【摘要】刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防；裁量预防刑时难以追求积极的一般预防，不得追求消极的一般预防；但是，如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。由于预防刑的裁量是刑罚个别化的过程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危险性小的情节都应当受到重视，对罪行严重的犯罪不适用或者严格适用酌定从宽情节的做法，违反刑罚目的。裁量预防刑时，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，既不能进行综合判断，也不能使之相互抵消；既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节。
【关键词】预防刑，刑罚目的，量刑平衡，罪行轻重，量刑情节
一、问题的提出
刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，其中的报应是指责任报应：犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。[1]责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，报应刑就是责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。
根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。在责任刑之下，对预防刑的裁量是实现刑罚目的的关键。如果确定了责任刑之后不进行预防刑的裁量，就意味着采取了绝对报应刑论，因而不符合并合主义原理。如果在责任刑之上裁量预防刑，则意味着仅采取预防刑论，同样违背并合主义原理，也违反责任主义原理。倘若在责任刑之下对预防刑的裁量不当，就不利于预防目的的实现，同样缺乏刑罚的正当化根据。
预防刑的裁量首先是刑种的选择问题。由于我国刑法对大部分犯罪都规定了两种以上的刑罚，因此，即使确定了责任刑，责任刑之下仍然可能存在不同的刑种。例如，对故意杀人或者故意伤害致死的犯罪，确定了无期徒刑的责任刑之后，在裁量预防刑时，仍然面临是宣告无期徒刑还是10年以上有期徒刑的选择。再如，对故意轻伤害的犯罪，确定了1年有期徒刑的责任刑之后，1年徒刑之下还有拘役与管制，最终是选择徒刑，还是选择拘役或者管制，是预防刑的裁量所要解决的问题。例如，如果实行社区矫正就足以预防犯罪人重新犯罪，那么，法官原则上就应当选择管制。
在选择了刑种之后，预防刑的裁量主要是刑度或刑量的决定。例如，对一个普通抢劫罪确定了7年有期徒刑的责任刑之后，如果没有减轻处罚与免除处罚的情节，那么，就只能在3年以上7年以下有期徒刑的范围内进行预防刑的裁量，此时仅有刑量的决定。其中刑量的决定，则完全取决于影响预防刑的情节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估。
预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体形态的决定，亦即在具备适用缓刑的前提条件下，是判处实刑还是宣告缓刑。实质的标准显然是特殊预防目的及其实现条件：如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，则不宜宣告缓刑。对于累犯不适用缓刑，就是因为其有过刑罚体验之后仍然再次犯罪，表明如果适用缓刑，就不能预防其再次犯罪。
此外，广义的预防刑的裁量，还包括是否宣告禁止令的裁量以及没收犯罪工具等处分的裁量。
问题是，裁量预防刑时，应当考虑刑罚目的的哪些具体内容？应否注重刑罚的相对均衡？如何处理预防必要性小与罪行严重的关系？如何判断各种情节对特殊预防必要性大小的影响？这些问题的解决不仅具有理论意义，而且直接影响量刑步骤与量刑结论。
二、预防刑裁量与预防目的
刑罚目的包括特殊预防与一般预防，一般预防包括积极的一般预防与消极的一般预防。那么，裁量预防刑时，应当考虑哪些目的？在目的相冲突的情况下应当如何处理？这是必须讨论的重要问题。
（一）裁量预防刑时应当重点考虑特殊预防
特殊预防，是指防止犯罪人再犯罪。一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的{1}。量刑，是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的再犯罪危险性（人身危险性）程度不同，实行区别对待方针，具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。刑罚个别化主要是在量刑阶段实现的，而且基本上是在裁量预防刑时实现的。所以，在裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，故量刑阶段的重点在于实现特殊预防。
各国刑法的相关规定都要求法官在量刑时考虑特殊预防的目的。例如，《德国刑法》第46条规定，法院在量刑时，应考虑犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所做的努力。《奥地利刑法》第32条规定，法院在量刑时，应当考虑刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。《日本刑事诉讼法》第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度”。《日本改正刑法草案》第48条第1项规定，适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。我国《刑法》第5条所规定的“刑罚的轻重，应当与……承担的刑事责任相适应”，实际上是指刑罚必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应{2}。
不难看出，所谓预防刑的裁量，实际上是被告人再犯罪危险性的判断以及再犯罪危险性与责任刑之下的刑罚的对应关系的裁量。
裁量预防刑时，必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据。显而易见，犯罪人罪前一贯品行较好或素有劣迹、是否累犯、有无前科等，以及罪后自动投案或畏罪潜逃、主动坦白或嫁祸于人、积极退赃或隐藏赃物、对被害人赔礼道歉或扬言报复等与犯罪行为有关的表现，虽然对他所实施的犯罪本身没有直接影响，或者说不能对责任刑产生影响，却可预示其改造的难易程度和再犯罪的危险性大小，将其作为决定刑罚轻重的根据之一，符合特殊预防的需要。不仅如此，犯罪人的再犯罪危险性大小，还与其人格、家庭及社会环境、职业状况、交往关系等密切相关。因此，认定再犯罪危险性大小的依据，包括两大方面：一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现，对此刑法理论上已有较多的论述{3}，刑法关于自首、立功与累犯的规定，也都说明罪前罪后的表现是裁量预防刑的依据。二是犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪危险性的因素。例如，行为人是否生活在健全的家庭环境中，从特殊预防的观点来看，对刑种的选择以及对缓刑与实刑的选择起着重要作用。健全的家庭生活是判处管制、缓刑的有利因素；反之，如果行为人生活在像犯罪温床那样的家庭里，则影响管制、缓刑的适用{4}。有争议的是，作为量刑根据之一，是全面地考察行为人的人格，还是仅仅在与犯罪行为有关联性的限度内考虑？回答应是后者。“行为并非单纯是人格的体现，而是人格与环境的相互作用中产生的东西。从这一点来看，人格全体并不一定总是与行为联系在一起的，而且，国家不应该判断人格本身。既然目的在于以刑罚来防止犯罪，仅仅在与犯罪行为相互联系的限度内来考虑个人的人格或性格就足够了。”{5}
