| 摘要: 两岸协议的接受，是两岸协议实现从“民间私协议”到具有普遍约束力的法律规范的过程，也是协议从“两岸间”转变到“两岸内”的过程。这一过程对于两岸协议的贯彻实施具有重要现实意义。目前，大陆和台湾的两岸协议实施制度存在着协议性质不明、正式制度缺失和“斗争性”政党政治影响等理论与现实困境。在当前的协议接受制度完善过程中，只有通过明确协议的法理定位，释明协议与两岸域内法律体系的关系，进而完善协议体系化建设、确立正式的接受制度、引入公民参与理论，才能消解现实中存在的理论与实践的双重困境，保障两岸共识真正得到贯彻落实。 |
| 关键词: 两岸协议；两岸关系；接受制度 |
自1993年“汪辜会谈”之后，海峡两岸透过授权民间团体海协会和海基会签订了一系列事务性协议(以下简称“两岸协议”)。这些协议的签订与实施对于促进两岸关系和平发展有着重要现实意义。两岸协议自签署到实施，实现从两个民间组织之间的“私协议”，到对两岸具有普遍约束力的法律规范的转变，需要经历一个复杂过程。在此过程中，大陆和台湾依据各自的有关规定接受(incorporation)[1]两岸协议，是两岸协议实施的关键步骤。在两岸语境下，两岸协议的接受是指两岸依照各自规定，通过一定方式，使本属于民间私协议的两岸协议具有规范意义上的法律效力的过程。目前，在两岸协议的接受过程中尚有许多重要的理论与实践问题有待解决，如对此不予重视，将严重影响到两岸共识的贯彻落实，并对两岸关系和平发展大局产生不利影响。
一、两岸协议的接受：一种制度的阐明
两岸协议的接受是协议实施过程中的一项重要制度，在两岸完成协议的接受后，具有跨法域和私协议属性的两岸协议即“转变”成两岸各自域内法律体系的一部分。然而，要解释这一重要的性质转变过程，就应当从两岸协议接受制度产生的理论原因、协议接受制度的理论描述和协议接受制度在协议实施制度中的地位与作用三个层面出发，以阐明这一制度的理论内涵。
(一)跨法域性和私协议性：两岸协议接受制度产生的理论原因
目前，两岸协议的政治基础和前提是以坚持“一个中国”原则为核心内容的“九二共识”，因此，从本质上讲，两岸协议是一种“一国内地区间协议”，是“一个中国”的两个部分之间达成的协议。因此，两岸协议与国际条约之间存在着本质差别。然而，“接受”一词是国际法学上的一个概念，它是对缔约国对条约内容的承认与执行的描述。那么，具有“一国性”特征的两岸协议，何以会使用一个国际法学上的概念呢？从法学角度看，两岸协议之所以会产生接受的问题，绝不是因为如某些持“台独”立场的人士所声称的所谓“两岸协议条约化”主张，而是源于两岸协议在两岸关系背景下体现出来的跨法域性和私协议性的特点，具体而言：
第一，两岸协议的跨法域性要求两岸通过接受程序，将两岸协议转变[2]为各自域内的法律规范。所谓“法域”，是指具有或适用独特法律制度的区域，乃是一个纯粹的法学概念，与“国家”“主权”等概念无关，一个主权国家之内也可以有多个法域。[3]大陆和台湾目前仍处于政治对立的状态，施行于大陆的《中华人民共和国宪法》及依据其制定的法律规范现在还无法在台湾地区适用，而台湾地区也依据其现行“宪法”形成了区别于大陆的法律体系。[4]在这种情况下，在不考虑法律体系正当性的前提下，大陆和台湾事实上存在着两套互相平行的法律体系，大陆人民和台湾人民在各自公权力机关的实际控制范围内，仅遵守、执行和适用本区域内的法律。对大陆和台湾分属两个不同法域的认识，并不影响大陆和台湾同属“一个中国”的事实，这一点已为两岸学界和实务界所公认。[5]2009年4月两会签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，实际上就隐含着将大陆和台湾视为两个不同法域的理论前提。两岸既为两个法域，那么两岸协议的实质则是一国内两个平行法域之间签订的协议。因此，虽然两岸协议具有“一国性”，但仍需通过类似于国际法上的“接受”机制，使这种跨法域协议转变为两岸各自法域内的法律规范。亦即是说，接受程序的功能在于，将原本处于“两岸间”的两岸协议，转变为在“两岸内”具有法律效力的两岸域内法律规范。当然，两岸协议的“接受”与国际法上的“接受”有着本质不同，并不能以两岸协议需经接受为由，认为两岸协议就是条约，从而否定两岸协议的“一国性”。同样，也不能因为两岸协议的“一国性”，而否定两岸协议接受制度存在的必要性。
第二，两岸协议的私协议性要求两岸通过接受将两岸协议转变为具有公性质的法律规范。两岸协议是两岸在政治对立的历史背景下，在两岸公权力机关无法直接接触时，双方透过授权民间团体海协会和海基会所签订的协议。从协议签订主体来看，两岸协议皆以海协会与海基会名义签署，而非双方公权力机关所为。大陆的海协会和台湾的海基会是双方为开展两岸事务性交流而专门成立的团体，其中海协会的法律性质属“社会团体法人”，海基会的法律性质则属“财团法人”。[6]根据两岸有关规定，二者均属不具有公权力性质之私主体，其在特定条件下享有的“公权力主体”之地位，需经两岸公权力机关的授权与委托。因此，由于两岸两会的“私”性质，其所签订的两岸协议，在规范意义上自然仅具有私协议[民间契约]的性质。因此，从法理上讲，具有私协议性质的两岸协议即便“生效”，也仅能拘束作为签订主体的海协会和海基会，而并不能对两岸公权力机关和普通民众产生普遍的拘束力。同时，两岸协议的实施不仅涉及两岸公权力的行使，有的还需两岸公权力机关对各自法域内的法律进行立、改、废活动，而这些事项是仅具“窗口”性质的海协会和海基会难以做到的。因此，只有通过接受的方式，使两岸协议从仅具私性质的两岸两会间的协议，转变为具有公性质的法律规范，两岸协议才能被赋予普遍约束力，从而成为能拘束两岸公权力机关和普通民众的法律规范。
综上所述，两岸协议的接受是两岸协议实施过程中的必经程序，也是使两岸协议真正发生法律效力的关键制度。根据两岸协议的跨法域性，两岸协议的实施可以被分为在两岸间的实施和在两岸各自法域内的实施[以下简称“域内实施”]两部分，其中前者意味着抽象意义上的大陆和台湾，有遵守和接受两岸协议的义务，而后者则意味着两岸依照各自域内法律之规定完成协议接受后，协议对两岸域内的公权力机关和普通民众均产生普遍约束力。而在协议实施的这两部分之间，起着衔接和协调作用的，正是两岸协议的接受制度，也正是由于接受制度的存在，使得两岸协议能够获取足够的正当性和规范性，使协议最终能够得到贯彻落实。
(二)两岸语境下的协议接受：国际法知识的借鉴
按照上文的解释，尽管两岸协议并非国际条约，但以“法域”这一学理概念为依托，我们可以在否定台湾地区“国家”属性的前提下，单纯地从理论层面借鉴国际法学中的条约法知识，对两岸协议的相关制度进行分析。
按照国际法的相关知识，接受是指各国在国内履行国际义务的一切形式。对于国际条约而言，条约在缔约国实施问题的本质在于，如何界定和协调国际条约与缔约国国内法的关系问题。关于国际法与国内法的关系问题，历史上主要存在两派观点：一派认为国际法与国内法同属一个法律体系，即所谓“一元论”；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓“二元论”。[7]其中前一派观点中又有两种不同的观点，即对国际法与国内法效力高低的认知存在差别：其中一种观点认为“国内法优先于国际法”，即所谓“国内法优先说”；另一种观点认为“国际法优于国内法”，即所谓“国际法优先说”。[8]因此，关于这一问题实际上形成两派三论的不同观点。经过两次世界大战之后，“一元论”中的“国内法优先说”已逐渐衰落，失去了其影响力，“国际法优先说”和“二元论”成为主流观点。根据“一元论”中“国际法优先说”，国际法与国内法是一个法律体系，在此体系中，国际法处于金字塔的最高位，各国的国内法从属于国际法。[9]因此，国际条约一旦生效，自然能够在缔约国国内适用，且国内法如果与条约相抵触，则归于无效。根据“二元论”的观点，国际法与国内法是两套完全独立而没有关联性的法秩序，两者之间没有位阶问题，也没有冲突问题。[10]因此，要使某个国际法规范在国内生效，就必须通过国内法的某个法律行为将规范转变为国内法规范。[11]
这两种关于国际法与国内法关系的理论，为国际法中的接受程序奠定了理论基础，也在实践中影响了各国接受国际条约的具体方式。在实践中，接受本身可分为两种：[1]将条约规定转化(transformation)为国内法；[2]无需转变，而将条约规定纳入(adoption)国内法。[12]认同“一元论”的国家，多会以国内法明确规定国际条约是国内法的组成部分，能够在国内直接适用，故多选择以纳入方式接受国际条约，如美国、日本、法国、奥地利等国；认同“二元论”的国家则拒绝承认国际法在国内的效力，故多选择转化方式接受国际条约，如英国法律即规定，该国缔结和批准的条约尚需议会就该条约通过特定法案后方可在英国国内适用。
