因为在债权附有担保物权时，债权人将被迫拍卖、变卖担保物，且违反了担保物不可分的性质。日本多数学者从立法论角度对此进行批判，进而认为共同行使权利是指代位人非与债权人共同则不能行使代位权，原债权应优先于代位权。[48]代位清偿制度的目的在于保护求偿权的实现，但日本民法以损害债权人的利益为代价保护求偿权，显然有失公允。相比较而言，法国和德国民法的做法更值得我们借鉴。
（二）代位人之间的效力
在有利害关系的第三人为多数时，其中一人在全部清偿之后，若就债权的全部向债务人和其他有利害关系的人行使代位权，结果必然导致代位人就自己应该分担的部分也行使权利。为了避免先清偿的第三人获得不正当利益，法律有必要就代位人之间的代位比例及其限度予以规定。
1.保证人与物上保证人之间的效力
在债务的担保人既有保证人又有物上保证人时，在人的担保责任与物的担保责任平等原则之下，就责任分担计算上有两种不同的立法例：（1）按数量与各财产的价格分别代位债权人。现假设A对B享有600万元的债权，甲、乙为保证人，丙、丁分别以自己所有的200万元、100万元的不动产设定抵押权。在其中一人清偿债务以后，保证人与抵押权人之间如何分担？根据《日本民法典》第502条第5项的规定，甲、乙各分担150万元，丙分担200万元，丁分担100万元。因此，若保证人甲清偿全部债务，可以从乙的一般财产中获得150万元，依丙、丁负担的抵押权获得200万元与100万元。根据德国学术界的通说，在保证人外设有抵押权或动产质权者，则其中一人为清偿时，依据《德国民法典》第412条、第401条，清偿人代位取得债权及其从权利应该以其求偿范围为限；就内部关系而言，除当事人间法律关系另有其他决定外，应平均分担债务。[49]（2）按价值比例代位债权人。我国台湾地区2007年修正的“民法”第879条第2项的规定就是著例。因此，物上保证人于代为清偿债务或因抵押权人实行抵押权致使其失去抵押物所有权时，自得就超过其应分担额的范围内对保证人具有求偿权与承受权，即采物上保证人与保证人平等说，以期公允。[50]就上述案例而言，甲、乙各自应分担的部分为：240万元｛600*［600÷（600＋600＋200＋100）］｝，丙应当分担的部分为80万元｛600*［200÷（600＋600＋200＋100）］｝，丁应当分担的部分为40万元。因此，若保证人甲清偿全部债务，可以从乙的一般财产中获得240万元，依丙、丁负担的抵押权获得80万元与40万元。
比较而言，我国台湾地区“民法”规定的按价值比例代位的方法更符合人的担保与物的担保平等的原则，因此值得赞同与借鉴。
2．保证人相互之间的效力
在有数个保证人时，构成共同保证。依据《担保法》第12条的规定，共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。具体而言：（1）按份共同保证。按份共同保证人各自按照其份额承担责任，因而其仅对债务人享有求偿权而不享有代位权。《担保法解释》第21条规定，按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（2）连带共同保证。在连带共同保证中，各个保证人不分履行先后顺序均有向债权人承担全部债务的清偿责任。在连带共同保证债务人清偿全额或超过自己应当负担的部分时，在其应当负担的范围内，对主债务人享有求偿权并在超出部分的范围内享有代位权，这才符合共同保证的宗旨。[51]对此，《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《担保法解释》第20条进一步规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，债务人不能清偿的部分由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。
3．物上保证人相互之间的效力
在债务上存在数个物上保证人时，依据《日本民法典》第501条第4款的规定，物上保证人中的一人对于其他物上保证人，按各财产的价格代位债权人。2007年我国台湾地区在修订“民法”时，借鉴日本民法的代位求偿制度，对第875条增订四个条文，对各抵押物分别拍卖时的代位清偿关系加以规定，抵押人为物上保证人时，就抵押物卖得价金受偿的债权额超过其分担额时，该抵押人就超过其分担额的范围内得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其供担保抵押物应分担的部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受（即代位）抵押权人的权利。[52]
