摘要: 国务院制定行政法规或者发布决定设定、取消和调整行政许可，是行政许可主要设定主体。国务院设定行政许可权被滥用，设定行政许可程序、内容不规范，设定行政许可具有随意性。国务院将非行政许可审批、核准等措施排除在行政许可之外，规避了《行政许可法》约束。国务院设定行政许可的实践妨碍了《行政许可法》实施，增加了行政审批制度改革的难度。

关键词: 行政许可；行政许可设定；行政审批制度改革；国务院

《行政许可法》第14条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该《决定》对法律、行政法规以外的规范性文件设定的500项行政许可予以保留并设定行政许可。《行政许可法》生效之后，国务院通过制定和修改行政法规设定或者取消了部分行政许可事项。国务院及办公厅相继发布取消、调整、下放行政许可权规范性文件，取消和调整了部分行政许可。《行政许可法》颁布后，国务院成为我国行政许可最主要设定主体。^[1]

对国务院设定行政许可的实践，学术界存在大量批评。有学者认为，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的500项行政许可存在数量庞大、个别主体不规范以及没有及时转化为法律、行政法规所设定的常规性行政许可等问题。^[2]由于非行政许可审批项目不受《行政许可法》调整，存在管理不规范、随意性大的问题。^[3]还有学者认为，部分本来属于行政许可的审批项目被纳入非行政许可审批项目范围保留下来，规避了《行政许可法》的约束。以《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》[国办发[2004]62号]保留的非行政许可审批项目目录为例，对该目录稍作分析便知，有一些项目显然不是非行政许可审批项目，而是地地道道的行政许可项目。^[4]

《行政许可法》生效已逾10年，虽然国务院及办公厅多次开展取消、调整和下放行政许可权工作，省、自治区、直辖市人民政府也普遍开展了行政审批制度改革，我国仍然存在行政审批项目过多和设定不规范问题，还存在将核准、备案等排除在行政许可之外以规避《行政许可法》约束等问题。存在这些问题，与国务院设定行政许可不规范有很大关系。因此，分析国务院设定行政许可实践，研究国务院设定行政许可行为对《行政许可法》实施的影响及对我国建立现代国家治理体系的影响，将有利于我国行政审批制度改革和行政许可设定制度的完善。

一、国务院设定行政许可的实践

行政许可设定包括创设、变更和取消行政许可事项等活动，内容涉及行政许可实施机关及行政许可的条件、程序、期限等。

（一）国务院设定行政许可的历程

《行政许可法》颁布前，法律、行政法规、规章及其他规范性文件都设定行政许可，其中，国务院部委通过规章及其他规范性文件大量设定行政许可，国务院部委是行政许可主要设定主体。《行政许可法》取消了国务院部委行政许可设定权，并对省级人民政府设定行政许可进行了严格限制。在此背景下，国务院加大了设定行政许可力度，通过行政法规、决定及其他规范性文件形式，不断设定、取消和调整行政许可，实践表明，国务院已成为行政许可主要设定主体。

2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)，共设定了500项行政许可。该决定仅规定了行政许可项目名称和实施机关，未规定实施行政许可的条件，而是授权国务院有关部门对实施行政许可的条件作出具体规定。2009年1月29日，国务院发布《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》（国务院令第548号），对《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中第12项、第373项和第374项行政许可项目作出修改。

2004年7月16日，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，将企业不使用政府投资建设的项目由审批制改为核准制，并发布《政府核准的投资项目目录》[2004年本]，将100余个投资项目纳入政府核准投资项目，实行核准制。按照《行政许可法》规定，这些核准多数是行政许可。

2004年8月2日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》[国办发[2004]62号]，决定保留211项非行政许可审批项目。在这211项非行政许可审批项目中，大量项目是针对公民、法人或者其他组织作出行为需要行政机关许可事项，属于行政许可，如教育部承担的“高等学校赴境外设立教育机构[含合作]及采取其他形式实施学历教育审批”就属行政许可。

《行政许可法》颁布之后，国务院共计发布行政法规和规范性文件1176部，2004年7月1日《行政许可法》生效后到2014年8月26日止，国务院发布行政法规和规范性文件1019部。^[5]这些规范性文件部分属于行政法规，设定了行政许可。例如国务院发布的《农业保险条例》和《征信业管理条例》等行政法规，设立了保险机构经营农业保险业务审批和设立经营个人征信业务征信机构批准等行政许可。