在两岸语境下，两岸协议的接受是指两岸依照各自规定，通过一定方式使本属于民间私协议的两岸协议，具有规范意义上的法律效力的过程。这个过程，既可以通过直接赋予协议以法律效力的方式完成，也可以通过依协议主要内容制定新法律或修改原有法律的形式完成。前者类似于国际法中的纳入方式，后者则类似于转化方式。目前，大陆和台湾在两岸协议的接受实践中，表现出不同的实际情况。在大陆，由于法律并未规定两岸协议的接受程序，因而在实践中形成了复杂、混乱的情况：既出现过部分两岸协议一经签署即可产生法律约束力的情形，也出现过经有关部门通过转化立法赋予协议以法律效力的情形，亦有同一协议在接受中混合着转化接受和纳入接受的情形。在台湾，“台湾地区与大陆地区人民关系条例”[以下简称“两岸人民关系条例”]对两岸协议的接受制度做出了详尽规定，其接受制度已较为完备。按照“两岸人民关系条例”之规定，若两岸协议内容涉及“修法”或“新订定法律”，需由“行政院”核转“立法院”审议通过后方可生效；若协议内容不涉“修法”或“新订定法律”，则由“行政院”核定后，送“立法院”备查即告生效。[13]这一程序类似于国际法中的“转化”方式。
(三)衔接与协调：两岸协议的接受在协议实施中的制度作用
两岸协议的实施是一个复杂的过程。其起点是协议的签署，经过批准、生效、接受，最终实现协议在两岸各自领域内的适用。因此，两岸协议的接受是两岸协议实施中的一个环节，它在整个协议实施程序中起到了重要作用。具体而言，这种作用体现为衔接与协调两个方面。
第一，协议的接受上承协议的签署、批准程序，下接协议的生效和适用程序，其制度作用体现为对各个程序的衔接，使各个程序能够共同发挥作用。
自2008年两岸两会签订《海峡两岸包机会谈纪要》以来，两岸协议的实施逐步形成一套较为完整的制度体系，这一制度体系在近年来各项两岸协议的实施过程中逐步走向完善。从广义上讲，两岸协议实施的起点在于两岸协议的签署，即两岸两会领导人正式签订协议、完成协议换文之时，终点在于两岸协议的具体内容在两岸各自域内得到适用，即两岸协议的内容内化为两岸各自法律体系的组成部分，在两岸各自领域内发生普遍约束力之时。在两岸，协议的实施制度一般包括协议的签署、生效、接受和适用四个部分，其中签署和生效程序一般由两会负责完成，接受和适用程序一般由两岸各自公权力机关完成。在大陆，目前的协议实施实践中，并没有涉及国家权力机关审议或批准两岸协议的问题，因此协议的实施制度并不包括批准程序。在台湾，根据“两岸人民关系条例”的规定和近年来的实践，涉及修改“法律”、新订定“法律”，以及两岸问重大问题的两岸协议，须经其立法机构审议通过后方能正式生效，这种审议程序与国际法上的条约批准程序具有一定的相似性，因此协议的实施制度还包括批准程序。
在环环相扣的两岸协议实施程序中，协议接受程序实际上扮演了承接协议签署、生效和适用的重要角色。两岸协议的签署是两岸协议实施程序的起点，也是两岸接受协议的前提条件。两岸协议的生效则与协议的接受之间显示出一种特殊的因果关系。一般而言，在国际法中，国家接受的只能是已经生效的条约。然而在两岸间，大陆和台湾接受的两岸协议并非一定是生效的协议，反而是两岸对协议的接受，在有些情形下构成协议生效的前提条件。
根据现有的两岸协议文本，两岸协议的生效条款曾先后采取过四种模式。[14]第一，协议在签署后经过确定期间后生效，即两岸协议在双方签订后经过一定期间，待该期间届满后方产生效力，《汪辜会谈共同协议》等即采用这种模式。[15]第二，协议在签署后的确定时间内生效，即两岸协议在双方签署后一定期间之内产生效力，但实践中一般为该期间届满之日生效，这就使这种模式与第一种模式在实际中产生相当的效果，《海峡两岸空运协议》等即采用这种模式。[16]第三，协议在签署后经过一个有限的准备期后生效，即两岸协议规定一个供双方进行准备工作的准备期，但协议明确限定了准备期的最长时限，待双方完成准备工作后生效，《海峡两岸金融合作协议》等即采用这种模式。[17]第四，协议在签署后由双方各自完成相关程序，待完成后以书面方式通知对方，两岸协议自双方均收到对方通知后的次日生效，《海峡两岸经济合作框架协议》等即采用这种模式。[18]自2010年签署《海峡两岸经济合作框架协议》之后，两岸协议的生效模式已统一采取了第四种模式，即协议的生效取决于两岸各自“相关程序”的执行情况。在实践中，台湾方面的“相关程序”实际上就包含其立法机构对两岸协议的审议和接受程序。以ECFA为例，2010年6月29日两会正式签署协议，8月17日台湾“立法院”通过对该协议的审议，并完成了对协议相关“法律”的修改，协议的接受程序即告完成。然而，此时协议并未生效，直至当年9月12日，两会完成协议换文，协议方才正式生效。因此，在第四种协议生效模式之下，两岸协议接受程序的完成是协议生效的前提，协议的生效是协议接受的法律后果。
除了协议生效之外，协议接受的法律后果还包括两岸协议在两岸各自域内的适用。两岸协议的适用是指两岸依照各自规定，将协议内容应用于各自领域内的立法、司法和行政活动，使协议内容得以落实的过程。两岸协议的适用，可分为直接适用和间接适用两种适用方式。两岸协议的直接适用是指两岸行政机关、司法机关和部分立法机关能够直接依据两岸协议进行执法、审判和立法活动；两岸协议的间接适用则是指两岸行政机关、司法机关和部分立法机关只能根据各自立法机关所制定的法律行事，而不能直接以两岸协议为行事根据。两岸协议适用的前提是协议已经为两岸所接受，成为两岸各自域内法律体系的一部分。
第二，协议的接受是两岸协议从非规范意义的“两岸间”私协议，走向规范意义上的“两岸内”法律规范的过程，其制度作用体现为对两岸协议与两岸各自域内立法之间关系的协调。
如上文所述，两岸协议在形式上是两岸两个民间团体之间达成的协议，具有私协议的性质，其形式上的约束力应当仅及于两岸两会，而无法直接对两岸民众和公权力机关产生普遍约束力。然而，两岸两会毕竟不是一般意义上的民间团体，而是“获得两岸当局之充分授权的机构，”[19]具有很强的公信力，是两岸公权力机关在两岸政治对立背景下进行接触的“白手套”。因此，超越形式意义上的局限性，由两会签署的两岸协议可以理解为两岸各自公权力机关意志的体现。
然而，从目前两岸关系发展的实践来看，大陆和台湾并不视两岸协议为一种规范意义上的法。在大陆，尽管不少两岸协议能作为一些部门规章的立法依据，甚至直接出现在一些司法判决之中，但从整体上讲，两岸协议并未被大陆明确界定为正式的法律渊源，也并未被列入“中国特色社会主义法律体系”之中。[20]在台湾，根据“两岸人民关系条例”的相关规定，当两岸协议与其现行“法律”不一致或需另定“法律”时，需通过“立法院”根据协议修改“法律”或新订定“法律”，即相关事宜应以“法律”为准，而两岸协议也并未被视为其域内“法律渊源”的一种。因此，并不属于两岸正式法律渊源的两岸协议，要在两岸得到实施，就必须处理好其与两岸各自既有法律体系之间的关系。两岸协议的接受制度正是协调二者关系的法律程序。
二、差别化的接受方式：两岸的协议接受实践
在完成对两岸协议接受制度的理论分析后，我们有必要将视线从理论转向实践，对大陆和台湾近年来的两岸协议接受实践进行叙述与解读，归纳和分析其中的特点与问题，从而为下一步的论证提供依据。由于两岸的法制传统和制度延续的差别，两岸协议接受制度在大陆和台湾的实践中呈现出不同的特点：大陆的实践表现为既有纳入接受又有转化接受的混合接受模式；台湾的实践则表现为以转化接受为主的接受模式。
(一)大陆的协议接受实践：默示的转化接受与纳入接受的混合模式
目前，在实践中，大陆以纳入方式接受两岸协议的情形较多，即协议生效后并不需要经过类似国际法中的转化程序，直接成为大陆的正式法律渊源。我们在过去曾以两岸协议在大陆具有“直接适用性”来概括大陆的这种纳入接受方式。所谓的直接适用性，是指两岸协议在依据其自身规定生效后，即成为中国大陆法律体系的一部分，自然具有法律效力。[21]这种“直接适用”的理论概括，实际上是以两岸协议为大陆所接受为前提的。而这种直接适用的方式，则从反面印证了两岸协议在大陆的接受方式是一种纳入接受。然而，由于这种纳入接受并未像大陆对待国际条约那样，在法律中明确规定条约对法律的优先地位，[22]而是以一种默认的方式表示接受，因此我们认为，大陆直接适用两岸协议的实践，可以被认为是一种对两岸协议的默示的纳入接受。
