【内容摘要】从司法实务中的常见案例出发，可以发现本应适用文书提出义务来解决的案件，裁判者却不恰当的运用了证明责任裁判的方式。这种并非个案的情况说明司法实务对于“文书提出义务”这一民诉法概念还处于非常陌生的境地。这种义务实际上是指持有文书且不负证明责任的当事人或第三人，因举证人将该文书作为证据方法使用，而负有将其提出于受诉法院以便法院进行证据调查的诉讼法上的义务。尽管它与证明责任概念很容易被混淆，但实际上二者在性质与后果、主体与依据、目的与效果等方面均存在差异。以解释论的视角看来，我国民事诉讼法(包括劳动程序法)上并不缺乏文书提出义务的相关规范，但需要就这种义务的概念表达、适用范围、适用程序、法律责任等问题进行进一步的补充与完善。

　　【关键词】文书提出义务；证明责任；文书提出命令；民事诉讼法;劳动争议

　　文书提出义务，指持有文书且不负证明责任的当事人或第三人，因举证人将该文书作为证据方法使用，而负有将其提出于受诉法院以便法院进行证据调查的诉讼法上的义务。[1]这种义务在德国、日本和台湾的民事诉讼法中均有明文的表述，但在我国民事诉讼法中却并非如此，由此带来的后果是无论是司法实务界还是学术界对其还比较陌生。[2]但以法解释学的立场看来，在我国现行的民诉法规范及司法解释中，与该义务相关的条款并不在少数，因此并不能否认它在我国法律制度中实际上也存在。但鉴于立法者对该义务并无清醒的认识，这些相关的条款自然也无法做到足够的明晰、科学与体系化。在这种背景之下，司法实务对文书提出义务如何进行处理，就是一个需要学术界予以探究和回应的重要问题。鉴于文书提出义务最重要的功能是为了缓解诉讼中的证据偏在矛盾，这种矛盾最为集中的体现于劳动、医疗等证据分布明显不平衡的领域，因此笔者选择以劳动争议为视角切入该问题。通过对具体的劳动争议实务案件的考察，笔者试图对司法实务对文书提出义务的处理方式进行探寻，并就其中的问题结合比较法上的相关制度予以分析，继而在此基础上反思现行民诉法(包括作为广义民诉法的劳动程序法)上的相关规范所存在的问题和思考如何从立法上进行完善。

　　一、案例与问题

　　尹某于2003年2月14日到某食品有限公司工作，职务为业务员。2008年9月30日尹某与食品公司签订无固定期限劳动合同，约定被告安排尹某执行不定时工时制度。2009年7月22日，食品公司向尹某下达了终止劳动合同通知书。2010年3月9日，原告向A市H区劳动争议仲裁委员会申诉，要求食品公司支付2003年2月至2008年6月加班工资及2003年至2006年国家法定节日加班费。该仲裁委于2010年3月11日向尹某送达了不予受理通知书。尹某不服，遂诉至C区人民法院。

　　法院认为：“现原告主张存在延时加班及法定节假日加班的情况，被告予以否认，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。审理中，原告提供的证据可以证明被告对业务员实行打卡记录考勤的制度，因此被告应当提供考勤卡或考勤记录以证明原告的工作时间。同时根据《A市工资支付规定》[3]第十三条，被告作为用人单位应当保留工资支付凭证等记录至少两年。因此被告对2010年3月9日原告就加班费申请劳动争议仲裁前两年内的加班情况负有举证责任。被告未就此举证，应当承担不利后果，向原告支付2008年3月9日后两年内的加班费。对于2008年3月9日前的加班情况，仍应由原告举证证明。原告未能就此提供直接证据予以证明，故本院对其此部分诉讼请求不予支持。”最终，法院判决被被告给付原告尹某加班工资一千元并驳回了原告的其他诉讼请求。[4]

