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无论是基于对过往民事立法的尊重还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典、制定总则，都无法绕过1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭《民法通则》的结构和内容，[1]也许就是很好的例证。《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在民法典的整体框架中，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法典总则编的基本制度。[2]因此，以民法通则》为基础制定民法典总则，[3]亦是势所必然。然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法典总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。 一、自然人制度 《民法通则》第二章“公民（自然人）”包括民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。《民法草案》总则编第二章“自然人”，放弃了“公民”的概念，同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”，这是可取的。但在其他方面，《民法草案》总则编仍基本延续着《民法通则》的规定。《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。 （一）胎儿的主体地位问题 在自然人问题上，《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定，《民法草案》总则编也未弥补。 《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生，且无关于胎儿权利能力的特别规定，这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。这种立法与我国实行计划生育的基本国策有关。[4]然而，保护胎儿权益是一个现实问题，法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的案件，无论是基于道义还是基于人权观念，都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。因止匕在司法实践中对胎儿权益给予保护早已成为共识。但是现行法对胎儿主体地位的不承认，导致司法实践中对胎儿权益的保护长期处于于法无据状态，更造成同案不同判的司法乱象。这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径，在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源，以统一胎儿权益保护的法律适用。例如，广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见》（粤高法发）[1996]15号）第38条通过对“被抚养人”的解释，将胎儿纳入“被抚养人”范畴，从而为因交通事故而受损害的胎儿提供保护；河南省高级人民法院1999年发布的《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》（豫高法[1999]第20号）第16条规定“未出生的胎儿，视为间接受害人”，从而将胎儿权益纳入保护范围；江苏省高级人民法院2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费”。虽然这些地方人民法院的司法指导意见给个别领域的保护胎儿权益提供了一定依据，但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题；并且，这些地方性的司法意见毕竟不是法律，甚至连司法解释都够不上，同时其与《民法通则》关于自然人权利能力的规定也存在严重的冲突。编纂民法典、制定总则，应当赋予胎儿（以将来出生为条件，视为出生）以主体地位，以弥补这一制度缺失。 （二）自然人权利能力的平等性与差异性问题 《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等”。《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。这一规定对于彰显人人平等的精神价值具有重要的意义。 从法的规范层面分析，如果不考虑自然人可能享有权利的范围，仅从权利能力的起始来看，这一规定是正确的，既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡，那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力，自然人的权利能力因而就是平等的。但是，如果从自然人可能享有权利的范围来看，这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。因为自然人可能享有权利的范围在现行法上还是存在一定差异的，并非绝对的“一律平等”。