目前，大陆对两岸协议这种默示的纳入接受，主要表现为大陆有关部门在尚未执行任何协议接受程序时即开始适用协议，具体表现为立法机关直接以两岸协议为依据进行立法活动、审判机关直接以两岸协议为依据进行司法裁判活动、行政机关以两岸协议为依据调整相应的政策等。目前，大陆立法机关以两岸协议为依据，共制定了14件法律规范，其法律位阶主要集中于部门规章一级，也包括两项司法解释，制定主体则为国务院各部委和最高人民法院。这种直接在立法活动中适用两岸协议的立法例主要有两种，一是明确其立法或释法目的是“为履行”、“为落实”、“为促进实施”或“为实施”某项两岸协议，即该项立法或司法解释是对两岸协议已经涉及内容的细化规定；二是明确其立法依据是“依照”或“根据”某项两岸协议，即该项立法或司法解释是对两岸协议所涉内容的扩展性规定。[23]近年来，大陆审判机关的裁判活动中直接援引两岸协议的情形亦有出现，这些司法裁判援引的主要是《两岸公证书使用查证协议》和《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》两项协议。除了以立法方式和司法方式直接适用两岸协议外，大陆有关部门还会在两岸协议正式生效前后，以各种行政措施落实协议的规定。以《海峡两岸空运协议》为例，尽管大陆没有依据该协议进行立法，亦没有根据该协议做出司法裁判，但自两会签署协议后，大陆民航空管局即开始着手准备两岸直航工作，并依据协议与台湾民航管理部门建立了信息通报制度和渠道。[24]现已正式生效的两岸协议中，以默示纳入方式实现接受，并涉及立法适用和司法适用协议的情况可参见下表：
当然，大陆亦有部分以转化形式实现对两岸协议接受的情形，具体表现为大陆有关部门以制定规范性文件的形式，全文转发有关两岸协议的主要内容，以完成对协议的接受。如1994年6月，两岸两会依据《两会联系与会谈制度协议》第五条之规定，以换文形式签署《两会商定会务人员出入境往来便利办法》，1995年3月，国台办、公安部和海关总署发布《关于印发〈两会商定会务人员入出境往来便利办法〉的通知》，将《办法》全文印发，完成了对该办法的转化接受。又如2010年6月，两岸签署ECFA后，海关总署根据协议附件二《适用于货物贸易早期收获产品的临时原产地规则》，发布了海关总署公告2010年第86号《关于发布〈海峡两岸经济合作框架协议〉货物贸易早期收获产品的产品特定原产地规则》，全文转发了ECFA的附件二，完成了对该附件的转化接受。
综上所述，从两岸协议的接受实践来看，由于大陆法律并未规定两岸协议的接受程序，因而在实践中形成了复杂、混乱的情况，既存在着纳入接受的情形，也存在着转化接受的情形，故我们可将其称之为一种“混合接受模式”。需要指出的是，这种所谓“混合接受模式”仅仅是笔者基于实践的一种总结，并非一种现实制度的体现。正是由于缺乏规范的两岸协议的接受制度，才使协议在大陆地区的适用，出现种种难以自圆其说的问题，也使大陆构建法制化的两岸协议实施制度出现较大的现实困难。
(二)台湾的协议接受实践：转化接受与立法机构的审议监督
与大陆的默示纳入接受和并入并行的情形不同，针对两岸协议的接受问题，台湾有着较为明确的规定。调整两岸协议审议和接受的主要“法律”条文是“两岸人民关系条例”第4－1条、第5条和第95条。
按照“两岸人民关系条例”之规定，两岸协议的审议和接受方式主要分为两种情形：一是当两岸协议内容涉及“修法”或“新订定法律”时，需由“行政院”核转“立法院”审议通过后方可生效；二是若协议内容不涉“修法”或“新订定法律”时，则由“行政院”核定后，送“立法院”备查即告生效。[29]在前一种情形中，又有一种“法定”的特殊情况，即所谓“推定同意”的决议方式。由于“两岸人民关系条例”第95条对涉及“台湾地区与大陆地区直接通商、通航及大陆地区人民进入台湾地区工作”的情形，设置了一种“推定同意”的特殊接受方式，即涉及上述问题的两岸协议须提交“立法院”审议，但30日内“立法院”未作出决议的，视为通过。纵观上述两种情形下的三种规定方式，我们认为，台湾的两岸协议接受程序，具有类似于国际法中的“转化”方式的特点。
需要说明的是，在上述“核转”、“审议”、“核定”和“备查”四个程序中，“核转”和“备查”不具有实质性的审查意义，仅具有形式上的“转交”“备案”等意义，而“核定”和“审议”则具有实质性的审查意义。[30]换言之，从权力分配的角度来看，台湾的两岸协议接受制度，以是否需要“修法”或新订定“法律”为标准，划定了其行政机关和立法机关的接受权限，即若涉“修法”或新订定“法律”，则协议必须通过“行政院”和“立法院”的双方审议，反之则只需要经过“行政院”一方的审查即可。根据“两岸人民关系条例”第5条第1项之规定，在签订两岸协议前，海基会必须经“行政院”同意方可签署协议，因而最终签署的两岸协议，在某种程度上代表了台湾地区行政机构的立场和态度。因此，若台湾地区对两岸协议的接受，适用“行政院”核定、“立法院”备查的方式，则被接受的几率较大，反之则可能受制于“立法院”内各党派之间的斗争而影响协议的接受。因此，除少数极为明显地涉及“修法”或新订定“法律”的问题外，台“行政院”都以协议“未涉及修法”为由，“仅送立法院查照”。
在2008年6月以来签署的各项两岸协议的接受实践中，因涉及“修法”或新订定“法律”而提交“立法院”审议的情形，仅发生过三次，即第二次陈江会谈时签订的《海峡两岸海运协议》、第五次陈江会谈时签订的《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权合作保护协议》，以及目前仍在审议中的《海峡两岸服务贸易协议》。具体说来，前两次立法机构对协议的审议，又分别适用了两种不同的规定方式。
《海峡两岸海运协议》的接受，适用了“两岸人民关系条例”第95条预设的特殊情形。2008年11月4日签订的《海峡两岸海运协议》是自2008年6月两会复谈以来，首个明确涉及修改“法律”的两岸协议。协议规定，“双方统一两岸登记船舶自进入双方港口至出港期间，船舶悬挂公司旗，船艉及主桅暂不挂旗，”[31]这与台湾地区“商港法”第45条规定的“船舶入港至出港时，应悬挂中华民国国旗、船籍国国旗及船舶电台呼叫旗”有着明显的冲突。时任台湾“立法院”“法制局长”刘汉庭认为，《海峡两岸海运协议》第3条的规定，与台湾地区“商港法”关于“挂旗”的规定相悖。因此，要实施《海峡两岸海运协议》，必须修改“商港法”的上述规定，或修改“台湾地区与大陆地区人民关系条例”，将“商港法”排除出两岸关系适用范围。[32]按照刘汉廷的观点，《海峡两岸海运协议》无论如何都涉及台湾地区有关“法律”的修改，因而必须由“行政院”核转“立法院”审议。[33]然而，由于“两岸人民关系条例”第95条为“实施台湾地区与大陆地区直接通商、通航及大陆地区人民进入台湾地区工作”的情形，设置了特殊的推定同意的决议程序，即规定“‘立法院’如于会期内一个月未为决议，视为同意”。因此，最终“行政院”以“两岸人民关系条例”的这一规定为依据，使《海峡两岸海运协议》绕过了“立法院”可能进行的冗长审议程序，以“推定同意”方式完成协议的审议和接受程序，并于12月14日按时生效。
《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权合作保护协议》的接受和审议，则遵循了“两岸人民关系条例”第4、5条之规定，经二读通过，完成了接受和审议程序。2010年6月29日，两岸两会领导人正式签署两项协议，随后“行政院”函请“立法院”审议两项协议。7月8日，“立法院”第7届第5会期第1次临时会第1次会议审议两项协议，经国民党党团提出，“院会”通过，两项协议绕过“委员会”审查程序，“径付二读”。8月17日，两项协议在民进党团“立委”全体退席的情况下，由占到“立法院”多数席位的泛蓝阵营各党团以68票赞成，0票反对，0票弃权，表决通过《海峡两岸经济合作框架协议》，并照行政院提案内容通过了《海峡两岸知识产权保护合作协议》。[34]8月18日，“立法院”表决通过了与两项协议相关的“商标法”、“专利法”和“海关进口税则”等五项“法律”的修正案，完成了协议的接受。可以预见的是，随着两岸关系和平发展走向深入，两岸协议的内容必将越来越多的涉及台湾地区“法律保留”的事项，类似于ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》接受实践的情形，也必将越来越普遍。
三、理论与实践：当前两岸协议接受中存在的双重困境
两岸协议是两岸政治对立现状下的“一国内地区间协议”。尽管当前绝大部分的两岸协议都得到了两岸公权力机关的接受，但在两岸政治对立的背景下，受两岸政治关系和台湾岛内政党政治的影响，实践中存在的两岸协议接受方式仍然存在着诸多困境。总的说来，这些困境可以被归纳为理论与实践上的两个层面。
(一)理论困境：由协议性质界定不清引起的问题
尽管两岸可以以模糊处理方式使两岸协议的商谈在暂不考虑协议本身定位的前提下持续进行，但是，这种理论上定位不明带来的协议定位问题，却对两岸协议的接受造成许多现实困难。在实践中，诸如《海峡两岸食品安全协议》在台湾延迟生效，《海峡两岸空运协议》《海峡两岸海运协议》因涉及租税法定原则部分内容延迟生效，ECFA审议一波三折，《海峡两岸服务贸易协议》至今仍未通过台湾地区立法机关审议等问题，对两岸关系和平发展的大局都产生过负面影响。这些实践中困难的产生，都与两岸协议的接受制度相关联，准确地说是与两岸协议接受制度的理论构建相关联。具体来说，两岸协议接受制度中存在的理论困境主要表现为以下两个具体问题：