特别需要说明的是，人身危险性就是再犯罪的危险性（可能性）。但是，在我国刑法理论与司法实践中，对人身危险性与主观恶性这两个概念的使用方面相当混乱，甚至可以认为，很多人在滥用这两个概念。这两个概念是一个含义还是不同含义，也并不清楚。不同的人在使用这两个概念时，内心里想的内容可能并不相同。刑事判决究竟在什么场合、什么意义上使用这两个概念，也无从知晓，评价主观恶性与人身危险性的标准是什么，更不明确。例如，有判决指出：“关于上诉人张某某提出一审判决对贩卖毒品罪量刑过重的上诉理由，经查，上诉人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚，且因犯罪曾多次被判处刑罚，仍屡教不改，足以证明其主观恶性较深，人身危险性较大。一审法院根据其犯罪的具体情节，对其犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，量刑适当。”[2]这是以累犯情节为根据证明主观恶性深、人身危险性大。可以认为，其中的主观恶性与人身危险性是指再犯罪危险性。
又如，有判决指出：“被告人刘某某故意非法剥夺他人生命，致三人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。被告人刘某某虽系限定刑事责任能力人，但由于其犯罪手段极其残忍，后果极其严重，且引起当地村民的恐慌，人身危险性极大，故依法不予从轻处罚。”[3]这是以手段残忍、后果严重为根据说明人身危险性极大。显然，这里的人身危险性并不是指再犯罪危险性。
再如，有判决指出：“原审被告人黄某某、王某某以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；黄某某因赌场终止泄私愤，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。王某某在公安机关调查其财物被毁过程中，主动交代其开设赌场的犯罪事实，其自首情节成立，依法可从轻或者减轻处罚。黄某某归案后如实供述了开设赌场和毁坏他人财物的事实，依法可从轻处罚。黄某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。黄某某在诉讼过程中赔偿了毁坏的财物损失并得到谅解，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。黄某某因与王某某合伙开设赌场而产生矛盾，为向王某某索要赌博机电板，纠集社会闲散人员当众砸毁王某某的汽车，社会影响恶劣；黄某某为追回非法物品，再次实施故意犯罪，主观恶性较大，犯罪情节较重，不符合缓刑适用条件。抗诉机关提出原判对黄某某适用缓刑不当的抗诉理由成立，黄某某的辩护人建议驳回抗诉、维持原判的意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，对王某某量刑适当，但对黄某某适用缓刑不当，依法予以改判。”[4]这是以行为人犯数罪为根据，说明主观恶性大。可是，究竟是因为有数个法益侵害认定为主观恶性大，还是因为犯数罪说明被告人再犯罪可能性大，则并不清楚。
还如，有判决指出：“被告人徐某以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某在犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法对其从轻处罚。被告人徐某在违法行为被当场查处时，为逃避法律处罚，在闹市区无证驾驶机动车顶撞执法人员，其行为的主观恶性、社会危害性、人身危险性均较大，可酌情对其从重处罚”[5]。有判决指出：“被告人方某某持砍刀伤害被害人，表明其主观恶性较深，人身危险性、社会危害性较大，对其酌情从重处罚。”[6]这两个判决的共同点是，以符合构成要件的事实为根据评价为主观恶性大、人身危险性严重。按照这样的评价标准，任何被告人都主观恶性大、人身危险性严重。这显然是重复评价。
在再犯罪危险性以外使用人身危险性概念，是没有任何意义的。所以，我国刑法理论一致认为，人身危险性一般是指再犯罪可能性。[7]或许可以认为，犯罪事实本身就可以说明被告人再犯罪可能性大小，犯罪前的表现、犯罪后的态度等其他影响预防刑的情节，也能表明再犯罪可能性大小。但应注意的是，当犯罪事实本身作为影响责任刑的情节对责任刑的裁量起到作用之后，原则上就不应当再作为影响预防刑的情节起作用，否则就是重复评价。所以，在量刑时，只能将影响预防刑的情节作为表明人身危险性大小的情节。基于以上理由，本文主张在等同意义上使用人身危险性与再犯罪危险性的概念，而且只能根据影响预防刑的情节判断人身危险性或者再犯罪危险性。
主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准。当人们说被告人主观恶性深时，既可能考虑到了故意内容、犯罪动机，也可能考虑了累犯、再犯等因素，还可能包含了道德谴责。例如，有人指出：“主观恶性是指犯罪人恶劣的思想品质，反映了犯罪人思想上反社会性的程度，亦即‘藐视社会’的程度，并表现为应受道义上和法律上责难的程度。”{6}有人进一步指出：“主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度。”{7}于是，对主观恶性的评价，基本上综合了犯罪主观方面的情节与犯罪前后的影响预防刑的情节。显然，如果将犯罪过程中体现出来的心理态度如犯罪动机等作为责任要素予以考虑，使之在责任刑的裁量时起了作用，那么，就不应当在预防刑的裁量时再起作用，[8]否则，也是重复评价。故意内容更是如此。倘若认为主观恶性就是指人身危险性，那么，主观恶性这一概念实在没有存在的必要。所以，本文建议，法官们不要使用主观恶性这一概念。即便使用这一概念，也必须明确在什么意义上使用这一概念。
动辄以主观恶性深、人身危险性严重为由从重处罚，是导致我国量刑过重的一个原因。从上述判决可以看出，大多数关于主观恶性深、人身危险性大的评价或者判断都是没有任何根据的。例如，将后果严重、犯数罪、符合构成要件的事实作为主观恶性深、人身危险性大的评价根据，不仅意味着这种评价没有根据，而且必然导致重复评价与量刑过重。
（二）裁量预防刑时难以考虑积极的一般预防
本文承认，刑罚具有积极的一般预防的功能。例如，刑罚的适用有利于增强国民的规范意识，提高国民的法律意识，促进国民的守法观念，强化国民的法律认同。但是，法官难以预测出判处何种刑罚，可以使国民的规范意识得到强化，可以训练国民对法的忠诚。例如，倘若从强化规范意识的角度来说，人们会认为，刑罚越是严厉就越能给国民产生深刻印象，因而越能强化国民的规范意识。但这样的量刑不仅会导致残酷的、不必要的刑罚，而且导致将犯罪人作为实现积极的一般预防的工具。再如，对一起故意伤害案或者盗窃案，根据什么样的情节，宣告什么样的刑罚，才能实现积极一般预防的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果？这不仅在经验上得不到任何证明，而且确实没有（如不可能通过民意调查裁量预防刑）将刑量与积极一般预防的效果联系起来的路径与方法。结局，只能由法官根据自己的感觉判断。