在保留、新设行政许可的同时，国务院也在不断取消和调整行政许可项目。《行政许可法》颁布之前。国务院于2000年11月1日发布《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号），于2003年2月27日发布《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5号），共取消1185项行政审批项目。《行政许可法》颁布之后，国务院于2004年5月19日发布《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号），2007年10月9日发布《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2007]33号），2010年7月4日发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发[2010]21号），2012年9月23日发布《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2012]52号），2013年5月15日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]19号），2013年7月13日发布《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]27号），2013年11月8日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2013]44号），2014年1月28日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2014]5号），2014年7月22日发布《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]27号），上述决定大量减少了行政许可项目。

为了控制行政许可设定，国务院于2013年9月19日发布《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发[2013]39号），提出严格控制新设行政许可，切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增，明确今后起草法律草案、行政法规草案一般不新设行政许可，确需新设的，必须严格遵守《行政许可法》的规定，严格设定标准。2014年4月14日，国务院发布《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》（国发[2014]16号），将行政审批事项分为面向公民、法人或其他组织的审批事项和面向地方政府等方面的审批事项，将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。

（二）国务院设定行政许可的方式

按照《行政许可法》第12条规定，国务院设定行政许可有两种方式：一是制定行政法规设定行政许可；二是发布决定设定行政许可。但在行政许可设定实践中，国务院设定行政许可的方式增加为制定行政法规、发布决定、发布其他规范性文件等方式。

行政许可是对一般禁止的解除，涉及对公民、法人及其他组织权利的限制，设定行政许可是一种立法行为。国务院发布的决定不属于行政法规，属于其他行政规范性文件，其在制定程序和法律效力上都与行政法规存在区别，国务院具有普遍约束力的决定原则上不应当设定行政许可。考虑到我国现阶段的实际情况，在社会公共管理的某些领域，立法的条件和时机尚不成熟，但又需要实施必要的行政管理。在有些情况下，也需要国务院采取临时性的行政许可措施。因此，国务院采用发布决定的方式设定行政许可是必要的。^[6]考虑现实需要，《行政许可法》赋予国务院决定设定行政许可的权力。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了500项行政许可，国务院决定设定的行政许可数量超过法律和行政法规设定的行政许可数量，因此，国务院决定成为我国行政许可主要设定方式。

除行政法规和国务院决定外，国务院发布的其他规范性文件也设定了行政许可。如《国务院关于投资体制改革的决定》列举了《政府核准的投资项目目录（2004年本）》，这些项目涉及农林、机械、能源等领域，举办这些项目需要经过国务院、国务院投资主管部门、地方政府等核准，如果未获得国务院确定的核准部门核准的，企业不能从事该项目生产经营。《政府核准的投资项目目录（2004年本）》列举的大量核准项目实际上属于行政许可。另外，国务院发布的取消和调整行政审批项目的决定也属于发布其他规范性文件的行为，这些决定取消了大量行政许可项目，也属于设定行政许可行为。

国务院办公厅在设定行政许可中也发挥了作用。《国务院办公厅关于进一步清理取消和调整行政审批项目的通知》，对清理和调整行政审批项目的原则和程序作出了规范，对行政许可的设定发挥了重要作用。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》保留了211项行政审批项目，在这些项目中，相当多的项目实际上是行政许可，也就是说，国务院办公厅实际上设定了行政许可。

国务院部委是国务院工作部门，《行政许可法》取消了国务院部委设定行政许可的权力，但国务院部门采用设定核准、备案等措施，实际上也设定了行政许可。^[7]

（三）国务院设定行政许可的内容

《行政许可法》颁布后，国务院设定行政许可包括新设、保留设定、变更和废除行政许可。

在未实行许可证制度领域，国务院新设立了一些许可。如2006年2月8日国务院发布《病原微生物实验室生物安全管理条例》，规定运输高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本，应当经省级以上人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门批准，即设定了高致病性病原微生物菌[毒]种或者样本运输行政许可。分析近年国务院设定行政许可的实践可以发现，国务院一般通过制定行政法规方式新设行政许可。从设定行政许可数量看，与保留设定行政许可相比，国务院新设行政许可的数量相对较少。

《行政许可法》取消部门规章及其他规范性文件的行政许可设定权，部门规章及其他规范性文件设定的行政许可在《行政许可法》生效之后均将无效，而其中部分行政许可又需要继续保留，短时间内通过制定法律、法规设定行政许可难度又很大，国务院保留设定行政许可就成为必然选择。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》保留设定500项行政许可，《国务院关于投资体制改革的决定》保留设定100余项核准。从数量上看，保留设定是国务院设定行政许可的主要形式。