第一，两岸协议是否具有“法”的性质，能否产生强制性的拘束力？众所周知，尽管两岸协议是两岸两个民间团体签订的事务性协议，但这种协议的签署却被两岸民众普遍认为是能够代表两岸官方意志的一种规范性文件。然而，这种具有“以官扮民”“以民代官”特点的协议，毕竟与一般意义上的国内法不同，因而也就产生了两岸协议能否产生如“法”一般的强制约束力的问题。需要注意的是，这一问题在“两岸间”与“两岸内”两个不同的场域中，实际上包含着两个问题：一是两岸协议对抽象意义上的大陆与台湾是否具有约束力，即两岸是否必须启动协议的接受程序；二是两岸协议对两岸各自域内的公权力机关和普通民众是否具有直接约束力，即两岸协议能否在两岸域内直接适用。
第二，两岸协议与两岸各自法域内的规定如何协调？由于两岸协议在经过两岸各自法定程序之前，尚属于两岸两会问的“私协议”，因而自然处于两岸各自法域的法律体系之外，与两岸各自法律体系属于不同的规范体系。那么，两岸协议这种跨两岸的规范体系如何与两岸各自域内的法律体系进行协调，便成为两岸协议的另一个理论问题。这一问题的关键便在于如何定位“两岸协议的接受”这一处于衔接位置的关键程序。
上述两个问题若不能得到理论上的合理解释，将会严重影响两岸协议接受制度的构建与完善，同时也会严重削弱两岸协议的权威性，损害两岸共识的达成和执行，妨碍两岸事务性合作的进一步开展，影响两岸互信的建立与强化，最终影响两岸关系和平发展的大局。而要对上述两个问题作出合理的解释，实际上无法绕开对“两岸协议是什么”这个问题的回答。若无法给予两岸协议一个明确、合理的法理定位，并以这一定位作为两岸协议实施的理论前提，那么一个完善的两岸协议接受制度的建构也很难完成。
尽管两岸学界对两岸协议的性质定位问题曾进行过争论，但大陆和台湾的学者对这一问题则是见仁见智，均从各自立场出发提出具有代表性的观点。大陆学者基于“一个中国”原则的基本立场，从协议的性质、效力发生方式等层面提出了“国内法说”、“分别叙述说”和“行政协议说”等不同的观点。[35]大陆学者的观点往往以维护“一个中国”框架为基本出发点和落脚点，从特征对比角度对两岸协议的性质做出描述。应该肯定的是，上述观点均具有一定程度的合理性，对于进一步揭示两岸协议的法理定位有着重要的参考价值。然而，这些观点却无法为切实解决两岸协议相关制度的理论建构提供支持。无论是以“特殊的国内法”，还是以“分别叙述”，又或是“行政协议”的概念，来界定两岸协议的性质，都无法解释现实中两岸协议与两岸各自域内法律体系协调的问题。
台湾学者则其对两岸政治关系定位的不同观点出发，分别提出了“国际条约说”、“准国际条约说”、“两岸协议说”等观点。[36]然而，台湾学者的观点往往意在强调两岸协议中大陆和台湾地位的“对等性”，或者说台湾的“主体性”，并借以强化台湾在两岸协议中的地位。正如上文所述，尽管我们在分析两岸协议的接受问题时，借用了部分国际法知识，但这种理论借鉴是基于两岸协议的“跨法域”性和“私协议”性，而非将协议直接定义为“国际条约”，因此“国际条约说”或“准国际条约说”等是与“一个中国”原则相违背的，是站不住脚的，也是不能为两岸所接受的。而“两岸协议说”实际上是学者们依据“两岸人民关系条例”做出的一种描述性界定，也无法为解决两岸协议的定位问题提供恰当的解决方案，亦无法为解决两岸协议接受制度建构中的问题提供理论支持。
当前两岸学者就两岸协议定位问题提出的诸种理论学说，大多是从各自的立场定位出发，大陆学者坚持“一个中国”原则，而台湾学者则强调“台湾主体性”“两岸对等”等基本原则，却并不能从策略层面回应两岸协议接受中存在的现实问题。因此，要解决上述问题，就必须在客观、务实的基础上，重新审视两岸协议的法理定位问题，提出有益于解决两岸协议约束力和协议与两岸各自域内法律体系关系等问题的合理方案。
(二)大陆的实践困境：正式制度的缺失
从实践来看，大陆基于积极推动两岸关系和平发展的目的，在两岸协议的接受上采取积极态度，因此“协议能否被接受”，这在大陆并非一个值得探讨的问题。然而，与这种积极态度相对应的，则是相对混乱的制度安排。正是由于大陆现有的相对混乱的协议接受制度安排，才使协议在获得接受之后的适用中，存在若干影响其域内法制统一的现实问题。就这种较为混乱的制度安排而言，我们可以尝试地运用新制度主义政治学中“非正式制度”的概念对其进行描述。
新制度主义政治学是20世纪80年代以来西方政治学中一股重要的学术思潮。这股思潮延续了一些旧制度主义中的重要概念，同时又提出了许多新的理论，对政治学研究产生了巨大影响。新制度主义学者认为，制度是各种规则和组织化管理一种相对持久的聚集，它嵌入在各种意义和手段结构(structure of meaning and resources)中，这些意义和手段结构在面对个体的人员更替时相对而言是稳定的，而面对个体的特殊偏好和期待以及不断变化的外部环境时相对而言是灵活的。[37]与旧制度主义不同，新制度主义对于“制度”这一概念的认知，不仅局限于国家、政党、议会等正式制度，还开始关注惯例、范例、行为、守则等非正式制度。在新制度主义政治学的框架中，正式制度是人们有意识制造的一系列政策规则，而非正式制度是人们在长期交往中无意识形成的，二者之间均具有制度的若干共性特征，如二者均可通过社会化得以维持扩散、二者均具有自我强化机制等。[38]与非正式制度相比，正式制度具有强制性的特征，是一种有形的制度安排。正式制度与非正式制度之间，既存在着某种程度上的制度冲突和不兼容，也存在着相互替代和补充的关系。[39]
从两岸协议在两岸的接受实践来看，两岸对待协议的态度存在着明显的差异：大陆方面往往基于“政治需要”，将两岸协议的接受视为一种“政治任务”，在没有经过较为规范的程序时，即将协议视为一种具有法律约束力的规范性文件加以适用；台湾方面则基于其“民主政治”的基本理念，认为两岸协议并不直接具有法律效力，而需要经过一些特定的程序，使协议内容得到落实。借用新制度主义政治学中正式制度与非正式制度的分析框架，我们可以将大陆这种有行为、无规则的协议接受方式视为一种非正式制度的体现，而将台湾的这种有行为、亦有规则的协议接受方式视为一种正式制度的体现。因此，以这种非正式的制度安排来规制两岸协议的接受，凸显出大陆方面协议接受制度安排的非强制性特征，也解释了大陆在实践中存在的“混合接受”方式出现的原因。
从大陆的实践来看，直接适用两岸协议的做法，似乎意味着大陆并不需要考虑两岸协议与域内法律规范的协调问题，但从规范的角度出发，大陆这种直接适用两岸协议的做法与《立法法》、《人民法院组织法》等现行法律规范存在一定的抵触。在协议的适用过程中，也客观存在着许多因无正式规则规制而导致的域内法制不统一的情形。可以说，视“政治需要”直接适用两岸协议的做法是两岸关系处于重大转折期，大陆方面“特事特办”的特殊做法。这种做法为两岸关系和平发展的持续深入提供了一定便利，但这种做法本身却缺乏规范依据。尽管这种非正式制度安排下的特殊情形，似乎并不妨碍大陆在实践中贯彻落实两岸协议的相关规定，也不会影响两岸关系和平发展框架的构建，但事实上，非正式的制度安排却无法以其强制性的外在特征保证其稳定性的内在特征，也无法提升台湾方面对大陆制度安排的信任程度。因此，这种非正式的制度安排，不仅会影响国家的法制统一，还会影响两岸政治互信的强化，并会最终影响该制度的整体实施。因此，以正式制度替代非正式制度，以法制化方式取代以政策为核心的制度体系，乃是大陆在协议接受制度中不得不考虑的变革方向。
(三)台湾的实践困境：“斗争性”政党政治对协议接受的负面影响
与大陆因缺乏明确的法律规范不同，台湾在两岸协议的接受实践中，既有规制相关问题的法律规范，又有立法机构审议和转化相关协议的实践行为，体现出正式制度的特点。然而，尽管台湾两岸协议接受制度的正式制度体系已初步形成，但由于受到台湾地区政党政治的影响，其协议接受制度依然存在一些实践困境。
与西方政党的“左右之争”不同，台湾各主要政党之间的分歧主要集中于族群矛盾、省籍矛盾、统“独”矛盾等方面。按照“选票极大化”理论的解释，民主政治和民意的常态分配，对各主要政党都会产生趋同的压力，各党的共同压力趋向是认同和利益的中间地带。[40]这种“趋中”压力在台湾的政党政治中同样存在。因此，随着近年来台湾政党政治的逐渐成熟，台湾各主要政党的政策取向已开始“趋中”调整。两岸关系作为岛内最重要的政治议题之一，自然也受到这方面的影响。然而，这种“趋中”的发展方向却不可能掩盖岛内两大政党之间的对立关系，尤其无法掩盖两大政党之间对两岸政策的分歧。与西方政党制度中体现出来的竞争性特点不同，台湾政党的互动模式从一开始就具有对抗性色彩，表现出斗争性特点。这与台湾威权统治崩解过程中形成的对抗性结构有关。[41]这种以对抗和斗争为主线的政党政治结构，在有着一定模糊空间的“法律”规定实施过程中，自然会对两岸协议的审议和接受产生一定影响。