其表现如下：一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。《民法通则》第8条第2款中的“法律另有规定的除外”，意味着我国关于公民权利能力的规定并不完全适用于外国人和无国籍人。二是未成年人劳动权利能力的限制。为保护未成年人的身心健康和合法权益，各国法律都明文规定禁止雇用童工。《中华人民共和国劳动法》第15条就禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，成为对未满16周岁的未成年人劳动权利能力的限制。三是结婚权利能力的限制。依《中华人民共和国婚姻法》第6, 7条的规定，男女双方结婚须达到法定婚龄（男22周岁、女20周岁），且不属于患有医学上认为不应当结婚的疾病的自然人，如未达到法定婚龄或患有禁止结婚的疾病，其结婚之权利能力就受限制。四是公务人员商事权利能力的限制。早在19 84年，中共中央、国务院就发布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（中发[1984]27号）；2 005年通过的《中华人民共和国公务员法》第53条明确规定公务员不得“从事或者参与营利性活动”，第102条进而规定“公务员辞去公职或者退体的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内……不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”。 在民法上，自然人的权利能力以平等为原则，以限制为例外。由于对自然人权利能力加以限制，关系到人的自由和享有权利的范围，因此应以法律明文规定为必要。基于这一原则，民法典关于自然人权利能力平等性的规定，不应完全承袭：民法通则》第10条和《民法草案》总则编第11条的规定，而应改为：“自然人的权利能力平等，非依法律规定不得加以限制或剥夺”。 二、法人制度 《民法通则》第三章“法人”设四节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。《民法草案》总则编不设节，13个条文仅规定了法人的概念、条件、住所、各类法人的成立原则、法人的活动原则、法人机关及其意思表示和责任归属、法人的分离合并终止的原则，内容极为简略。与《民法通则》相比，《民法草案》总则编的可取之处仅在于两点：一是不再规定“联营”；二是对基金会法人和社会团体法人分别规定，解决了现行法上基金会与社会团体法人未作明确区分的问题。[5]在法人制度构建的主体方面，《民法草案》总则编并没有解决《民法通则》存在的其他问题。而且，由于《民法草案》的有关规定过于简略，规范性更差，因此与《民法通则》相比不是进步反而是退步了。 《民法通则》规定的法人制度有两个鲜明的特点：一是强调法人须“能够独立承担民事责任”，以此作为法人的必备条件；二是采取企业法人与非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）的分类，大部分内容却是对企业法人的规定。[6]这给团体人格的制度构建带来难题，法人制度重构也必须由此着手。 （一）法人独立承担责任问题 法人“能够独立承担民事责任”这一观念源自前苏俄民法学的法人理论。根据该理论，法人最重要的特征是独立财产和独立责任。所谓独立财产，是指法人的财产具有独立性，法人的财产与其成员的财产以及其他法人的财产是分立的；所谓独立责任，是指法人以自己的财产对法人的债务负责，其他人对此不负责任。[7]根据法人独立承担责任的理论，对于以成员为基础的法人，法人独立承担责任也就是成员的有限责任，对于法人来说是独立责任，对于成员来说则是有限责任。[8]这在1993年《中华人民共和国公司法》第3条第2, 3款上得到完整的表达。这给团体人格的立法带来难题。在大陆法系国家的传统中，民事主体只有自然人和法人，并无第三类民事主体。然而，按煦民法通则》所确立的法人制度，合伙企业、个人独资企业以及类似的其他团体，[9]虽然依法设立，能够以自己的名义参与民事活动，享有权利和承担义务（责任），但无法归属于法人。为了解决合伙企业等团体的主体资格问题，合同法等创设了“其他组织”概念，[10]学术界则发明了“非法人团体”或“非法人组织”的概念。[11]但是，“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”均不具有法律概念所必需的确定性，并不是科学的法律概念，将“其他组织”或“非法人团体”、“非法人组织”作为自然人、法人之外的第三类主体显然不符合科学立法和法典化的要求。在学者主持完成的民法典草案建议稿中，也有过构建非法人团体制度的尝试，但与法人制度比较，大多内容雷同，[12]在自然人、法人之外另行构建第三类主体制度的尝试并不成功。 一个众所周知的法学常识是，所谓民事主体，是指具有一定权利能力、能够以自己的名义享有权利和承担义务（责任）的“人”，因此只要是民事主体就一定具有相应的权利能力，否则就不是民事主体。这就意味着，合伙企业等“其他组织”，虽然不具有法人资格，但却能以自己的名义对外独立承担责任。[13]因此能否独立承担责任并不是法人与“其他组织”的本质区别，《民法通则》将“能够独立承担责任”作为法人的条件，并以此区分法人和“其他组织”是不正确的。至于将“能够独立承担责任”这一条件转换为成员的有限责任，以此作为区分法人和“其他组织”的依据，就更不能成立。