变更行政许可事项也是国务院设定行政许可的内容。国务院先后11次调整和下放行政审批事项，这些决定都涉及行政许可变更。国务院变更行政许可主要涉及两个领域：一是变更行政许可实施机关，国务院将部分行政许可实施机关由国务院部委变更为省人民政府工作部门、设区市人民政府工作部门或者县人民政府工作部门，或者在国务院机构间调整，如国务院《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》将《证券法》规定首次公开发行股票（A股、B股）的实施机关由发展改革委调整为证监会；二是合并行政许可事项，如国务院《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》将21项同类行政许可事项合并为8项。从国务院变更行政许可的实践看，国务院变更的行政许可包括行政法规及国务院决定设定的行政许可，还包括法律设定的行政许可。

废除行政许可是国务院设定行政许可的重要内容，国务院11次取消、调整行政审批的决定都涉及废除行政许可。从国务院11次取消行政许可的决定来看，国务院废除的行政许可包括法律、行政法规、规章及其他规范性文件设定的行政许可。如国务院《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》就废除了《建筑法》设定的通信工程施工企业资格认证。

二、国务院设定行政许可存在的问题

国务院设定行政许可的实践表明，其不论是在设定权限限制、设定事项范围，还是在设定程序上，都存在较多问题。

（一）未遵循行政许可由法律设定原则

行政许可由于涉及对个人权利与自由的一种限制，因此，从合法性角度而言，必须对设定权予以限制，防止未得到法律授权的主体违法设定行政许可，干预个人权利与自由。对此，《行政许可法》作了非常严格、周密的规定，体现了其尽力保护个人权利不受侵犯的立法价值。^[8]

我国《行政处罚法》将限制人身自由的行政处罚纳入法律保留范畴，《行政强制法》将行政强制执行、限制人身自由和冻结存款及汇款的行政强制措施纳入法律保留范围，国务院无权设定。《行政许可法》并未明确规定哪些事项属于法律保留范围，有学者据此认为，《行政许可法》第14条的规定，没有单独列举必须由法律规定的事由，这实质上摒弃了法律保留原则，排除了法律保留的适用范围。因此，我国应当修改《行政许可法》，增加保留事项，明确一些行政许可只能由法律设定。^[9]

笔者认为，我国《行政许可法》明确了法律保留原则。《行政许可法》第14条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。该条的含义是，行政法规设定行政许可的范围应当是“尚未制定法律的”领域，在已制定法律领域，行政法规及国务院决定不能设定行政许可。如果法律已设定行政许可，国务院应当依据《行政许可法》第16条的规定，“在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”，而不能增设行政许可。因此，我国《行政许可法》确定的原则是，行政许可原则上由法律设定，这实际上是将整个行政许可设定纳入法律保留事项。只不过《行政许可法》规定法律保留原则的同时，规定了一种例外，这种例外就是在没有制定法律时，国务院行政法规及决定可以设定行政许可。

国务院设定行政许可的实践表明，国务院设定行政许可时，并未考虑某个领域是否已制定法律，在已制定法律领域和未制定法律领域都自行设定行政许可。如我国有《教育法》和《民办教育促进法》，在教育领域已经有法律，按照《行政许可法》规定，国务院不应当在这些领域再设定行政许可，但《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了举办国际教育展览审批、开办外籍人员子女学校审批、高等学校教授及副教授评审权审批、利用互联网实施远程学历教育的教育网校审批、自费出国留学中介服务机构资格认定等行政许可。

国务院不遵循行政许可由法律设定原则，其结果是国务院设定行政许可权不受限制，随意设定、取消或者废止行政许可。

（二）国务院决定设定行政许可权被滥用

《行政许可法》赋予国务院决定设定行政许可的权力，但要求符合“必要性”和“临时性”原则，而国务院通过决定设定行政许可的实践并不符合这两个原则。

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》保留并设定了500项行政许可，国务院在发布《决定》时指出：“由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。”依据该说明，该决定设定行政许可并不是基于行政管理需要，而是为了保留法律、行政法规以外的规范性文件设定的行政审批项目。2004年6月《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了500项行政许可，直至2009年1月国务院对其中部分事项进行局部修改之外，该500项行政许可中的大部分至今仍然以国务院决定设定的形式存在。^[10]这说明，国务院决定设定的行政许可也不具有临时性，而是长期实施的行政许可。