尽管“两岸人民关系条例”明确规定以“法律保留”原则为核心的协议审议程序，但这一程序本身却充满着模糊性：一方面，“条例”本身对“需修改法律或新订定法律”的情形并未作出详细解释，因而可能出现似是而非的模糊地带；另一方面，“条例”仅规定涉及上述情形的需要经过“立法院”审议，但并未规定详细的审议程序，甚至未规定协议审议时可以参考的类似程序。这种规则上的模糊性，为两大政党在协议审议过程中的斗争提供了空间。在国民党执政的数年间，民进党等绿营政党不断强调两岸协议的“国会监督”，企图以强化“立法院”在两岸协议审议程序中的地位，来阻止两岸协议在台湾的顺利实施。台湾“立法院”对ECFA、《海峡两岸知识产权保护合作协议》和《海峡两岸服务贸易协议》的审议过程，集中体现了台湾对两岸协议接受中出现的、因规则模糊性和政党之间的斗争而引起的实践困境。
2014年3月底至4月初，台湾地区部分学生团体因《海峡两岸服务贸易协议》的审议问题，发起占领“立法院”“行政院”活动，并发动大规模游行示威活动，并导致台部分公权力机构一度陷入瘫痪。在此次围绕服贸协议的争议中，民进党扮演了重要的幕后推手角色，致使事件在岛内外引起了强烈反响。此次服贸争议充分体现出台湾岛内斗争性政党政治对岛内政治生态的负面影响，亦体现了台湾方面两岸协议接受制度尚存在一定缺陷。从法律制度的角度来看，在协议的审议和接受过程中，岛内不同政治势力之间主要围绕两个具体问题展开攻防：
第一，协议是否涉及“法律保留”问题。如上文所述，两岸协议在台审议与接受的第一个关键程序，是判定协议是否涉及修改“法律”或新订定“法律”的问题，即是否涉及“法律保留”的问题。一旦协议内容被判定涉及“法律保留”，协议就必须从由“行政院”简单“核定”变为交“立法院”进行冗长且不确定的审议。尽管从原则上看“两岸人民关系条例”对于其立法机构和行政机构之间有关两岸协议审议的权限划分是明确的，但在实践中仍存在一定的模糊空间，其中尤以“新订定法律”的规定为甚。根据台湾地区“中央法规标准法”之规定，“宪法或法律有明文规定，应以法律定之者”、“关于人民之权利、义务者”、“关于国家各机关之组织者”和“其他重要事项之应以法律定之者”，均属于“应以法律定之者”之列。[42]如果将这两个条文结合起来看，那么有关“两岸协议是否应送‘立法院’审议”这一问题的答案就变得模糊起来。关于上述条文中“以法律定之者”的不同解释，足以造成协议是否“送审”问题上完全不同的答案。在这种具有一定模糊性的“法律”规定之下，蓝、绿两大阵营在历次两岸两会高层会谈签署协议后，均会不同程度地爆发关于协议是否应当送“立法院”审议的争论。同时，随着两岸关系和平发展的持续深入，两岸协议的内容自然会越来越多地触及台湾地区“法律保留”制度的边界。因此，协议是否涉及“法律保留”，是否需要送“立法院”审议的攻防仍将持续。
第二，协议在“立法院”审议的具体程序问题。按照“两岸人民关系条例”之规定，一旦两岸协议被确定涉及“法律保留”，则需进入“立法院”审议程序。由于“法律”并未明确规定具体的审议程序，故岛内各方往往利用这一规定上的疏漏，围绕具体程序的设置展开攻防。关于具体审议程序的攻防主要涉及三个问题：一是协议适用“二读”程序还是“三读”程序的问题，即对两岸协议的审议是按类似于“法律案”和“预算案”的“三读”程序，还是按类似于“条约案”的“二读”程序；二是协议是否能跨越“一读”和“二读”之间的“委员会审查”阶段，“径付二读”；三是协议是否需要适用“逐条表决”“逐条通过”的程序。其中前两个问题关系到协议接受的速度问题，审议采用的程序越复杂，其进度就越发受到影响，后一个问题则关系到协议能否被台湾“全案”接受的问题，逐条表决的程序很可能导致部分协议条文获得审议通过，而部分条文无法通过的情形，这将严重影响两岸协议的权威性与严肃性，亦可能导致两岸就同一协议的反复谈判。
上述三个问题都曾在两岸协议的审议实践中出现过。第一个问题的争议曾出现在ECFA的审议之前。为简化协议审议程序，国民党方面强调协议具有“准国际条约”性质，应当参照“条约”的审议程序，二读通过；民进党方面则强调ECFA具有类似于“法律案”的性质，应当参照“法律案”的审议程序，三读通过。最终在国民党的坚持下，ECFA以“二读”程序通过审议。第二个问题的争议亦首次出现在ECFA审议过程中。根据“立法院职权行使法”之规定，要让议案“径付二读”，需要“出席委员提议，二十人以上联署或附议，经表决通过”[43]方可实现。在ECFA的“一读会”上国民党党团按照上述程序，要求协议“径付二读”，并最终获得通过。第三个问题的争议则自ECFA的审议开始持续至当前正在进行的《海峡两岸服务贸易协议》的审议过程。在ECFA审议中，“立法院”最终采用“逐条审议、全案通过”的方式完成审议，知产协议的审议则采用“全案审议、全案通过”的方式完成，而当前正在进行审议的服贸协议则很可能采取“逐条审议、逐条通过”的方式进行。
虽然上述争议从表面上看是由于“法律”规定存在模糊、审议程序尚不完善造成的，但究其根本，乃是源于台湾岛内两大政党之间的分歧与斗争，两岸协议的审议之争不过是这种政党斗争的一种表现而已。随着两岸关系和平发展走向深入，两岸协商的内容也会涉及更多更具敏感性的议题，这种斗争性政党政治对于协议审议和接受的影响也会随之扩大。
四、两岸协议接受制度的构建与完善
要消解两岸协议接受制度中理论与实践的双重困境，就必须以解决上述问题为核心，构建和完善两岸协议的接受制度。为此，就应从理论和实践两个角度出发，分别针对上述问题提出相应的策略。具体说来，可以通过阐明协议法理定位，以确定协议与两岸域内法律体系的关系的方式，完善协议接受的相关理论前提；从强化协议体系化建设、建构法制化的大陆接受制度、引入公民参与机制三个方面完善协议接受的具体制度。
(一)“缓和二元论”：两岸协议与两岸各自法域内规定的关系
作为“两岸治理”的治理工具，两岸协议在两岸关系和平发展中发挥的作用十分重要，但这种两岸以政治默契形式形成的“私主体、公主导”的协议商谈模式，实际上并未获得两岸明确的认同。协议定位的尴尬处境从根本上造成了协议接受中的理论困境。因此，要消解协议接受制度中的理论困境，就必须从协议的定位问题出发。我们认为，从两岸协议的效力特征看，协议体现出软法“不能以国家强制力保证实施”的特点；从两岸协议的创制和实施方式看，协议体现出与欧盟第二、第三支柱[即“共同外交及安全政策”和“刑事司法合作”]类似的特点。通过对软法理论的限缩和调整，对欧盟共同政策理论的话语改造，我们将两岸协议定位为一种具有软法特征的两岸共同政策。这一定位既不涉及“主权”“国家”等两岸间的敏感问题，又能为切实解决两岸协议实施中的问题提供理论支持，较之于前述的诸种理论而言，似更具合理性。[44]在这一基本定位之下，我们尝试以“国际法与国内法”的关系理论对协议接受中的理论问题作出回应。
如上文所述，关于“国际法与国内法”的关系理论，主要存在“两派三论”的观点。在这些观点中，以“国内法优于国际法”为核心的“一元论”观点，严重影响到国际法的权威与存在基础，因而已被抛弃。而在一段时间内，占主流地位的以“国际法优于国内法”的“一元论”和“二元论”也受到一些批判：以“国际法优于国内法”为核心的“一元论”，因其“完全否定了两者‘对立’的一面”[45]而受到一些批评；而极端的，认为国际法与国内法完全无关的“二元论”也受到质疑。目前，多数学者倾向于将国际法与国内法定位为两个不同的法律体系，但这两个法律体系之间又并非绝对对立，而是彼此联系、相互影响。这种观点可以说是“接近二元论而对二元论加以修正的”。[46]如德国学者瓦尔特·鲁道夫[Waiter Rudolf]认为，国际法与国内法虽然为两个分别独立的法秩序，但基于各国有遵守国际法的义务，各国国内法应配合国际法制定，而国内法亦应朝向符合国际法方向去解释，这种观点被台湾学者黄异称之为“缓和二元论”。[47]这种“缓和二元论”较之极端的“一元论”和“二元论”而言，能更为合理地解释现实中国际法与国内法之间的关系，因而为多数学者所认同。
在两岸语境下，两岸协议与两岸各自域内法律体系的关系问题，可以从两个方面加以解读：一方面，从两岸协议的跨法域性和私协议性的现实特征来看，两岸协议所建构的仍是一种两岸间的秩序，它与两岸域内法建构的两岸内秩序存在着规制场域的差别，因此二者无法被归入一种统一的体系之中；另一方面，从两岸协议对两岸各自域内法律体系的现实影响来看，它以直接或间接的方式对大陆和台湾的法律体系产生影响，其结果表现为协议的接受导致两岸各自法律的立、改、废活动，因此二者之间也并非完全对立，绝无联系。两岸协议与两岸各自域内法律体系之间这种既相互对立又相互关联的现实关系，与上述“缓和的二元”理论之间具有一定的相似性。因此，我们亦可借用这种“缓和二元论”来解释两岸协议与两岸各自域内法律体系之间的关系。