在大陆法系国家的传统中，公司不仅包括股东承担有限责任的有限责任公司和股份有限公司，也包括股东承担无限责任的无限公司和部分股东承担无限责任的两合公司，但并非只有前者才是法人，事实上后者也是法人。[14]这也说明，在大陆法系国家的传统中法人的人格与其成员是否负有限责任没有关系，无论其成员是否负有限责任，均不影响其法人资格。 因此，在法人制度构建上应当删去法人条件中“能够独立承担民事责任”的规定，依法设立的团体即享有法人资格，而不论其成员是否有限责任，从而为合伙企业等“其他组织”归入法人奠定了制度基础，[15]在民事主体类型和法人制度上与大陆法系国家的传统保持一致，以走出现行法下民事主体制度构建的困境。 （二）法人的分类问题 在法律上，类型化是规范体系构建的基础，科学的分类有利于构建科学的规范体系，不科学的分类必将导致规范体系构建的混乱。《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人，主要是关于企业法人的规定，非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）只有一条原则性规定，并无相应的规范构建，是为不足。但是，如果按照《民法通则》这一分类构建法人的规范体系，则问题更大：一是将不属于民法规范的国家机关、负有管理职能的事业单位以及部分担负着政治功能的社会团体作为民事主体来规定，混淆了公法与私法的界限；二是同样以成员为基础的企业法人和一般社会团体被归入不同的法人类型，而以捐赠行为为基础的基金会和以成员为基础的一般社会团体则归于同一法人类型，造成法人分类标准的混乱；三是没有严格区分公益法人和营利法人，没有为公益法人设定特殊规范。在这种混乱的法人分类基础上，是不可能构建出科学的规范体系的。因此，在法人制度构建上应摒弃《民法通则》的分类法，以法人设立基础为标准分别建立社团法人和财团法人的规范体系，辅以营利法人和公益法人的分类，进一步完善法人制度。 此外，《民法通则》关于法人的规定还有一个不足，即关于法人治理结构的规定过于粗略。在社团法人的治理结构方面，公司法、农民专业合作社法已有较为健全的规定；在财团法人的治理结构方面，《基金会管理条例》也有较为健全的规定，因此应当吸取这些立法经验，完善民法典总则法人治理结构的规定。 三、法律行为制度 民事法律行为大概是《民法通则》所创设的最具“特色”的民事制度之一。[16]它一反传统民法关于法律行为的本质是意思表示的定性，以“合法性”定性民事法律行为，以此为基础构建民事法律行为的规范体系，并创设了一套不同于传统民法的法律行为概念体系。《民法草案》总则编第四章“民事法律行为”基本延续了《民法通则》的规定。 《民法通则》第四章“民事法律行为与代理”第一节“民事法律行为”计9条：第54条定义民事法律行为是“合法行为”，第55条和第56条分别规定了民事法律行为的实体要件和形式要件，第57条规定了民事法律行为的效力，第58条至第61条则规定了违背第55条和第56条规定的行为类型—无效民事行为、可变更可撤销民事行为—及其法律后果，第62条规定附条件民事法律行为。由此可见，“合法性”贯穿于民事法律行为规范的始终。而且，鉴于民事法律行为本质上是“合法行为”，人们认为传统民法上的“法律行为无效”存在着逻辑上的矛盾，[17]从而抛弃了传统民法的“无效法律行为”、“可撤销法律行为”概念，另行创设“民事行为”、“无效民事行为”、“可变更可撤销的民事行为”概念，与“民事法律行为”构成《民法通则》的法律行为概念体系。 《民法通则》关于民事法律行为“合法性”的定性备受学术界的批评。人们认为它将法律行为推入法定主义的轨道，是前苏俄所推崇的法律本质“意志论”（法律是统治阶级的意志）的产物，反映的是计划经济体制的需要；[18]从私法的角度看，是“对私法理念特别是对意思自治原则的高度压制”，[19]是对私法的否定。不仅如此，以“合法性”定性为基础而构建的法律行为概念体系还严重脱离实际生活。在现实生活中，本无法律行为，法律行为不过是合同、遗嘱等具体行为的高度抽象，因此法律行为的概念体系必须与现实生活中的合同、遗嘱等概念相对应，这样的概念体系才具有科学性。按照《民法通则》所构建的概念体系，无效的法律行为不是法律行为，那么无效的合同就不是合同，无效的遗嘱也不是遗嘱。那么，无效的合同、无效的遗嘱又该如何称谓呢？《民法通则》及其理论并没有给出说法。于是，现实生活中无效的合同仍叫合同，无效的遗嘱仍叫遗嘱。 《民法通则》产生于20世纪80年代，其时经济体制改革刚刚起步，计划经济体制仍占统治地位因此强调民事活动的“合法性”，排除当事人意思自治，自有其理由。但是，随着市场化改革的不断深入，尤其是中共十四大确立了市场经济体制的目标之后，这一制度已经不能适应社会经济发展的需要。按照市场经济的要求，判断交易行为效力的准则是“法无禁止即可为”，[20]而不是“合法性”，法律行为制度应恢复其私法自治“工具”的地位，[21]以意思表示为基础构建法律行为制度应成为新的立法思路。 1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）没有因袭：民法通则》的成例，没有关于合同必须是合法行为、合同有效条件之类的规定。