《行政许可法》第18条规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了500项行政许可，但并未规定实施这些许可的条件，而是授权国务院部门对实施许可的条件作出规定。这种授权方式并不符合《行政许可法》精神，《行政许可法》要求国务院设定行政许可时规定行政许可实施条件，行政许可的条件应由国务院规定。且《行政许可法》第17条规定，除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。规定行政许可条件，也属于设定行政许可的范畴，国务院授权部委规定行政许可实施条件，显然违反《行政许可法》第17条规定。另外，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的500项行政许可的实施机关主要是国务院部门，由国务院部门规定实施许可条件，实际上就是实施机关自行规定行政许可条件，属于自己为自己授权，容易导致行政许可权被滥用。而在实践中，国务院部门对《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的行政许可实施条件作出规定的也不多，国务院决定设定的大量行政许可缺乏实施条件，如该决定设定了“自费出国留学中介服务机构资格认定”行政许可，但教育部至今也没有规定实施该许可的条件，导致该许可难于实施。^[11]

（三）国务院设定行政许可程序不规范

《行政许可法》第19条规定：起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

国务院不论是通过行政法规设定行政许可，还是发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《国务院关于投资体制改革的决定》等设定行政许可，起草单位都没有广泛听取社会公众意见，也没有说明设定行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。国务院发布取消、调整或者下放行政审批项目的决定，也未充分听取社会公众意见，也未说明理由。

从国务院设定行政许可的实践可以看出，国务院设定行政许可往往在封闭环境中运行，设定程序并不公开和透明，社会公众与专家参与不多，导致设定的行政许可事项论证不充分。

（四）部分行政许可事项原本不应当设定

《行政许可法》第13条规定，行政相对人能够自主决定、通过市场机制或者社会自治能够解决的，可以不设行政许可。这一规定有利于发挥行政相对人及市场和社会的作用，实现逐渐放松管制的目的。

国务院设定行政许可的实践并未充分考虑《行政许可法》的这一规定，通过行政相对人自主决定、利用市场机制和社会自治能够解决的事项，被国务院设定了行政许可。如“自费出国留学中介服务机构”可以通过市场竞争确立其市场主体地位和资信，没有必要设定“自费出国留学中介服务机构资格认定”行政许可，但国务院对此设定了行政许可。这类许可妨碍了市场竞争，在一定程度上导致垄断和权力寻租。《行政许可法》生效后，国务院先后8次发布关于取消、调整和下放行政审批项目的决定，这些被取消和调整的项目多数是国务院在《行政许可法》颁布后设定的项目，国务院取消和调整行政审批项目的行为本身说明国务院原设定的行政许可事项无必要。

三、国务院设定行政许可实践的负面影响

国务院设定和调整部分行政许可项目，在《行政许可法》实施后保证了行政许可制度的延续，维护了市场和社会稳定。另外，国务院不断取消和调整行政审批项目，对于国家治理体系现代化也发挥了一定作用。但也要看到，国务院设定行政许可的实践也带来极大负面影响。

（一）妨碍《行政许可法》全面实施

《行政许可法》之所以没有授予国务院部门规章对行政许可的设定权，其原因就在于这类规章的执行性。即部门规章只能是以执行法律、国务院的行政法规、决定、命令为内容，它只能是细则性的，而不能是创设性的。^[12]国务院在进行行政审批制度改革时，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究的，主要的考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者系统设定和扩大权力。^[13]由此可见，《行政许可法》取消国务院部门规章设定行政许可权，不仅有合理性，也是国务院主张的。但在《行政许可法》生效前两天，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将原由国务院部委规章及其他规范性文件设定的行政许可予以保留，并设定为行政许可，实际上是将国务院部门规章及其他规范性文件设定的行政许可效力予以延续，这与《行政许可法》取消部门规章及其他规范性文件设定行政许可的精神相违背。