可以说，“缓和二元论”为大陆和台湾建构和完善各自的两岸协议接受制度提供了理论基础。根据这一理论，两岸协议与两岸各自域内法律体系之间并不属于同一体系，作为两岸共同政策的表现形态，两岸协议与两岸各自域内法构成“缓和的二元”关系。基于这一理论，两岸对作为共同政策的两岸协议应当具有遵守之义务，这种遵守义务体现在两个方面：一是应当依照各自域内法律规范启动协议的接受程序，使协议内容尽快成为各自域内法律体系的一部分；二是在协议尚未被接受之前，两岸不应做出违背协议宗旨和目的的行为。
(二)基础性协议的创制：体系化的两岸协议对接受机制的支持
截至2014年1月，两岸共签署28项事务性协议，其中既有以“协议”“会谈纪要”为名的规范性协议，也有以“共识”、“共同意见”为名的非规范性协议，其内容涉及两会联系会谈制度、运输、邮政、旅游、经济合作、司法协助等诸多领域。[48]然而，两岸协议数量上的积累，并未使两会协议形成完备的规范体系，无论从协议内容、形式，还是协议间的相互关系看，两岸协议这一协议集合的体系化程度都不高。
以2010年6月两会签署《海峡两岸经济合作框架协议》为分界线，两岸协议的体系化表现出不同的特征。2010年6月以前的两岸协议，仅有涉及两岸“三通”问题的《海峡两岸包机会谈纪要》、《海峡两岸关于大陆居民赴台湾旅游协议》、《海峡两岸海运协议》、《海峡两岸空运协议》、《海峡两岸邮政协议》和《海峡两岸空运补充协议》等六项协议之间形成了简单的功能性协议体系，其他的事务性协议之间均无相应的关联关系，因而两岸协议的体系化程度较低。自2010年6月，《海峡两岸经济合作框架协议》签署之后，这种情况发生了改变，两岸开始根据协议的相关内容展开了ECFA后续协议的商签。2011年10月，两会依据ECFA的规定，达成了《关于加强两岸产业合作的共同意见》和《关于推荐两岸投保协议协商的共同意见》。2012年8月，两会根据ECFA达成了《有关〈海峡两岸投资保护和促进协议〉人身自由与安全保障共识》，签署了《海峡两岸海关合作协议》和《海峡两岸投资保护和促进协议》。2013年6月，两会又根据ECFA签署了《海峡两岸服务贸易协议》。由此，两岸协议形成了以ECFA为核心的一个新的协议体系，目前两岸两会协商的重点，仍为进一步完善这一协议体系。
然而，当前两岸协议的体系化程度距离一个法域内的完整法律体系而言仍有较大差距，这种差距集中体现在两岸协议缺乏一个在协议体系中起基础性作用的协议。两岸协议要成为一个完善的体系，就必须有具有基础性地位的协议为整个协议体系提供效力来源，并对协议的接受、效力、联系主体、解释等共同的程序性问题进行规范。在目前的两岸协议序列中，仅有1993年“汪辜会谈”时签署的《两会联系与会谈制度协议》具有类似功能，但这一协议的内容具有明显的时代性特征，已经远远不能满足规范两岸两会联系、会谈和签署协议等相关问题的需要。因此，创制一项以规范两岸协议自身定位、签署和实施程序为基本内容，确定两岸协议在两岸各自法域内的效力、违反两岸协议的救济途径等重大问题的基础性协议就极为必要。
从当前两岸协议的实践情况看，两岸协议中普遍规定了协议的变更和补充程序、协议的生效程序等内容，却仅有少数协议规定了协议的解释问题，更没有协议规定自身的法律属性等问题。[49]然而，要完善两岸协议的制度体系，同时为两岸协议的接受制度提供支持，就必须将这些内容纳入基础性协议的调整范围。由于基础性协议涉及的问题十分复杂，且并非本文的论述重点，因而此处仅提出若干有关该协议的原则性设想，供有关部门和学界参考。
第一，基础性协议在两岸协议体系中应具有基础性和统率性地位。正如上文所言，所谓“基础性协议”，就是在两岸协议体系中具有基础性和统率性地位的两岸协议，这种基础性和统率性表现在协议的内容和位阶上。一方面，基础性协议规定的内容应当适用于所有的两岸协议，一般应包括两岸协议的法律地位，协议的签署、生效、实施程序，协议与两岸各自域内法律体系的关系等，因此它在协议体系中自然具有基础性地位。另一方面，基础性协议的位阶应当高于一般的两岸事务性协议，即现阶段两会所形成的两岸事务性协议，在基础性协议达成之后，如果其内容不与基础性协议相抵触，则可以继续有效，若有与基础性协议相抵触的内容，则应依据基础性协议规定的有关程序进行修改。同时，基础性协议一旦达成，则应当推定此后签署的所有两岸协议均须符合该基础性协议之规定。
第二，基础性协议的内容应当涵盖各项两岸协议所共有的规范。基础性协议与学界热烈探讨的两岸和平协议不同，其内容并不涉及两岸结束敌对状态等政治性内容，而是以程序性内容为主，涵盖各项两岸事务性协议的共有内容，因而其性质仍属于“事务性协议”之列。这里所说的各项两岸协议的共有规范，包括所有两岸协议的法律地位、协议的创制与实施程序、协议的变迁程序等重要内容，亦可包含两会之间的常规联系制度等。
第三，基础性协议的法律效力应当由两岸以各自域内法律的形式予以确认。尽管基础性协议在两岸协议体系中具有重要的地位和作用，但是，由于基础性协议依然属于两岸事务性协议之范畴，因而其签署主体将仍为两会，故该协议的外在特征依然具有民间私协议的特征。因此，要让该协议在两岸产生拘束力，就必须由两岸各自域内法予以确认后才具有法律效力，才能保证该协议得到有效实施。
总之，基础性协议将对两岸协议从商签到实施的全过程进行有效规范和约束，也将使两岸协议的法制化水平得到有效提升。同时，基础性协议的创制将为两岸协议的系统化奠定良好基础，为两岸协议的接受奠定明确、统一的规范基础。
(三)法制化接受制度的建构：大陆的协议接受机制之完善
正如上文所言，大陆两岸协议接受制度的实践困境集中体现在当前实施的非正式制度安排上，因此，以法制化方式实现该制度的正式化，乃是大陆完善协议接受制度的核心所在。亦即是说，构建法制化的两岸协议接受制度是大陆方面的建设重点。在这一目标指引下，我们探讨的重点即应从“是否建构法制化的协议接受制度”转向“如何建构这一制度”。而要在大陆建构法制化的两岸协议接受制度，则应对以下两个核心问题作出回答：
第一，建构协议接受制度的前提是什么？即如何解释“将两岸协议的接受置于大陆法律体系规制之中”的原因。正如上文所言，确定两岸协议的法理定位是建构两岸协议接受制度的重要理论前提，而将这一法理定位以恰当方式置于大陆的法律规范之中，则成为两岸协议接受制度建构的规范前提。因此，建构两岸协议的接受制度，就应当尽快明确两岸协议的域内法律地位，为建立两岸协议接受制度提供法律依据。
《反分裂国家法》是大陆目前处理两岸关系问题的基本法律，这部法律既可以通过非和平方式予以适用，也可以通过包括谈判适用和解释适用等和平方式予以适用。[50]目前，两岸两会举行的事务性商谈，正是对《反分裂国家法》第6条、第7条相关规定的适用。然而，由于《反分裂国家法》规定得过于原则，且大陆尚未依据该法制定相关配套性立法，因此，在大陆现有法律规定中，两会协商机制的定位尚不明确。这就直接导致了两会协商产生的两岸协议的法律定位和协议接受、适用的种种问题。因此，要建立健全大陆的两岸协议接受机制，就应当以《反分裂国家法》为依据，制定相关法律规范，明确两岸两会协商机制的法律地位，即规定“两会协商机制是两岸公权力机关在两岸处于政治对立的情况下，无法直接接触时所采取的变通协商方式，其协商结果具有法律约束力”。如此一来，那么两会协商产生的两岸协议，亦可随之具有相应的法律效力，这将为协议的接受提供规范前提。
第二，在具体接受方式的选择中，是采行纳入接受方式还是转化接受方式？即在解决制度前提的基础上，如何确定未来制度的具体设计问题。正如上文所说，接受的方式包括纳入接受和转化接受，而当前大陆的接受方式采取的是以默示的纳入接受为主、辅以部分转化接受的混合模式。然而，这种混合模式的提法是我们依据大陆的接受实践进行的理论归纳，且在现实中，这种混合模式的具体模式选择标准——即何种情况下采取纳入接受、何种情况下采取转化接受——并无定论。因此，这种混合模式实际上是混乱、无序的体现。
就接受方式的选择而言，大陆未来的两岸协议接受制度，既可采取转化接受模式，也可采取纳入接受模式。若依前者，则应制定相应的两岸协议转化规则，明确规定协议生效后承担转化职能的立法机关和相应的转化程序；若依后者，则应制定统一的纳入条款，即规定“现有法律规定与两岸协议不一致的，以协议为准”。然而，在这两种看似都具可行性的制度方案之间，我们更加倾向于前者，即采用转化接受两岸协议的接受模式，其原因有二：