《合同法》第2条第1款规定合同是当事人之间的“协议”，协议不过是合意状态的意思表示；第二章“合同的订立”，尤其是关于“要约”、“承诺”的规定，旨在为当事人的意思表示提供指引；第三章“合同的效力”尤其是第52条第5项关于违法性合同的规定，旨在严格无效合同的认定依据，保障当事人意思自治；第四章“合同的履行”第62条关于合同条款欠缺的补充性规范，旨在弥补当事人意思表示的欠缺；第125条关于合同的解释应确定当事人“真实意思”的规定，旨在维护当事人的真意。所有这些都旨在实现当事人自治，发挥着私法自治“工具”的作用。因此，《合同法》基本恢复了传统法律行为制度的面貌。 重塑法律行为制度应以《合同法》为基础，要点是放弃“合法性”的定性，将法律行为表述为“自然人、法人基于其意思表示而为的设立、变更、终止一定民事权利义务关系的行为”；不再规定法律行为的有效条件，只规定法律上有瑕疵的行为，按照《合同法》关于合同效力的规定，区分为效力待定、可变更可撤销和无效；关于法律行为无效，应贯彻“法无禁止即可为”的精神，将《合同法》第52条第5项改造为“违反法律禁止规定的行为无效”；应抛弃《民法通则》创设的概念体系，以《合同法》为基础，恢复法律行为、无效法律行为和可变更撤销法律行为的概念体系，与合同、遗嘱的概念体系保持一致。此外，在意思表示的内容和形式、意思表示的解释、附条件和附期限行为等方面均应以合同法》为基础建立法律行为的规范。 四、时效制度 《民法通则》第七章只规定了诉讼时效没有规定取得时效。《民法草案》总则编第八章同时规定了诉讼时效和取得时效，其中关于诉讼时效的规定基本延续了《民法通则》的规定，不同的是，第100条第1款适当延长了普通诉讼时效的期间和特殊权益保护的最长时效期间。与大陆法系国家的传统相比，《民法通则》关于诉讼时效的规定有两点不同：一是没有采用消灭时效概念，而采用苏俄民法的诉讼时效概念；二是时效期间短，普通时效期间为2年，特殊时效期间为1年。重构诉讼时效制度应从这两点着手。 关于概念问题，应当放弃诉讼时效概念，恢复消灭时效的概念。其理由是：诉讼时效概念难以反映这一制度的全貌。关于消灭时效效力的立法例，有实体权（债权）消灭说、请求权消灭说和胜诉权消灭说（诉讼时效）。无论采取何种立法例，其实际效果均表现为：一般情况下，当时效期间已经届满，权利人请求义务人履行义务时，不论是在诉讼内还是在诉讼外，义务人有权以时效期间届满为由予以拒绝；但是，在时效期间届满后，如果义务人主动履行了义务，权利人均有权接受，而不受时效的影响。即便是被告的时效抗辩被法院采纳，权利人已经败诉，义务人主动履行的，权利人仍可接受。可见，诉讼时效概念只能反映诉讼内当事人主张权利和时效抗辩的情形，而无法反映诉讼外的权利主张和拒绝履行义务的情形。当前，为了建设和谐社会，也为了缓解司法压力，多元纠纷解决机制广受重视甚至连最高人民法院也把其作为推进人民法院体制改革的重要措施。[22]在这种形势下，保留“诉讼时效”概念就更加不合时宜。 关于时效期间过短的问题，《民法草案》总则编已对此有所回应，将普通诉讼时效期间从2年延至3年，特殊时效期间仍为1年。笔者认为，普通时效期间3年仍然偏短，对权利人极其不利。应当平衡权利人和义务人之间的利益，根据不同适用对象（请求权）适当延长时效期间：一般请求权的时效期间为5年；旅游费、酒店费用、运费、租金、医疗费、咨询服务、短期劳动报酬以及律师会计师公证费等特定合同之债的请求权的时效期间为2年；物权请求权的时效期间为15年。[23] 在时效制度的问题上有必要顺带讨论一下《民法草案》总则编关于取得时效的规定。如果说现行民事法律还存在着某些制度缺失，那么取得时效就算一项。因此，在民法典编纂之际弥补这一制度缺失，理所应当。至于取得时效是安排在总则编还是安排在物权编，由于均有外国立法例可供参照，[24]因此如何安排均无不当。如果从适用范围来看，取得时效只是所有权及个别用益物权的取得方式之一，并不适用于债权，因此安排在物权编更为合适。这与消灭时效不同，后者适用于请求权，而请求权不限于债编，总则编和其他分则编也分布着形形色色的请求权，包括不属于合同、侵权行为、无因管理和不当得利的“非典型之债”。[25]因此，消灭时效安排在总则编为合适。 《民法草案》总则编关于取得时效的规定共3条，最大的特点是，第105条第1款、第106条第1款将取得时效与诉讼时效嫁接起来，赋予取得时效以解决诉讼时效届满后遗留的占有人所占有之物的归属问题的功能。这种制度安排存在的问题是：一是取得时效的适用以诉讼时效完成为前提，使得取得时效的适用范围极为狭窄，大大削弱了取得时效制度的作用；二是取得时效与诉讼时效在适用条件上存在着巨大差异，取得时效的适用条件复杂得多，即便是所有权人的返还原物请求权超过诉讼时效，无权占有人也不一定能够通过持续占有而取得占有物的所有权，返还原物请求权因诉讼时效届满而出现的占有物归属不确定的状态无法得到彻底解决，取得时效并不能真正起到解决诉讼时效完成后遗留问题的作用。因此，《民法草案》总则编的制度安排并不可取。 最后需要特别指出，时效制度旨在确认和维护权利不行使（消灭时效）或持续占有（取得时效）形成的新秩序，涉及原被告双方对立的利益，法官面对原被告的利益时应保持中立，因此是否主张时效利益应取决于当事人，如当事人不主张时效利益，法官不能依职权主动适用时效规定，否则法官就会丧失中立地位，而成为当事人一方的代言人。未来立法应借鉴《法国民法典》第2223条、《意大利民法典》第2939条规定的经验，规定“法官不得依职权援引时效”，这对于确保司法公正、促进司法文明尤为重要。
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