其实，“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓‘积极的一般预防目的’，可以认为已经在相应的责任的量中得到了体现。”{8}如果在裁量预防刑时再根据相关情节考虑积极的一般预防目的，也会形成不当的重复评价。
Roxin 教授认为，量刑时，积极的一般预防优于特殊预防，因此，在犯罪人没有特殊预防的必要性，但具有积极的一般预防必要性时，应当科处刑罚。例如，“谋杀犯中的许多人，以嗜虐的动机残忍地杀害了无数没有罪的人。现在，这些谋杀犯人大抵毫不起眼地生活在社会中，因此没有‘再社会化’的必要；他们也不存在必须通过威慑予以阻止或者必须针对他们保护我们的再犯的危险。那么，对他们不处罚真的合适吗？……但是，在这样的场合，没有人真正地主张不处罚的结论。尽管如此，在此有必要科处刑罚的理由，就不是由来于特殊预防论。”{9} Jescheck 与 Weigend 教授也对此提出批评，如果根据特殊预防论，“在实施重大犯罪后，经过数年在井然有序状态下被发现的行为人，如被卷入犯罪体制的强制收容所的杀人者（KZ-Murder），或者为了挽回妻子的名誉而作伪证的丈夫，就完全不受处罚。因为在这样的事例中，没有再社会化的必要。”{10}
从抽象层面说，上述批判涉及一般预防与特殊预防的关系。诚然，在法定刑的制定方面，可以说是一般预防优于特殊预防。但这并不意味着在量刑与行刑阶段，也应当使一般预防优于特殊预防。一方面，这种观点难以避免将犯罪人作为一般预防工具的嫌疑。另一方面，积极的一般预防恐怕永远都是有必要的，因为对于任何犯罪的量刑，人们都期待实现刑罚的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果。于是，在任何犯罪中都需要判处刑罚。这种刑罚积极主义的做法，为本文所不取。
从具体层面而言，上述批判涉及免予刑罚处罚与缓刑的适用问题。《德国刑法》第211条对谋杀罪规定了终身自由刑，第212条对故意杀人罪规定了不低于五年的自由刑（情节特别严重的，处终身自由刑）。根据《德国刑法》第56条的规定，如果判处二年以上的自由刑，就不可能宣告缓刑。所以，倘若被告人没有其他减轻处罚与免除处罚的情节，德国法官对于谋杀罪与故意杀人罪的被告人不可能宣告缓刑。于是，在谋杀犯或者故意杀人犯确实没有再犯罪危险性的情况下，只能以一般预防为由科处刑罚。这或许是德国学者反对特殊预防目的、主张积极的一般预防的一种重要原因。但在我国与日本等国，则不存在这样的问题。一般来说，如果行为人实施了极为严重的犯罪，就难以认定其没有再犯罪的可能性。但不可否认，杀人犯没有再社会化的必要和再犯罪危险的情形，也是客观存在的。例如，行为人基于特殊原因犯故意杀人罪，这种特殊原因不可能重现，且行为人悔过自新，因而没有再犯罪的危险性，但没有免予刑罚处罚的情节。在这种场合，虽然不能免予刑罚处罚，但只要适用缓刑即可，而不需要判处实刑。换言之，此时，不应当以一般预防必要性为由，对被告人宣告实刑。事实上，在我国，存在对故意杀人罪宣告缓刑的实例。在日本，对故意杀人罪适用缓刑相当普遍，一般在20%左右{11}。显然，对杀人犯适用缓刑，正是以特殊预防目的为根据。基于同样的理由，在我国，对于为了挽回妻子的名誉而作伪证的丈夫，即使认定为伪证罪，也可以适用缓刑。
总之，积极的一般预防虽然是量刑所期待的效果，事实上也会产生这样的效果，但它不是决定量刑内容的原理{1}129，136。量刑时，应当注重特殊预防，而不能使积极的一般预防优于特殊预防。
（三）裁量预防刑时不能考虑消极的一般预防
所谓量刑时不能考虑消极的一般预防，是指量刑时不能为了威慑一般人，而对犯罪人从重处罚。这是因为，在其他人可能实施相同犯罪行为的情况下，通过对犯罪人科处重刑，以便威慑其他人，完全是将犯罪人当作工具对待的，违反了宪法有关“国家尊重和保障人权”的规定。宪法的这一规定根源于“人的尊严”。任何人，不管其个性如何，无论其身心有无缺陷，也不管他是不是犯罪人，都拥有尊严。“人的尊严既非由国家，也不是由法律制度所创造并授予的，它所依赖的是人自身的主体性，所以，尊严是每个人应当享有的权利，而且优先于国家法律所规定的所有权利。……人的尊严构成了一个法治国家宪法的‘立法原则’。尊重和维护人的尊严对任何国家行为，立法、司法、执行机构均是一种有约束力的法律原则。”{12}尊重和维护人的尊严，意味着将人当作自在的目的，而不是实现某种目的的手段。换言之，“‘尊严’——‘不仅仅是一种相对的’、‘可用等价物来衡量的价值’，‘而且是一种内在的价值’——只能表现为一种‘自在的目的本身’，因此它是‘美德加人性，只要拥有尊严，就能拥有两者’。换言之，人只要确定‘自在的目的’，能够分辨善恶，并且永不将其用作达到其他目的的手段，他便拥有了绝对尊严。”{12}323可是，如果量刑时重视消极的一般预防的效果，就必然使被告人成为实现消极的一般预防目的的工具。
此外，刑罚的威慑效果还未能得到科学证明，事实上也不能根据威慑预防的要求确定必须增加的刑量，考虑刑罚的威慑效果只会导致重刑主义，所以，消极的一般预防不可能成为独立的量刑要素{13}。
特别需要指出的是，不能将一般人的报应感情等同于一般预防的必要性。换言之，不能认为一般人强烈要求严厉惩罚，一般预防的必要性就大；一般人没有要求严厉惩罚，一般预防的必要性就小。一般人的惩罚要求，主要是基于报应感情，并不是裁量预防刑时应当考虑的情节。
既然量刑时不能考虑消极的一般预防。就不存在是特殊预防优先还是消极的一般预防优先的问题。或者说，在量刑过程中，消极的一般预防不可能优于特殊预防。
（四）裁量预防刑时不应考虑特别的一般预防
德国学者 Bruns 将一般预防分为普通的一般预防与特别的一般预防，普通的一般预防，是对一般人给予的法的确证，承担这种普通的一般预防目的的是刑法整体。特别的一般预防，是指在确定具体犯罪的刑量时，基于一般预防的观点加重刑罚的情形。[9]所谓基于一般预防的观点加重刑罚的情形，一般是指发案频率高的犯罪或者模仿性强的犯罪{4}164。按照这样的观点，量刑时，应当对发案频率高的犯罪或者模仿性强的犯罪加重刑罚。
本文难以接受这样的观点。其一，对于发案频率高的犯罪，立法者已经规定了较重的法定刑。例如，盗窃罪的法定刑之所以重于故意毁坏财物罪，一个重要原因是其发案频率高。倘若在量刑时再次考虑这一因素，就违反了禁止重复评价的原则。其二，如果某种犯罪的本身模仿性强，立法者也会在法定刑中予以考虑，量刑时不得再次考虑。倘若仅因为该犯罪模仿性强就加重预防刑，实际上是将犯罪人作为预防犯罪的工具对待，侵犯了人的尊严。其三，如若行为人特意以刑法条文没有预想到的、他人容易模仿的方法实施了某种犯罪，应当属于增加责任刑的情节，宜在责任刑的裁量时考虑，而不是在预防刑的裁量时考虑。换言之，如果特别的一般预防必要性大小取决于犯罪人的具体行为或者情节，那么，此时的特别的一般预防就属于行为责任或者特殊预防的问题。
（五）裁量预防刑时可以因为一般预防必要性小而从宽处罚
所谓一般预防的必要性小，既包括积极的一般预防必要性小，也包括消极的一般预防的必要性小。前者例如，就被告人实施的犯罪行为而言，一般人均具有规范意识，基本上不会实施或者很少实施该类犯罪（当然，对积极的一般预防必要性大小的判断相当困难）。后者例如，一般人实施该犯罪的可能性小，因而以刑罚威慑一般人的必要性小。例如，成人间基于同意公开实施的聚众淫乱行为，虽然成立聚众淫乱罪，但通常不会被人模仿，以刑罚威慑一般人的必要性不大，所以，成为减少预防刑的因素。再如，背叛国家罪，虽然罪行严重，但由于一般人不可能实施本罪，故以刑罚威慑一般人的必要性很小，因而可以成为减少预防刑的因素。