一是从大陆现行《宪法》确立的根本政治制度来看，转化接受方式可以为国家权力机关参与监督两岸协议的签署与实施留出制度空间。目前，指导和参与两岸协议商签和实施的主体一般限于国务院台办和国务院各部委，作为国家权力机关的全国人大及其常委会并没有参与两岸协议实施的先例。然而，在实践中，许多两岸协议在实施中都涉及相应法律规范的立、改、废问题，[51]这就要求作为立法机关的全国人大及其常委会能够在一定的制度安排下参与到协议的实施中来。同时，随着两岸关系和平发展的持续推进，两岸共识的议题也将随之逐步进入“深水区”，两岸协议的内容可能越来越多地涉及《立法法》第八、九条规定的“必须由法律规定”的事项。这些事项的立法工作也必须由全国人大及其常委会进行。现有的以默示纳入接受为主、转化接受为辅的混合接受模式，无法满足国家权力机关参与到协议实施过程的需要，也无法保证协议的接受不会完全脱离国家权力机关的监督。因此，转化接受的制度安排是符合大陆现有法律制度的，较之于纳入接受更为可取。
二是从上文对两岸协议和大陆法律体系之关系作出合理界定的“缓和二元论”理论出发，转化接受方式更加符合这种理论定位，更加符合两种不同规范体系下规范转换的现实。按照“缓和二元论”的观点，两岸协议与大陆域内法律体系之间构成“缓和的二元”关系，二者既有联系又相互区别，不能将二者对立起来。但总体而言，基于两岸协议的民间私协议性，我们应当将协议从形式上与大陆域内法律规范相区别，以“二元”作为两种规范体系的基本定位。在国际法中，“缓和二元论”认为，国际法应经国内法机制才有可能在国内领域予以适用，这种具有“变质”功能的机制即是转化接受。[52]因此，在这种理论下，两岸协议应当经过转化程序，方能成为大陆域内法律体系的构成部分，并在大陆适用。
(四)公民参与机制的引入：台湾的协议审议与接受困境之应对
正如上文所言，两岸协议在台审议和接受的程序之争，本质上在于台湾岛内斗争性的政党结构，因此，消解台湾协议审议与接受困境的关键，乃在于如何消除斗争性政党政治对协议审议的负面影响。然而，在当前台湾岛内的政治生态下，要想在短期内完全消除这种负面影响是难以企及的。但是，通过制度上的改良，将公民参与理论引入两岸协议的商签和实施机制之中，却能在很大程度上缓和两岸民众，尤其是台湾民众对部分两岸协议的抵触情绪，从而将这种政党政治的负面影响降到最低。
两岸协议是一种能够对两岸公权力机关和普通民众产生重要影响的公共政策，也是“在国家尚未统一的特殊情况下，唯一能在两岸全部领域发生强制力的法律文件”。[53]随着两岸关系和平发展的深入，两岸协议涉及的内容也越来越广泛，从最初的两岸“三通”问题，已经逐步扩展到两岸经济合作（包括投资保护、金融合作、知识产权保护等）、司法合作、社会事务合作等各个方面，其重要意义不言而喻。在这种情况下，两岸协议的签署和实施，越来越能引起两岸民众，尤其是台湾民众的高度关注。然而，在当前两岸共同构建的协议商签机制下，除公开签订协议的领导人会谈以及最后公布的协议文本外，普通民众根本无从知晓两会协议商谈的过程，更无从参与协议的制定过程并表达意愿。[54]这种密闭的商签机制，带给两岸协议某种“密室政治”的意味。而台湾岛内的一些政党和民间团体，正是以协议商签程序的不透明为借口，以“反对黑箱操作”“保障国会监督”[55]为口号，以强化“立法院”审议程序为名，煽动台湾民意，以实现对部分两岸协议在台接受的恶意阻挠。
在这种情形下，两岸共同推动两岸协议商签过程的信息公开，将两岸民众参与引入协议的制定过程和实施过程，将能很好地回应这些反对两岸协议的呼声，达到遏制恶意阻挠的目的。具体来说，可以从以下三个方面逐步推动两岸协议公民参与机制的建构：一是在两岸协议议题选定阶段引入民意征询机制，即在两岸协议尚未选定具体议题时，向两岸民众征询意见，将民众关注度作为协议议题选择的重要参考标准，在协议创制前即对民众公开相应信息；二是在两岸协议商签过程中引入民众代表旁听机制，即向两岸民众代表[至少是与议题具有利益相关性的代表]开放两岸两会针对两岸协议的谈判过程，使民众充分了解商谈过程中双方的信息表达和利益权衡，从而达到消除“密室政治”影响的目的；三是在两岸协议实施过程中引入民意调查和反馈机制，即在两岸协议签署并开始实施后，在两岸开展民意调查和反馈意见征询，了解民众对相关协议实施效果的意见和建议，为双方进一步展开相关议题的沟通提供参考意见。
当然，除引入公民参与机制之外，台湾一些政党和民间学者也提出完善两岸协议的“国会监督”机制。2014年3月至4月，台湾发生了学生“占领立法院”、“反对服贸协议”的所谓“太阳花”学运抗议活动，参与抗议的学生团体亦提出了建立“两岸协议监督机制”的诉求。对此，台湾当局做出回应，“行政院”提出了“台湾地区与大陆地区订定协议处理及监督条例”草案，并将该草案提交“立法院”审议。[56]尽管此次“学运”背后体现出台湾内部政党斗争的痕迹，部分学生的“诉求”亦超出了两岸关系和平发展的底线，但其所提出的将两岸协议纳入制度化轨道的言论和实践，对于逐步消解两岸协议在台湾审议和接受实践中的困境，最终实现两岸关系的法治化依然具有一定正面意义。
五、结语
作为两岸协议在两岸域内实施的重要步骤之一，两岸协议接受制度的完善对构建两岸关系和平发展框架，推动两岸关系走向深入发展具有十分重要的意义。然而，就两岸关系这一问题而言，理论的构建总是走在实践的变迁之后——两岸关系近年来发生的巨大变化，使得人们尚来不及提前设计那些能全面规制现实的完备制度。当然，我们必须承认，相对于台湾较为规范的两岸协议接受程序，大陆地区的协议接受尚未实现法制化。这种现象不仅不利于大陆域内法律体系的规范实施，不利于两岸关系从“人治型”到“法治型”转变的实现，也不利于两岸关系和平发展框架法律机制的构建。因此，在两岸关系快速变化发展的时代，在两岸关系和平发展行将进入深水区的今天，我们应当尽快追赶时代发展的步伐，尽快解决两岸协议接受制度建构和完善过程中出现的种种问题，并在此基础上逐步完善由协议签订制度、批准制度、生效制度、接受制度和适用制度共同构成的协议实施制度。本文尝试以协议的接受制度为突破口，为解决整个两岸协议实施制度中的种种难题贡献智慧。至于协议实施制度中的其他问题，本文尚不能一一展开论证，作者将另文叙述。
注释:
[1]“接受”一词的用法，参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第314页。
[2]本文所用的“转变”，仅为描述两岸协议向两岸域内法律转换、变化的词语，不具有特定的法律意涵，尤其与国际法上的“转化”不同。
[3]参见韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第117－118页。
[4]参见周叶中：《台湾问题的宪法学思考》，载《法学》2007年第4期。
[5]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第447页。
[6]根据《海峡两岸关系协会章程》第1条之规定，海协会“是社会团体法人”；根据《财团法人海峡交流基金会组织规程》第1条之规定，海基会是“财团法人”。
[7]参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第180页。
[8]参见前注[9]，王铁崖书，第180页。
[9]参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2003年版，第12页。
[10]参见黄异：《国际法》，新学林出版股份有限公司2010年版，第54页。
[11]参见［德］沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第125页。
[12]参见前注[1]，李浩培书，第314页。此处李浩培先生将“transformation”译为“转变”，本文则采用目前国际法通说，使用“转化”一词。
[13]参见台湾地区“两岸人民关系条例”第4－2条、第5条。
[14]数据统计截至2014年2月。
[15]采用这种生效模式的两岸协议还包括：《两会联系与会谈制度协议》、《两岸公证书使用查证协议》、《两岸挂号函件查询、补偿事宜协议》、《海峡两岸关于大陆居民赴台湾旅游协议》、《海峡两岸包机会谈纪要》、《海峡两岸食品安全协议》。
[16]采用这种生效模式的两岸协议还包括：《海峡两岸海运协议》、《海峡两岸邮政协议》。
[17]采用这种生效模式的两岸协议还包括：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》、《海峡两岸空运补充协议》、《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》、《海峡两岸农产品检疫检验合作协议》和《海峡两岸标准计量检验认证合作协议》。
[18]采用这种生效模式的两岸协议还包括：《海峡两岸知识产权保护合作协议》、《海峡两岸医药卫生合作协议》、《海峡两岸核电安全合作协议》、《海峡两岸海关合作协议》、《海峡两岸投资保护和促进协议》和《海峡两岸服务贸易协议》。