国务院在行政许可设定实践中，将非行政许可审批和核准排除在行政许可之外，缩小了行政许可法实施范围。行政许可与行政审批原本是相同含义的概念，都是行政机关准许行政相对人从事特定活动的行为。2002年8月23日，时任国务院法制办公室主任杨景宇在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上对《中华人民共和国行政许可法[草案]》所作说明就指出，行政许可[也就是通常所说的“行政审批”]，是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段。《行政许可法》第2条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《行政许可法》第3条规定：有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。也就是说，除行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项进行的审批之外，凡是公民、法人或者其他组织从事特定活动事前由行政机关审批的行为，都属于行政许可。^[14]但国务院在设定行政许可实践中，将原本属于行政许可的事项界定为非行政许可审批和核准等，将这些措施排除在《行政许可法》适用效力之外，其结果是妨碍《行政许可法》实施。《国务院关于投资体制改革的决定》将100余个投资项目纳入政府核准投资项目范畴，将准予行政相对人投资这些项目的行为称为核准，排除《行政许可法》对这些项目核准行为的适用。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》保留211项非行政许可审批项目，行政机关对这些项目的审批也不适用《行政许可法》。^[15]有学者就认为，在确定非行政许可审批的范围时，有可能为本来应该属于行政许可的审批项目变成为非行政许可审批项目留下机会。事实上，不管从中央还是地方的情况来看，都有为数不少的行政许可项目被纳入了非行政许可审批的范围，规避了《行政许可法》的约束。^[16]还有学者认为，从《行政许可法》的规定来看，决定中的审批制和核准制并没有实质的区别，两者均属于普通行政许可，只是在审批环节和程序上不同而已。决定离开《行政许可法》另行采用一套概念体系，无疑会增加实施《行政许可法》的不确定性。仅仅在412号令公布后不久，并且以比较笼统的形式规定众多的投资审批项目，可以说决定对《行政许可法》的实施构成了程序的冲击。^[17]

（二）增加行政审批制度改革的难度

实施《行政许可法》，国务院有两种方案可以选择：一是执行《行政许可法》关于行政许可设定的规定，修改或者废除与《行政许可法》不一致的行政法规及其他规范性文件，对于确需而又未设定的行政许可，提请全国人大及其常委会制定法律设定行政许可，或者自行制定行政法规或者发布决定设定行政许可。二是延续原来的行政审批制度，将国务院部门设定的行政许可通过决定方式予以保留并设定行政许可，对于没有及时设定行政许可而又须保留的审批行为，将其界定为非行政许可审批、核准、备案等行政行为，规避《行政许可法》适用。

选择第一种方案，修改或者新制定法律、行政法规的工作量相对较大：选择第二种方案，原行政审批制度得到较好延续，但这种方案的前提是不完全执行《行政许可法》。很明显，国务院选择了第二种方案，这种方案的负面影响是十分明显的。

作为国家最高行政机关的国务院，应当带头执行《行政许可法》，其通过设定行政许可规避《行政许可法》适用的做法，对法治政府建设的危害是十分严重的。在国务院示范下，国务院部委、地方人大及地方政府均通过制定部门规章、地方性法规及其他规范性文件设定非行政许可审批、核准、备案等措施，规避《行政许可法》对这些措施的适用，导致《行政许可法》未很好执行。

对于行政审批制度改革而言，国务院设定行政许可的实践阻碍了行政审批制度改革。应当说，国务院对行政审批制度改革是十分重视的，自2001年发布《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》开始，国务院发布了若干规范性文件和先后8次出台取消和调整行政审批项目的决定，推动行政审批制度改革，尽管这样，我国仍然存在审批项目过多等问题，国务院各部门及地方政府违法设定行政许可、增设行政许可条件以及以非行政许可审批、备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可仍然大量存在。^[18]

出现这种局面，与国务院设定行政许可的实践密切相关。首先，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》及《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》大量增设了行政许可项目。其次，国务院将非行政许可审批、核准、备案等排除在行政许可之外，导致国务院部门及地方政府大量设置非行政许可审批、核准、备案等措施，大大增加了行政审批项目的数量。目前，很多非行政许可审批、核准、备案等措施被上升为法律、行政法规、地方性法规或者规章，对它们的清理涉及修改法律规范性文件，这给我国行政审批制度改革带来极大困难。最后，国务院一边设定行政许可项目，一边取消行政审批项目，导致行政审批项目种类和数量混乱。如2004年发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》及《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，之后取消和调整行政审批项目的决定又针对这几个文件设定的行政审批项目进行调整，导致行政审批项目不稳定，上半年设定，说不定下年就被取消，给行政许可实施带来困难。

四、结语

上述分析表明，国务院设定行政许可的行为具有相当随意性。

首先，忽视《行政许可法》对行政许可设定的规定，也不考虑其他法律是否设定行政许可，国务院设定行政许可权未受到限制。

其次，随意设定和调整行政许可。2004年国务院发布决定设定了500项行政许可，随后又以取消或者调整行政审批的决定大量废除或者变更这些行政许可，这种做法说明国务院2004年保留设定的500项行政许可未经过充分论证。