问题是，一般预防必要性小而特殊预防必要性大时，应当如何处理？本文坚持特殊预防优先的立场，因为法定刑的确定大体上考虑了一般预防必要性，量刑原本就是在责任刑之下实现具体案件的刑罚个别化。换言之，刑法规定的法定刑，已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以，当法官根据量刑资料，确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑之下从重处罚。
反之，如果一般预防必要性大而特殊预防必要性小时，应当如何处理？在本文看来，既然量刑时不能因为一般预防必要性大而增加预防刑，就意味着只能将特殊预防必要性小作为减少预防刑的情节。我国刑法的相关规定，也能说明这一点。例如，《刑法》第17条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”已满75周岁虽然可谓影响责任刑的情节，但同时也能说明特殊预防的必要性小，因为行为人的年龄已经表明其再犯罪的危险性变小。所以，即使行为人实施的是一般预防必要性很大的犯罪，也必须将其特殊预防必要性小的事实作为减少预防刑的情节。
诚然，刑法关于量刑的规定，导致不具有免予刑罚处罚情节的犯罪人，不可能免予刑罚处罚。所以，即使法官认为故意杀人犯没有特殊预防的必要性，也不可能宣告免予刑罚处罚。但在这种场合，并不是因为量刑时考虑到一般预防的必要性大而判处刑罚，而是立法者在立法层面对一般预防必要性进行了考量。所以，量刑时仍然考虑的只是特殊预防必要性的大小。
（六）特殊预防必要性大小与刑罚的对应关系
由于在量刑时基本上考虑的是特殊预防目的，所以，必须了解特殊预防的实现途径，进而使特殊预防必要性大小与刑罚之间形成合理的对应关系。如前所述，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的。所以，量刑时，要针对不同的犯罪选择不同的途径。
死刑是剥夺再犯条件的根本性刑罚，但在当今社会却是最缺乏正当化根据的刑罚。换言之，在当今社会，即使对于最严重的犯罪，无期徒刑也足以剥夺其再犯条件；有期徒刑也能在较长时间内剥夺其再犯条件。而且，国内外的实证研究表明，经过10年左右的服刑，犯罪人基本上就丧失了再犯罪的能力。[10]所以，从保安功能的角度来说，无期徒刑与15年以上的徒刑，只能适用于比较罕见的严重案件。
特别威慑功能也不以重刑为前提。随着国民生活水平的不断提高，轻微的刑罚就足以使一般人产生痛苦。对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；即使是缺乏规范意识的犯罪人，轻微的刑罚也完全可能使他们产生重新做人的动机[11]；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者阿图尔·考夫曼所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲动犯。诚然，谋杀者中，也有对公共具有危险性因而不能释放的人，但是，并没有为此而对人判处终身自由刑（而且也包括有时所要求的不定期刑）的必要。对于公共的正当的安全要求，采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”{14}事实上，过重的刑罚不能使犯罪人形成“罪有应得”的感悟，反而会引起他们对刑罚适用的抵触，进而再次实施犯罪行为，不利于特殊预防。“当杀人者被处决了，他或她反而获得了畸形的道德胜利，因为国家执行的死刑会降低社会大众对蓄意杀人的厌恶感。”{15}所以，死刑与重刑也不利于一般预防。
一方面，在监禁刑的场合，再社会化功能即教育感化功能的发挥，主要依靠行刑的方式与内容，而不是依靠长时期的监禁。另一方面，我国刑法规定对被判处管制和被宣告缓刑的犯罪人实行社区矫正，所以，即使是非监禁刑或者缓刑，也具有再社会化的功能。既然如此，法官在裁量预防刑时，就不应当将再社会化功能完全寄托于监禁刑。
三、预防刑裁量与量刑平衡
由于在量刑时基本上考虑的是特殊预防目的，所以必然导致对罪行相同的犯罪宣告不同的刑罚。因此，有必要对量刑平衡观念展开讨论。
所谓量刑平衡观念（相对的均衡）[12]，是指对相同的案件应当判处相同的刑罚。其中，理论界与实务界也有使用量刑均衡的用语来表述的。例如，有学者指出：“对同样的犯罪事实未能给予同等的刑罚而导致的量刑上的畸轻畸重，偏轻偏重称为量刑失衡。旨在谋求量刑的平衡，对待相同的犯罪事实，不同的法官消除时空差异达致一致的判决结果的理想化司法状态，可称为量刑平衡。”{10}还有人指出：“量刑要客观、全面地把握不同时期、不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑罚目的的实现；对于同一地区、同一时期、案件相同或相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本均衡。这就是量刑均衡原则。”{17}这种量刑均衡的观念，实际上就是量刑平衡观念。量刑平衡观念，也可以称为量刑统一观念，亦即，在全国或者至少在同一地区，对于相同的案件都应当统一量刑，而不能有明显的差异。最高人民法院推行的量刑规范化改革，就是为了实现量刑的统一。亦即，“量刑规范化改革的目的，就是制定一部统一的量刑指导意见，统一量刑方法和步骤，统一法律适用标准和尺度，最大限度地实现量刑的公正和均衡，实现社会公平正义。”{18}
但是，在本文看来，不管这种观念是统一观念还是平衡观念，抑或冠以公正、公平的名称，都是不合适的。
第一，得出各地量刑存在重大偏差的结论，本身就值得怀疑。媒体的发达，使得人们站在本地观察外地的情形，包括站在本地观察外地的量刑。但这种隔地观察所得出的结论，不一定正确。换言之，甲地学者认为乙地法院存在量刑偏差，或者得出全国各地的量刑存在不均衡现象的结论，本身就值得怀疑。因为你只是生活在甲地，对乙地并没有全面了解。甲地学者只是凭借媒体对外地量刑的报道，同时根据自己在甲地的生活经验得出了结论。然而，甲地学者基本上不可能置自己于乙地权衡量刑是否合理。所以，不要过于相信各地量刑存在重大偏差的结论。
第二，诚然，正义要求对相同的案件必须做出相同的处理，对不同的案件应当做出不同的处理。例如，当甲故意砍断 A 的两个大拇指，乙故意砍断 B 的一个大拇指时，如果其他情形相同，对甲判处的刑罚就必须重于对乙判处的刑罚。但是，一方面，法定刑已经考虑了相对的均衡（刑法对不同犯罪规定了不同的法定刑、对相同犯罪规定了相同的法定刑），量刑时需要重点考虑的是不同案件的差异性。另一方面，相对的均衡本身具有局限性。例如，判处甲6年徒刑、判处乙3年徒刑，与判处甲10年徒刑、判处乙5年徒刑，都做到了相对均衡，故相对的均衡并不能决定对甲、乙应当分别判处何种具体的刑罚{19}。再如，相对的均衡必然导致向重刑看齐，而不可能向轻刑看齐。还如，从纵向上看，相对的均衡是以已经判决的案件作为比较对象的，如果已经判决的刑罚不适当，也必然导致后来判决的刑罚不适当。
第三，平衡或者统一观念所要求的是，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”{20}人们习惯于认为，甲盗窃5000元现金与乙盗窃5000元现金的案件是相同的。其实，这两个案件只有一点即所盗窃的现金数额是相同的，其他方面必然存在大量的差异。同样，A 杀害一人与 B 杀害一人也被认为是相同的案件，其实，也只有在杀死一个被害人这一点上是相同的，其他方面必然存在诸多区别。量刑要考虑方方面面的事实，不可能凭借一个方面事实或者部分事实，就使罪刑统一、量刑平衡。