[19]邵宗海：《两岸关系》，五南图书出版股份有限公司2006年版，第286页。
[20]根据国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书，我国法律体系的层次构成包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，这也构成了我国官方认可的正式法律渊源。参见《中国特色社会主义法律体系》白皮书，资料来源：http://news.xinhuanet.com/politics/2011－10/27/c_111127507_2.htm，最后访问日期：2014年2月18日。
[21]按照大陆方面在实践中的做法，“直接适用”的内涵是广泛的：其一，在对象上，“直接适用”系指两岸协议适用于包括公权力在内的所有公民、法人和其他组织；其二，在方式上，“直接适用”不仅是有关部门处理具体案件的规范依据，而且是制定规范性文件的依据。关于两岸协议直接适用性的论述，参见周叶中、祝捷主编：《构建两岸关系和平发展框架的法律机制研究》，九州出版社2013年版，第96页。
[22]这种国际条约对国内法的优先地位体现在许多法律中设置的“条约优先”条款上，如《民事诉讼法》第260条、《票据法》第95条、《海商法》第268条等条文，均规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。
[23]以此类方式表述协议与相关立法关系的部门规章和司法文件包括：国台办、公安部和海关总署联合制定的《两会商定会务人员入出境往来便利办法》，交通运输部制定的《关于台湾海峡两岸间海上直航实施事项的公告(2008年第38号)》，国家海事局制定的《台湾海峡两岸直航船舶监督管理暂行办法》，国家发改委和国家邮政局联合制定的《关于核定大陆至台湾地区相关邮资业务资费试行标准的通知》，最高人民法院制定的《关于进一步规范人民法院涉港澳台调查取证工作的通知》。
[24]参见中国台湾网：《民航局空管局局长苏兰根：将全力以赴维护好两岸直航航线安全飞行》。2008年12月15日，资料来源：http://www.taiwan.cn/wxzl/qtbwwx/gwybwgldgjj/minhang/200812/t20081224_804781.htm，最后访问日期：2014年2月1日。
[25]判决书文号：(2011)杭余知初字第28号，资料来源：北大法宝网站www.pkulaw.cn，最后访问日期：2013年12月20日。
[26]判决书文号：(2010)一中知行初字第330号，资料来源：北大法宝网站www.pkulaw.cn，最后访问日期：2013年12月20日。
[27]判决书文号：(2012)海民初字第2305号，资料来源：北大法宝网站www.pkulaw.cn，最后访问日期：2013年12月20日。
[28]资料来源：作者自制。需要指出的是，本表仅列举大陆以立法方式和司法方式直接适用两岸协议的主要情况。由于行政适用的情况难以完整收集和总结，因此对于以实施有关行政措施的方式适用两岸协议的情形暂不予列举。
[29]参见台湾地区“两岸人民关系条例”第4－2条、第5条。
[30]参见祝捷：《海峡两岸和平协议研究》，香港社会科学出版社有限公司2010年版，第359页。
[31]《海峡两岸海运协议》第三条。
[32]参见《警惕民进党将两岸协议扭曲为“两国条约”》，资料来源：http://www.taiwan.cn/plzhx/hxshp/200811/t20081114_779426.htm，最后访问日期：2014年2月8日。
[33]参见前注[21]，周叶中、祝捷主编书，第117页。
[34]关于《海峡两岸经济合作框架协议》“二读”审议的相关情况，参见台湾地区《“立法院”公报》第99卷第50期，第2—205页，其中二读表决结果见同期《公报》第205页；关于《海峡两岸知识产权保护合作协议》(智慧财产权合作保护协议)二读审议的相关情况，参见台湾地区《“立法院”公报》第99卷第50期，第205—212页，其中二读表决结果见同期《公报》，第212页。资料来源：台湾地区“立法院”议事暨公报管理系统，http://lci.ly.gov.tw/LyLCEW/lcivComm.action#pageName_searchResult=1，最后访问日期：2014年2月7日。
[35]关于“国内法说”可参见杜力夫：《论两岸和平发展的法治化形式》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版]》2011年第5期；关于“分别叙述说”可参见王建源：《两岸授权民间团体的协议行为研究》，载《台湾研究集刊》2005年第2期；关于“行政协议说”可参见张亮：《ECFA的法律性质研究》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第5期。
[36]关于“国际条约说”，可参见姜皇池：《论ECFA应适用条约审查程序》，载《新世纪智库论坛》第51期；关于“准国际条约说”，可参见曾建元、林启骅：《ECFA时代的两岸协议与治理法制》，载《中华行政学报》2011年第6期；关于“两岸协议说”可参见苏永钦：《ECFA应当怎么审？》，载《中国时报》2010年7月1日。资料来源：http://www.np.org.tw/modules/tadnews/index.php? nsn=125，最后访问日期：2013年7月16日。
[37]参见［美］詹姆斯·马奇、约翰·奥尔森：《新制度主义详述》，允和译，载《国外理论动态》2010年第7期。
[38]参见吉嘉伍：《新制度政治学中的正式和非正式制度》，载《社会科学研究》2007年第5期。
[39]参见崔万田、周晔馨：《正式制度与非正式制度的关系探析》，载《教学与研究》2006年第8期。
[40]参见吴玉山：《台湾的大陆政策：结构与理性》，载包宗和、吴玉山主编：《争辩中的两岸关系理论》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第133页。
[41]参见陈星：《论台湾政党体制的制度化问题》，载《台湾研究集刊》2013年第4期。
[42]台湾地区“中央法规标准法”第五条。
[43]台湾地区“立法院职权行使法”第八条。
[44]关于两岸协议的法理定位问题，作者将另文专门叙述，此处仅简单介绍主要观点，不做赘述。
[45]梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2003年版，第14页。
[46]前注[7]，王铁崖书，第192页。
[47]参见黄异：《国际法在国内法领域中的效力》，元照出版有限公司2006年版，第14－15页。
[48]关于两岸协议的范围，并无权威的表述，本文中两岸协议的范围以国务院台湾事务办公室网站“两岸相关协议”栏目内容为准，资料来源：http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/lzxy/,最后访问日期：2014年2月16日。
[49]截至2014年1月的两岸协议，所有协议中均有提及协议变更和补充机制，而提及协议解释机制的仅有《海峡两岸空运补充协议》和《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议。
[50]参见前注[21]，周叶中、祝捷主编书，第25页。
[51]两岸协议与现行法律规定不一致，甚至出现抵触的情形在大陆的实践中曾多次出现，如《海峡两岸投资保护和促进协议》第七条，实际上构成了对《台湾同胞投资保护法》第四条和《台湾同胞投资保护法实施细则》第二十四条规定的扩展，即超出了原有法律规定的范围；《海峡两岸海运协议》第三条关于“两岸登记船舶进入对方港口至出港期间悬挂公司旗”的规定，在协议正式实施起的半年时间内，与《船舶升挂国旗管理办法》第五条“中国国际船舶应当每日悬挂中国国旗”的规定相冲突。
[52]参见前注[10]，黄异书，第56页。
[53]前注[35]，杜力夫文。
[54]参见周叶中、祝捷：《两岸治理：一个形成中的结构》，载《法学评论》2010年第6期。
[55]参见《绿营硬堵服贸协议 立院将演两岸大战》，中时电子报2014年2月16日，资料来源：http://www.chinatimes.com/newspapers/20140216000377－260108，最后访问日期：2014年2月20日。
[56]中国新闻网：《台“行政院”通过两岸协议监督条例草案》，资料来源：http://finance.chinanews.com/cj/2014/04-08/6037852.shtml，最后访问日期：2014年4月9日。
来源：《法学评论》2014年第4期