再次，国务院未按照《行政许可法》规定程序设定行政许可。国务院设定行政许可并未公开征求意见或者举行听证会。

复次，国务院设定行政许可事项内容的随意性。设定行政许可事项包括行政许可事项本身、实施机关、实施条件、实施程序等内容，但国务院设定行政许可时，大多只规定了许可事项及实施机关，大多未规定实施条件及程序。

最后，国务院缩小了行政许可范围，将原本属于行政许可的措施认定为核准、审批、备案等行为，导致这些行为不受《行政许可法》规范。

国务院设定行政许可的实践不仅妨碍了《行政许可法》实施，也增加了我国行政审批制度改革的难度。我国今后推行行政审批制度改革，重点不在于取消和调整多少项行政审批事项，而在于彻底贯彻实施《行政许可法》，将国务院设定行政许可行为纳入《行政许可法》规范范畴。经过十余年的实施，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中设定的多数行政许可已被取消或者调整，部分行政许可项目已通过制定或者修改法律、行政法规确认，其余行政许可项目也可通过市场、社会自治等解决，无必要再保留行政许可项目。因此，建议适时废止《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。将原本属于行政许可的措施界定为非行政许可审批、核准、备案等，实际上缩小了行政许可范围，规避了《行政许可法》在这些领域的实施。我国需要重新界定行政许可的范围，凡是公民、法人或者其他组织的活动事前需要行政机关批准的，都应纳入行政许可的范围，受《行政许可法》约束。

注释:
[1]本文重点讨论2003年《行政许可法》颁布之后国务院设定行政许可的行为。虽然《行政许可法》未授予国务院办公厅设定行政许可的权力，但国务院办公厅在行政许可设定、取消、调整和下放中发挥了重要作用，本文一并讨论国务院办公厅设定行政许可行为。
[2]沈福俊：《国务院决定行政许可设定权：问题与规制》，载《社会科学》2012年第5期。[3]参见温家宝：《在全国深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议上的讲话》，新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-11/16/c_111169798.htm.(最后访问时间：2014年7月20日)。
[4]应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，载《学术前沿》2012年第5期。
[5]国务院发布的行政法规和规范性文件通过北大法宝《中国法律法规规章司法解释全库》检索所得(最后访问时间：2014年8月26日)。
[6]张世诚：《哪些主体可以设定行政许可行为？——〈行政许可法〉解读之四》，载《中国行政管理》2004年第4期。
[7]2014年4月14日国务院发布的《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批项目的通知》指出，一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。
[8]周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。
[9]梁桂青：《关于完善我国行政许可设定若干问题的思考》，载《学术论坛》2005年第8期。
[10]沈福俊：《国务院决定行政许可设定权：问题与规制》，载《社会科学》2012年第5期。[11]当然，也有不少部委规定了实施行政许可的条件，如建设部于2004年发布《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》，就《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所列涉及建设部职能的15项行政许可条件作出规定。
[12]沈福俊：《部门规章为什么没有行政许可设定权》，载《政治与法律》2005年第6期。
[13]张世诚：《哪些主体可以设定行政许可行为？》，载《山东政报》2004年第8期。
[14]事实上，《行政许可法》将对其直接管理事业单位的人事、财务、外事等事项的审批排除适用《行政许可法》，这一规定是值得讨论的。事业单位作为公务法人，在行政管理过程中，他是行政相对人，与行政机关之间是行政管辖法律关系，这种关系和行政机关与企业的关系并无区别，行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财务等事项，也应当纳入《行政许可法》规范范畴。
[15]《行政许可法》生效后，国务院将行政审批区分为行政许可和非行政许可审批，这种分类办法明显存在问题，导致大量原本属于行政许可的行为被纳入非行政许可审批而不适用《行政许可法》。对此问题，国务院正在逐渐调整，2014年4月14日，国务院发布《关于清理国务院部门非行政许可审批有关事项的通知》(国改[2014]16号)，该通知要求，取消非行政许可审批这一审批类别，将面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或者调整为政府内部审批事项。国务院通知认为原来将行政审批分为行政许可和非行政许可审批是不正确的，行政机关面向公民、法人或者其他组织的审批事项都属于行政许可，应受《行政许可法》规范。
[16]应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，载《学术前沿》2012年第5期。
[17]周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。
[18]见2013年9月19日国务院发布的《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]第39号)。

来源：《行政法学研究》2015年第1期