第四，根据前述一般预防与特殊预防的关系，在量刑时必须重视特殊预防的必要性。换言之，在量刑与刑罚执行阶段，“刑罚的主要目的是特别预防，首要是回复社会”{20}163。但是，每个罪犯的特殊预防必要性大小绝不可能是相同的。诚然，哪些要素会影响特殊预防必要性的大小，或多或少会有一些共识，或者说已经被类型化，如自首、立功、坦白等。但是，还有大量的影响特殊预防必要性大小的因素，没有被类型化，事实上对法官的量刑却起着重要作用。或许被告人在法庭上的表情、一个独特的眼神都可能影响法官对其再犯罪危险性的判断，进而影响预防刑。没有见到被告人的面孔，没有听到被告人说话，没有看到被告人的举止，就做出量刑判断的做法，是何等不可思议！
概言之，特殊预防的必要性大小是在责任刑之下最应当重视的量刑因素，而每个罪犯的特殊预防必要性大小不可能相同，因此，并不存在相同的案件。既然如此，要求量刑统一就不可行了。有关量刑规范化改革的说明，就表明了这一点。“量刑既要考虑实现量刑均衡、公平的要求，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等个体情况，实现惩罚和预防犯罪的目的，达到量刑均衡与量刑适当的和谐目标。量刑均衡体现的是不同犯罪之间的刑罚适用的同质性，但刑罚的运用不能以量刑均衡抹杀对特定犯罪人量刑的特殊性。量刑公正必须在量刑均衡的同时注意量刑个案的公正，即实现刑罚个别化。适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历、成长环境和一贯表现，考虑犯罪的动机、方法、后果和社会影响，以及罪犯在犯罪后的态度、补偿损害之努力和其他情况，以达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新的目的，这就是刑罚个别化原则。该原则关注的是犯罪人的人身危险性和刑罚的预防功能，强调对不同的犯罪人适用不同刑罚，‘对症下药’地进行犯罪人改造和犯罪预防。”{17}这样的表述清楚地说明，为了实现刑罚个别化，不必做到量刑平衡、量刑均衡，所谓“不能以量刑均衡抹杀对特定犯罪人量刑的特殊性”，就清楚地说明了这一点。既然量刑平衡应当让步于刑罚个别化，它就不是一个量刑原则。换言之，为了实现某种正当目的而可以违反的“原则”，就根本不是原则。
第五，退一步说，即使量刑需要考虑一般预防的必要性大小，各地对同一犯罪的一般预防的必要性大小也不相同。反过来说，不同地区对相同或者相似犯罪的量刑存在一定区别，并不是异常现象，更不能认为这种现象“破坏了法制的统一性”。正如德国学者所言：“现在，人们已经不再看重地区间在量刑严厉程度上的差异。造成这种差异的原因部分与下列因素有关，即相同的犯罪行为在不同的法院管辖区域发生的频率并不相同，因此可以用一般预防的观念解释量刑实践中存在的差异。”[13]本文虽然主张量刑时不得为了实现一般预防而增加预防刑，但主张在一般预防的必要性较小时应当从宽量刑。所以，不同地区发生的犯罪，一般预防的必要性大小不同，必然影响量刑。例如，在道路通畅的地区，多发生“飞车抢夺”案件，一般预防的必要性大；但在像北京城区这种交通堵塞的地方，基本上不会发生“飞车抢夺”案件，一般预防的必要性小。所以，要求在全国范围对“飞车抢夺”案件实现量刑统一化、标准化，明显不合适。这种做法所实现的是机械化的正义，而不是活生生的正义。这种做法既没有充分考虑责任刑的根据，也没有考虑预防刑的根据。更为重要的是，我国地域辽阔，人口众多，各地发展不平衡，这会合理地影响不同地区的法官对所谓相同案件的罪行轻重评价，因而必然造成量刑上的差异。
名副其实的法官[14]“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音，这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”{21}但是，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”{22}，而不只是隐藏在某种规则中。法官对刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。美国的著名法官卡多佐指出，“我们必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后者在很多时候都不能拘泥于文字。”{23}因为“法官逐个案件地思考，重点聚集在具体案件的特定事实，以尊重法律的完整性的方式在为做出判决所必须的最低限定内运用抽象力。”{24}可是，要求在全国实现量刑平衡的做法，严重妨碍了个别正义的实现。
总之，就责任刑而言，各地发生的所谓相同案件，并不意味着罪行轻重程度也是相同的。因为各地的社会经济条件与治安形势等不同，必然导致法官对其罪行轻重程度评价不同。不同地区发生的所谓相同案件，一般预防必要性的大小也可能不相同。即使是在同一地区发生的所谓相同案件，也不意味着罪行轻重程度是相同的，因为在社会急速变化的时代，人们对今天发生的案件的评价，与对昨天发生的案件的评价，就可能不相同。同样，不管发生在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特殊预防必要性的大小是绝对不可能相同的。既然如此，就没有相同的案件。对量刑平衡的追求，必然对预防刑的裁量产生不利影响。刑罚的正当化根据是报应与预防，法官不能为了追求量刑平衡，而放弃对此地此时此案件的责任刑与预防刑的合理裁量，相反，必须根据此地此时此案件的责任程度与此被告人的特殊预防必要性大小，做出符合刑罚正当化根据的量刑判断。
三、预防刑裁量与罪行轻重
根据并合主义与责任主义原理，应当在确定了责任刑的点之后，再考虑影响预防刑的情节，进而确定预防刑。如果特殊预防必要性大，就在责任刑的点之下从重处罚；如果特殊预防必要性小，则在责任刑的点之下从宽处罚。例如，甲以暴力抢劫他人价值7000元的财物，并且致人轻伤。假定量刑起点为4年，根据抢劫的数额与致人轻伤的情节，将责任刑确定为6年，那么，在甲具有坦白、悔罪、退赃等减少预防刑的情节时，就必须在3年以上6年以下的幅度内从宽处罚。再如，乙出于报复动机故意杀害2人，假定其责任刑是死刑立即执行，但乙具有坦白、悔罪等减少预防刑的情节，就必须从宽处罚，宣告刑不得为死刑立即执行。由此可见，不管罪行与责任刑的轻重，只要被告人具有减少预防刑的情节，就必须从宽处罚。
但是，在这方面，我国的量刑实践却存在明显的疑问。例如，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度”。“对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”再如，最高人民法院2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出：“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”又如，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”。“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”理论界也有学者提出：“‘赔钱减刑’的适用范围有限，不能扩展到所有案件。从性质上，它只适用于有被害人的案件，但即使是这类案件，也并非都可适用。原则上，它不宜在行为残忍、社会影响特别恶劣的案件中适用。可确立这样一种标准，即综合罪行的性质与情节，只有具备一定可减轻性的案件才能适用‘赔钱减刑’。”{25}言下之意，被告人事后赔偿损失这一表明预防必要性减少的情节，只适用于罪行较轻的案件。