就我国现行法而言，在以数项抵押财产为同一债务提供抵押时，如果当事人之间没有就各个抵押财产所担保的债权数额作出约定或者顺序没有约定或者约定不明的，依据《担保法解释》第75条第2款的规定，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。但是，我国立法并未就共同抵押人之间的清偿比例进行规定。对此，有学者认为，共同抵押权人不能任意就某项财产的变价受偿，而应同时拍卖各个标的物，债权人应当按债务总额相对于抵押财产总额的比例分别受偿。也就是说，要确定各项财产在拍卖时的价值在债务中所占的比例，然后进行清偿。这既符合公平原则，也减少了一个抵押人以其财产承担责任后再向其他抵押人追偿方面所面临的困难。[53]笔者对此不敢苟同。果真如此，则其不正当地限制了抵押权人的利益，与共同抵押权的宗旨相悖。因为在当事人没有限定各个抵押物应负担的金额时，抵押权人本可就其中任一或各个抵押物行使抵押权。在债务上存在数个物上保证人时，为了避免各个抵押人相互之间的利益失衡，值得借鉴的是日本和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度，抵押人（物上保证人）在清偿之后，就超过的部分可以代位债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分。
（三）代位人与债权人之间的效力
在有利害关系的第三人代为全部清偿之后，第三人享有代位权，债权人应将与债权有关的证书及其占有的担保物交付给该代位人。第三人代为部分清偿时，债权人应将其代位记入债权证书，并让代位人监督自己对所占有的担保物的保存。[54]
债权人对于代位人，还负有担保保存义务。《日本民法典》第504条就是为保护行使法定代位的人而对债权人课加了一种负担保存义务。对债权人增加这一约束，对保证人、后顺位担保权人以及担保不动产的受让人而言是妥当的。[55]《担保法》上虽然没有规定代位权制度，但《担保法解释》第38条第3款对上述担保保存义务有所规定。如此规定有其合理性，因为债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失，意味着增大了保证人承担保证责任的可能性，甚至使保证人实际履行保证债务，这种因债权人的过失导致的后果不易由保证人承受。[56]《物权法》也吸收了这一思想，规定于第194条第2款。
五、结论
从2002年《中华人民共和国民法（草案）》来看，我国民法在整体上最为明显的规范缺失是，未为债的关系确立一般性规则，即债法总则。不设债法总则，构成明显的规范漏洞，这一看法得到民法学界绝大多数人的认同。[57]关于清偿制度，仅《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第23条和24条对清偿抵充有明确规定。在我国未来债法总则中，应当结合我国立法现状，借鉴发达国家或地区的先进经验，规定第三人清偿及其法律效果。
第1条［定义］：“第三人可为债的清偿，但债权人与债务人另有约定或者依债之性质或者依法律规定不得由第三人清偿的除外。”
第2条［范围］：“对于无利害关系的第三人的清偿，债务人有异议时，债权人可以拒绝其清偿。但是第三人就债之履行有利害关系的，债权人不得拒绝。”
第3条［承受权］：“对债的履行有利害关系的第三人代为履行，在清偿限度内，债权人对主债务人以及对债务负连带责任或从属责任的第三人所享有的一切权利，均因法定或约定的由代为履行的第三人承受。”[58]
第4条［法定承受］：“在下列情况下，发生法定承受：（1）债权人向权利优先于自己的其他债权人清偿；（2）为共同债务人或担保人的利益进行清偿；（3）无利害关系的第三人经债务人同意，或者虽未经债务人同意但债权人接受所进行的清偿；（4）为不动产取得人的利益，在取得不动产价金的范围内向对此等不动产享有抵押权的一个或多个债权人进行的清偿；（5）法律规定的其他情形。”
第5条［部分清偿］：“承受人不得依据部分清偿而损害债权人的利益，债权人优先于部分承受人。”
为了使第三人清偿制度与《物权法》第176条的规定衔接，《物权法》第176条增设以下内容：“该第三人在其清偿限度内承受债权人对于债务人的债权，但不得有害于债权人的利益。保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与担保物的价值或限定的金额比例确定。担保物的担保债权额少于担保物的价值的，应以该债权额为准。物的担保人就超过其分担额的范围，可以请求保证人偿还其应分担部分。”
【注释】
[1]参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第546页。
[2]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第216页。
[3]参见《法国民法典》第1249-1251条，《德国民法典》第267条，《日本民法典》第474条，《瑞士债法典》第110条，《意大利民法典》第1180条，我国台湾地区“民法”第311条和第312条。
[4]See Neil C.Blond，Louis Petrillo，Contracts，6thed.，RPR Publishing Inc，2004，p.487.