上述规定与观点的共同点是，如果罪行严重（如犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重），即使被告人具有减少预防刑的情节，不管是法定情节还是酌定情节，都不得从宽处罚或者必须严格限制从宽处罚情节的适用。按照上述规定与观点，前述甲虽然具有坦白、悔罪、退赃等减少预防刑的情节，但由于其实施了抢劫罪，也必须“从严掌握”；乙虽然具有坦白、悔罪等减少预防刑的情节，但由于其罪行严重（杀害2人），也必须判处死刑立即执行。
上述观念也在司法实践中得到了贯彻，许多判决严格控制减少预防刑的情节在重罪中的适用。例如，某判决指出：“被告人叶某受贿数额特别巨大，其中部分系索贿，且绝大部分赃款未能追回，情节特别严重，应依法严惩。虽然其案发后主动交代了有关部门尚不掌握的小部分受贿事实，配合办案机关追缴赃款，认罪、悔罪，但根据其受贿的数额和情节，不足以对其从宽处理……判决如下：一、被告人叶某犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产……”。[15]据此，如果情节特别严重，坦白、认罪、悔罪等减少预防刑的情节，就不能发挥作用。从笔者收集的资料来看，只要被告人故意导致二人死亡，即使事后投案自首，也会判处死刑立即执行{26}。再如，某判决指出：“虽然周某某犯罪后迫于压力向公安机关投案，有自首情节，但周某某盗窃汽车，不计后果，明知公安机关和社会公众急切寻找失盗车辆和婴儿，为避免犯罪行为败露，对襁褓之中两个月的婴儿先用手掐颈，后又用布条勒颈，直致婴儿死亡，然后抛尸荒野雪地，其故意杀人态度坚决，毫无人性，手段残忍，主观恶性极深，罪行极其严重，社会危害性极大，不足以对其从轻处罚。”{27}据此，自首对于特别严重犯罪的量刑不起任何作用。
但是，这样的做法并不妥当。
首先，虽然宣告刑的确定需要最终的综合判断，但是，根据并合主义原理，必须区分罪行轻重与特殊预防必要性大小两个方面：对于罪行的轻重，只能根据影响责任刑的情节进行判断；对于特殊预防必要性的大小，只能根据影响预防刑的情节进行判断。前者不能直接决定后者，后者也不可能直接决定前者。不能因为罪行重，就认为特殊预防必要性大；也不能因为特殊预防必要性大，便断定罪行重。可是，司法实践的做法，则使责任刑直接影响预防刑，显然不合适。
其次，不管是法定的减少预防刑的情节，还是酌定的减少预防刑的情节，对任何被告人的量刑都必须起作用。这是因为，不论罪行轻重如何，只要被告人具备减少预防刑的情节，就表明其特殊预防必要性小，因而应当从宽处罚。例如，刑法关于自首的法律后果，有“犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，但这绝不意味着犯罪严重的自首，就可以不从轻或者减轻处罚。刑法对一般立功与重大立功规定了不同的法律效果，该法律效果适用于所有的犯罪，而不是说对于罪行严重的犯罪就可以不从宽处罚。可是，司法实践的做法，导致坦白、自首、认罪、悔罪等减少预防刑的情节，仅适用于罪行较轻与罪行中等的犯罪，而不能适用于罪行严重与罪行特别严重的犯罪。这不仅人为地限制了酌定的减少预防刑情节的适用范围，而且不当限制了法定的减少预防刑情节的适用范围。这种没有理由的限制对被告人产生了明显不利的后果，有悖刑法的自由保障机能。
再次，司法实践的上述做法，实际上是心中设定了更高的法定刑。例如，在前述叶某判决中，法官可能存在这样的思维：叶某的受贿罪行远远超出了判处死刑的标准，应当判处比死刑更重的法定刑，虽然叶某具有认罪、悔罪等情节，但还是必须判处死刑。可是，刑法中并不存在比死刑更重的法定刑，所以，这样的观念实际上违反了罪刑法定原则。最后，司法实践的上述做法，导致重罪与轻罪的刑罚的正当化根据不同。亦即，就轻罪而言，既要考虑罪行较轻的事实，也要考虑减少预防刑的情节，因而刑罚的正当化根据是报应与预防。但是，就重罪而言，只考虑罪行较重的事实，而不考虑减少预防刑的情节，因而刑罚的正当化根据就只有报应。换言之，司法实践的上述做法是，对轻罪既考虑罪刑均衡也注重刑罚个别化，而对重罪就只考虑罪刑均衡却不注重刑罚个别化。可是，轻罪与重罪的刑罚的正当化根据应当是相同的，绝对不可能对轻罪与重罪的刑罚分别采取不同的正当化根据。由上可见，在被告人具有“可以型”减少预防刑的情节时，根据罪行轻重决定是否从宽处罚的做法，或者说使自首、坦白、认罪、悔罪等减少预防刑的情节只适用于轻罪的做法，并不可取。司法实践中之所以存在这种做法，一个重要原因是没有以刑罚的正当化根据为指导，没有明确真正的“量刑基准”概念的含义，没有区分责任刑与预防刑，导致二者的混合判断。法官必须以并合主义观念为指导，而且特别要意识到，只能在责任刑之下考虑预防犯罪的目的，减少预防刑的情节适用于所有犯罪，而不是只适用于轻罪。
五、预防刑裁量与情节类型
量刑只能以过去的事实为根据判断犯罪人将来再次犯罪的危险性大小，所以，对影响预防刑的情节的判断，实际上也是对特殊预防必要性大小的判断。预防刑的裁量以特殊预防为目的，需要确定什么样的刑罚可能或者才能使被告人改善更生，属于对将来的预测；为了使预测尽可能准确，需要尽可能全面、广泛收集被告人的相关情节。既要收集法定情节，也要收集酌定情节；既要收集案中情节，也要收集案外情节；既要收集与行为责任相关联的情节，也要收集与行为责任没有直接关联但确实能表明行为人再犯罪危险性大小的情节；既要收集不利于被告人的从重情节，也要收集有利于被告人的从宽情节。无论如何，必须以影响预防刑的情节为根据，以特殊预防为目的，判断被告人再犯罪危险性的大小，合理裁量预防刑。
一般来说，预防刑的裁量难度大于责任刑的裁量难度。这是因为，影响责任刑的情节相对固定，而影响预防刑的情节相当宽泛；裁量责任刑是对过去的犯罪事实的回顾，具有报应的标准，而裁量预防刑是对犯罪人将来再社会化的预测，并且没有具体的标准。从量刑情节方面来说，正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节的关系，以及类型性的情节与非类型性情节的关系，是裁量预防刑的关键。
（一）影响责任刑的情节与影响预防刑的情节
如前所述，与报应相对应的是报应刑或者责任刑，与预防目的相对应的是预防刑；前者由影响责任刑的情节决定，后者由影响预防刑的情节决定。所以，必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。由于责任刑的裁量在前，预防刑的裁量在后，所以，量刑以正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系为前提。
更为重要的是，根据责任主义的原理，对预防刑的裁量不得超出责任刑的限度。亦即，影响责任刑的情节是确定责任刑的根据；在确定责任刑时，不得考虑预防的必要性大小；一旦确定了责任刑，影响预防刑的情节就只能在责任刑的点之下起作用。因此，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节不能等量齐观，既不可能综合判断，也不可能相互抵消。例如，故意致人重伤的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。甲将被害人踢成重伤，假定责任刑为5年有期徒刑，在没有减轻处罚情节的情况下，便形成了3年以上5年以下的选择空间。在这种情况下，即使考虑到累犯应当从重处罚，也只能在此空间内选择刑罚，即所选择的刑罚不得超过5年有期徒刑。这是责任主义原理决定的。但是，在处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节关系的问题上，我国刑法理论与司法实践存在明显的疑问。
李洁教授将多种量刑情节并存时刑罚的适用分为三种情形：第一是同向趋轻情节并存时的适用。“同向趋轻情节，是指多个情节量刑的方向均为从宽，如自首与从犯即属之。在这种情况下……其适用的顺序应该是先减轻，再从轻，即在减轻后所可能裁量刑罚的基础上，再从轻处罚。”第二是同向趋重情节并存时的适用。“同向趋重情节，是指多个法定情节在量刑方向上均为从重的情况。例如，武装掩护走私又构成累犯的即属此类。”对此，不能合并升格为加重。第三是逆向冲突情节并存时的适用。“逆向冲突情节，是指多个法定情节在量刑方向上不同的情况……应按先从严，再从宽的顺序适用。”{28}但是，这种观点值得商榷。
首先，上述观点似乎并没有明确区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。例如，从犯是减少责任刑的情节，而自首是减少预防刑的情节；武装掩护走私是增加责任刑的情节，累犯是增加预防刑的情节。按照并合主义的原理，首先应当通过考虑影响责任刑的情节裁量责任刑，然后再考虑影响预防刑的情节。单纯地按照先从严或者先从宽的方法得出的量刑结论，不可能具有刑罚的正当化根据。
其次，当被告人在预防刑方面仅有同向从重情节或者仅有同向从宽情节时，先后适用顺序或许不是重要问题；关键是要通过综合考虑各种预防刑的情节，判断被告人特殊预防必要性的大小。[16]在被告人具有多个逆向量刑情节时，选择适用顺序或许是一个问题。以影响预防刑的情节为例，被告人犯罪后投案自首，同时也是累犯。本书主张，在确定了责任刑的点之后，在裁量预防刑时先适用从重情节，再适用从宽情节。因为在这种情况下，意味着先在责任刑的点之下，确定了可能判处的最高刑，从而使从宽情节具有充分适用的余地。不过，即便如此，法官也需要综合考虑，正确判断被告人特殊预防必要性的大小。简单地抵消逆向情节，虽然相对容易，但不一定符合刑罚目的。《量刑指导意见》之所以采取“同向相加、逆向相减”的方法调节刑罚，是因为《量刑指导意见》规定了主要情节对基准刑的调节比例。但是，这种比例不可能与具体被告人的特殊预防必要性大小完全对应，所以，不可避免需要综合判断。但这里的综合判断，并不是指将影响责任刑的情节与影响预防刑的情节进行综合判断，而是指在裁量责任刑时，需要对影响责任刑的情节进行综合判断；在确定责任刑的点之后，需要对影响预防刑的情节进行综合判断。
司法实践通常很在意各种情节适用的先后顺序，而没有注重情节性质的区分，也没有将预防刑的考量置于责任刑之后，导致量刑步骤与量刑结论出现偏差。例如，被告人王某曾因犯奸淫幼女罪于1994年被判处有期徒刑3年，因犯招摇撞骗罪于1999年被判处有期徒刑1年，因犯绑架罪、强制猥亵妇女罪于2001年被判处有期徒刑12年，2011年8月刑满释放。2012年8月21日，王某假借李某的名义，诱骗被害人高某到王某家中居住，后王某于8月25日晚8时许，对高某实施诱骗并强行与其发生性关系。9月1日，王某再次假借李某的名义将高某诱骗至家中，9月2日晚王某欲再次强行与高某发生性关系，遭到高某的反抗而未能得逞，王某用皮带将其打伤（轻微伤）。对王某的量刑存在三种不同观点：第一种观点认为，被告人既有犯罪未遂的从宽处罚情节，也有构成累犯的从严处罚情节，应按照法定量刑情节的量刑规定确定其宣告刑，然后进行相减，确定其刑期。被告人实施两次强奸，一次既遂，一次未遂，未遂犯应比照既遂犯从轻、减轻处罚，被告人又系累犯应从严处罚，累犯从严和未遂从宽的法定量刑情节相扣抵，按照一个正常的强奸既遂犯的量刑即可。第二种观点认为，法院在运用量刑规范对法定量刑情节进行量刑的时候，应根据不同的犯罪对象对社会造成的社会危害性及其本人的人身危险性进行综合考量，贯彻宽严相济的刑事政策，根据本案具体案情，应首先考虑从重处罚情节，在体现从轻精神的同时正确量刑。第三种观点认为，如果从宽情节的程度大于从严情节的程度，应对全案进行从宽处理，应从轻、减轻或免除处罚；如果从严情节的程度大于从宽情节的程度，应对全案进行从严处理，则从重处罚；若二者的程度相当，则既不应从严，也不应从宽，按照同类案件正常适用刑罚。本案被告人构成累犯，且构成累犯的基础犯罪系重刑，还在此之前犯下三宗刑事案件，又两次对本案被害人进行强奸，尽管一次未遂，显然不足以给予减轻处罚，从宽处罚的程度明显小于从严处罚的程度，全案应从严处罚{29}。
其实，上述三种观点都存在没有区分情节性质的缺陷。首先，如果对王某的两次强奸行为只认定为一罪，那么，就必须以第一次强奸既遂作为责任刑的量刑起点。另一次强奸未遂就不是从宽情节，而是在量刑起点基础上增加责任刑的情节。只有对王某的两次强奸行为分别认定为同种数罪时，未遂才是减少第二个强奸罪的责任刑的情节。显然，上述观点并没有注意到未遂情节的作用。换言之，在本案中，由于仅认定为强奸一罪，第二次强奸未遂就根本不是从宽处罚的情节，而是以第一次强奸既遂作为责任刑的量刑起点后，增加责任刑的情节。其次，累犯是增加预防刑的情节，在确定了责任刑之后，对于累犯必须在责任刑的点之下从重处罚。
此外需要说明的是，在逆向情节中包含了“可以”与“应当”两种不同情形时，如被告人具有法定的“可以”从轻、减轻或者免除处罚的情节，同时具有“应当”从重处罚的情节时，不能简单地认为“应当”型情节优先，更不能只考虑“应当”型情节，而忽视“可以”型情节。正确的做法是，在区分了情节性质的前提下，充分考虑具体个案各种情节的实际作用，不能简单地按照“应当”型情节决定预防刑。例如，在被告人具有“可以”减轻或者免除处罚的情节，同时具有“应当”从重处罚的情节时，最终所确定的刑罚完全可能是减轻处罚或者免除处罚。这是因为，“可以型情节一旦确定要予以适用，即与应当型情节具有同样效力”{30}。总之，只有明确区分各种情节的性质，并在责任刑之下，既分析各种影响预防刑的情节所起的作用，又综合判断被告人特殊预防必要性的大小，才能使预防刑的裁量合理化。
（二）类型性的情节与非类型性情节
影响预防刑的情节十分宽泛，但是，只有一部分被类型化。其中，有的被刑法条文类型化（如自首、立功、坦白），有的被司法解释类型化（如退赃、退赔、当庭自愿认罪等）。但是，除此之外，还有大量没有被类型化，但的确能够表明犯罪人特殊预防必要性大小的情节。例如，虽然不完全符合自首的条件，但的确有自动投案行为；再如，虽然未能退赔，但被告人为此做出了真挚的努力；又如，被害人虽然有过错，但过错又不明显；如此等等。正是由于没有类型化的情节也能表明被告人特殊预防必要性的大小，所以，法官在裁量预防刑时，既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节。但是在这一方面，我国的量刑实践还存在明显的缺陷。
例如，某判决书指出：“上诉人杨某某上诉及其辩护人关于被害人有过错的理由及意见，经查，被害人因打台球付费问题与其发生争执，继而打斗，双方均有责任，被害人尚不构成刑法意义上的过错。关于自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某某主动到案后，并未如实供述故意伤害犯罪事实，其行为依法不能认定为自首。关于监视居住计算有误的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的情况说明证实，对杨某某在指定居所监视居住仅有40日，虽然没有提前解除监视居住的强制措施，但未在指定居所执行，依法不能折抵刑期。关于其对被害人主动补偿，原判量刑重的理由及意见，经查，原审法院对其补偿被害人的事实已予认定，并作为酌定从轻量刑之情节，本案因被害人头部受重伤，完全丧失劳动能力，智力严重减退，语言功能严重受损，不能进行有效语言交流，生活不能自理，记忆力大部分丧失，其精神伤残程度属重度Ⅱ级伤残，给被害人造成了特别严重的伤害后果和特别重大的经济损失，其补偿部分不足以成为对其从宽处罚的理由。故上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。”[17]这样的判决，显然只是考虑了类型化的情节，而没有将非类型化的情节置于应有的地位，导致对原本能够适用从宽处罚的案件，没有适用从宽处罚。