[5]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第277页。
[6]参见尹田：《论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定》，《法学研究》2001年第1期。
[7]参见张晓梅：《第三人主动履行债务探析》，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。
[8]参见史新章：《第三人代为履行制度刍议》，《河北经贸大学学报》2001年第4期。
[9]参见最高人民法院(2000)经终字267号民事判决书。2002年颁布实施的《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》也规定：“根据《中华人民共和国担保法》第12条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”
[10]王胜明主编：《〈中华人民共和国物权法〉解读》，中国法制出版社2007年版，第374页。
[11]参见王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。
[12]参见孙森淼：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第837页。
[13]参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第526-527页。
[14]参见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版公司1998年版，第335页。
[15]参见邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，中国人民大学出版社2004年版，第447页。
[16]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第218页。
[17]参见《德国民法典》第1150条、第1173条以及第1607条第2款。
[18]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第807页。
[19]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第478页。
[20]参见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版公司1998年版，第334页。
[21]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第219页。
[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2008年版，第129—130页。
[23]参见孙森焱：《民法债编总论》(下)，法律出版社2006年版，第837—838页。
[24]参见施建辉：《第三人代为清偿研究——兼论预备债务抵销抗辩》，《法学评论》2007年第6期。
[25]参见江苏省南通市中级人民法院(2005)通中民二初字第18号民事判决书。
[26]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第804-805页。
[27]参见孙森焱：《民法债编总论》(下)，法律出版社2006年版，第840页。
[28]参见《德国民法典》第268条、《荷兰民法典》第6章第150条、我国台湾地区“民法”第312条。
[29]参见《法国民法典》第1250条和第1251条，《瑞士债法典》第110条，《日本民法典》第499条和第500条，《意大利民法典》第1201条，《巴西民法典》第346条和第347条。
[30]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第221页。
[31]参见孙森焱：《民法债编总论》(下)，法律出版社2006年版，第843页。
[32]理论界对《中华人民共和国担保法》第31条的解释主要有四种学说：求偿权说、代位权说、代位求偿权一体说，以及求偿权与代位权说。参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》(新编本)，人民法院出版社2001年版，第211页；程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第322页。
[33参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第72页以下。
[34]参见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，《法学家》2007年第2期。
[35]参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，《法律科学》2008年第2期。
[36]参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，《法律科学》2008年第2期。
[37]参见崔建远：《物权：规范与学说》(下)，清华大学出版社2011年版，第753-754页。
[38]参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社2011年版，第1386页。
[39]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第480页。
[40]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2006年版，第96页；王利明主编：《中华人民共和国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第170页。
[41]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第495页。
[42]参见梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第100-101页；王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期。这也从侧面反映了代为清偿制度研究的必要性。
[43]参见高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：〈物权法〉第191条及其周边》，《法律科学》2011年第5期。
[44]参见孙森焱：《民法债编总论》(下)，法律出版社2006年版，第840页。
[45]参见许明月：《抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍》，《现代法学》2006年第2期。
[46]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第809页。
[47]Vgl.Von Staudinger，Einleitung zum Schuldrecht，§268，4.
[48]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第228页。
[49]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第811页。
[50]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第383页。
[51]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第449页。
[52]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第386—387页。
[53]参见王利明：《物权法研究》(下)，中国人民大学出版社2013年版，第1253页。
[54]参见《德国民法典》第412条，《日本民法典》第503条。
[55]参见[日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第235页。
[56]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第196页。
[57]参加朱广新：《超越经验主义立法：编纂民法典》，《中外法学》2014年第6期。
[58]我国台湾地区“民法”第312条原来规定：“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，得按其限度内就债权人之权利，以自己之名义，代位行使。”为避免与第242条所规定的债的保全之一的代位权的意义混淆，1999年债编修正时，该条修订为“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿限度内承受债权人之权利”。学术界改称代位权为承受权。就我国现行立法而言，为避免与《中华人民共和国合同法》第73条规定的代位权相混淆，有必要借鉴上述做法。
|
||
|