首先，既然被害人在犯罪起因上具有责任，即使是部分责任乃至小部分责任，也能影响对被告人犯罪动机的评价，进而对减少责任刑起作用。事实上，只要被害人有过错，不管是严重过错还是轻微过错，都可能对量刑产生影响。以被害人的过错“尚不构成刑法意义上的过错”为由，而不予考虑，明显不当。况且，所谓“刑法意义上的过错”原本就没有明确的外延与具体的判断标准。
其次，既然被告人主动到案，即使并未如实供述故意伤害的事实，也减轻了司法机关的负担，或者也能同时说明被告人的特殊预防必要性减少。虽然不能认定为自首，但也不至于对量刑不产生任何影响。
最后，既然认定被告人对被害人进行主动补偿，为什么就不足以成为对其从宽处罚的理由？主动补偿的事实，能够反映出被告人的认罪、悔罪态度，是裁量预防刑时必须考虑的重要情节。法官应当意识到，不管是类型化的情节，还是非类型化的情节，都有程度的不同。例如，同样是坦白或者认罪，但是坦白或认罪的时间不同，对量刑就会产生不同的影响。“在美国，认罪甚至导致诉辩交易的启动，犯罪嫌疑人因为认罪甚至可以获得免诉、免刑的待遇。认罪的时间也对量刑有重要的影响。例如，在爱尔兰蒂尔南一案中，被告人蒂尔南与另一个人轮奸和殴打受害人，并逼其进行变态性行为。案发后，被告人即承认有罪，一审法院判处其二十一年监禁，被告人认为刑罚太重，理由是法院没有考虑其在案发伊始就认罪这个事实。爱尔兰最高法院认为被告人及早认罪具有十分重要的意义，对此量刑时必须予以考虑。但是早认罪对量刑有多大的影响，那还要看每个案件的具体情况。对于本案，最高法院认为及早认罪解除了受害人举证的负担，尤其是免除了受害人被迫出庭作证，故被告人刑期由二十一年减为十七年。”{31}
法官在量刑时应当合理行使自由裁量权，不能期待所有情节都由刑法明文规定。[18]刑法不可能将所有量刑情节法定化，不可能对各种量刑情节的裁量制定具体规则，不可能对各种量刑情节的作用予以数学式的量化。“即便能够制定规则，裁量往往也是更优的。没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况。证成裁量正义的理由通常是个别化正义的需要。”“在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义。我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量方能实现个别化正义目标。”{32}法官的判决，不只是要实现刑法规定的抽象制度，还要实现一位真正的法官的正义感觉。法官的裁量，不能只是机械地套用刑法的一般性规定，更要考虑一般性规定背后的实质根据与理由。预防刑的裁量特别需要法官明确刑罚的正当化根据，全面掌握非类型化的情节，以此为基础正确判断被告人特殊预防必要性的大小，从而实现刑罚目的。
【注释】 作者简介：张明楷（1959-），男，湖北仙桃人，清华大学法学院教授，博士生导师。
[1]参见：松原芳博.刑法总论[M].日本评论社，2013：2-5.
[2]参见：（2014）徐刑终字第00062号。
[3]参见：（2014）赣刑一终字第36号。
[4]参见：（2014）乐刑终字第34号。公诉机关的抗诉意见也指出：“黄某某犯数罪，人身危险性和社会危险性较大，不符合无再犯罪危险的缓刑条件。”
[5]参见：（2014）绍越刑初字第639号。
[6]参见：（2014）石惠刑初字第62号。
[7]参见：邱兴隆，许章润.刑罚学[M].北京：群众出版社，1998：259；王勇.定罪导论[M].北京：中国人民大学出版社，1990：83.陈兴良教授认为，人身危险性不仅包括再犯罪可能性，而且包括初犯可能性。（参见：陈兴良.论人身危险性及其刑法意义[J].法学研究，1993，（2）：36.）但是，当人们说量刑应当考虑人身危险性时，是针对特定的犯罪人而言。在此意义说，只能是指再犯可能性。如果认为量刑必须考虑一般预防，那么，也可以认为人身危险性包括初犯危险性。但是，人身危险性的概念只能针对特定人而言，故本文仅在再犯可能性意义上使用人身危险性概念。
[8]如果认为主观恶性是指有责性或者非难可能性，则完全没有必要使用主观恶性这个概念。
[9]参见：Vgl., Hans-Jugen Bruns，Strafzumessungsrecht，2.Aufl., Heymann 1974，S.326.
[10]参见：Arthur Kaufmann.转换期の刑法哲学[M].上田健二监，译.东京：成文堂，1993：263；张明楷.死刑的废止不需要终身刑替代[J].法学研究，2008，（2）：79以下.
[11]例如，黄某在公共汽车上意外盗得他人价值90余万元的玉石后，颠簸千里退还玉石。法官认为，黄某对盗窃对象产生的价值认识上的错误部分不应计入盗窃数额之内，于是判处其有期徒刑7个月，缓刑1年。获得轻判的黄某当场痛哭，他说：“以为自己会被判个十多年，没想到法官愿意再给我重新做人的机会。”显然，轻判没有让黄某陷入无望的深渊，而是让黄某站在重新做人的新起点。（参见：林劲标，杨虹.善良的心是最好的法律[N].人民法院报，2014-01-27（3）；林劲标.法律不止于惩恶[N].人民法院报，2014-06-05（2）.）
[12]绝对的均衡（也称基数的均衡性，cardinal proportionality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与甲罪的罪行相均衡；相对的均衡（也称序数的均衡性，ordinal proportionality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡。（参见：Von Hirsch.Sensure and Sanctions[M].Oxford university press，1993：18-19.）
[13]参见：H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgenmeiner Teil，5.Aufl., Duncker ＆ Humblot 1996，S.875.
[14]量刑是由法官做出的，其中不可避免存在价值判断，可是，法官的生活阅历、价值取向、判案经验、阅读范围、亲属关系等都不同，因此必然影响量刑。日本学者森武夫指出：“律师出身的审判官，检察官出身的审判官，学者出身的审判官，有着质的差别。”我国虽然基本上没有律师出身的审判官与学者出身的审判官，但有从各行各业进入法院的审判官，或者说有形形色色的法官。
[15]参见：（2012）雅刑初字第21号。
[16]当被告人在责任刑方面仅有同向从重情节或者仅有同向从宽情节时，也是如此。
[17]参见：（2014）郑刑一终字第212号。
[18]法官们总是希望酌定情节法定化。例如，有的法官希望将“事后的积极补救行为”、“被害人过错”、“被害人（或其近亲属）谅解”、“介入情况下的因果关系的影响”规定为法定情节。（参见：祁若冰.几种酌定情节法定化思考[N].人民法院报，2012-11-07（06）.）
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来源：《现代法学》2015年第1期