　　这是一起普通的主张加班费的劳动争议案件，但引发笔者兴趣的在于，该案中法官依靠证明责任分配作出了最终裁判，即所谓民事诉讼法解释学意义上的证明责任判决。法官根据《A市工资支付规定》，确定被告作为用人单位应当保留工资支付凭证等记录至少两年，并根据《劳动争议解释三》第9条确定了劳动者和用人单位各自的证明责任分配。由此法院以原告提起仲裁的时间向前推2年也即2008年3月9日为分界线，在此时间点之前就加班事实是否存在由原告承担证明责任，因此当原告无法提供直接证据时法院对这部分诉讼请求不予支持;在该时间点之后至提起仲裁的2年内法院要求被告单位就其加班情况是否存在负有举证责任，在被告未能对此举证时判其承担不利后果即支付加班费。这种裁判方式并非特例，在笔者所调研的A市法院系统的其他基层法院和中级法院都有大量与此类似的判决。而通过对当地法官的访谈也了解到，以2年为界限分别由当事人和用人单位承担证明责任是一种通行的做法。

　　但民诉法学的学理上一般认为，就同一主要事实只能由一方当事人承担证明责任，否则当该事实真伪不明时法院将无从裁判。[5]但该案中双方所争议的从2003年到2008年的加班事实，一般而言应当被视为一个整体，而没有什么理由以时间跨度而作区分。[6]因此，容易引发疑问是，就同一事实即“加班是否存在”，为何法院让原告和被告都承担证明责任，以及这种证明责任分配方式是否正确。

　　笔者认为，将加班事实是否存在的证明责任分配给劳动者无疑是正确的，但同样却要求用人单位也承担这种证明责任却是不当的。这里必须引入一个新的概念，即文书提出义务。用人单位在掌握加班事实存在的证据因而必须提供这些证据，其承担的并非证明责任，只能被理解为一种文书提出义务。由此引发的问题是：何为文书提出义务?它与证明责任到底有何共同之处以至于本案中法官将两者混为一谈，以及它与证明责任有何本质区别以至于我们应当去严格区分二者?

　　二、 何为文书提出义务?

　　文书提出义务，简言之，为不负证明责任的当事人及第三人所负有的向法庭提出证据的义务。它并非我国民诉法上固有的概念，但在德国、日本及我国台湾地区的民诉法中均有明文规定。其在德国法上主要规定在其民诉法第421-431条，日本法上为现行民诉法第219-225条。

　　(一)日本法上之规定

　　1，适用范围。顾名思义，文书提出义务所针对的必然是文书，但实际上这一理解并不够精确。日本民诉法上的文书提出义务的范围原本由旧民诉法220条第1-3款规定，但该范围比较狭窄，具体而言，不能拒绝提出文书的情形包括：(1)引用文书，指当事人持有在的诉讼中引用过的文书;(2)权利文书，指举证者可以针对文书持有人享有交付或阅览请求权的文书;(3)法律关系文书和利益文书，指为举证者的利益而制作，或者针对举证者与文书持有人之间的法律关系而制作的文书。[7]但判例为了缓解因证据分布不均衡而对举证者产生的不利益，对这种范围进行了扩张解释。其后日本民诉法在1996年、2002年的两次修订中，肯定了判例的立场，而且对文书提出义务的范围进行了进一步的扩充。具体体现为第220条中增设了第4款，作为将文书提出义务一般化的条款，即若某文书不具备第4款之特别情形，则不能免除持有者的提出义务。[8]

　　此外，尽管220条针对的是文书，但图画、照片、录音带、录像带及其他旨在表示信息而制作的物件，尽管不同于文书，但也应当作为准文书来对待，因此一样可以适用于第220条。概言之，日本法上文书提出义务不仅仅针对法条所列举的几种文书，而且也针对准文书。

　　2，适用程序。文书提出义务在程序的体现就是文书提出命令制度。在诉讼系属之后，如果当事人想(作为证据方法)使用对方当事人或者第三人所持的文书，可以向法院申请针对文书持有人的文书提出命令(日本民诉法第219条)。[9]这种命令是请求法院实施证据调查的手段，尤其是在关联证据都集中在一方当事人控制的案件(如公害案件、药物之人损害案件、医疗事故案件、产品责任诉讼、环境诉讼)中，作为证据往往由不负证明责任的被告人一方持有，文书提出命令可以缓解这种证据偏在带来的证明困难。

　　当事人应当先以书面的方式进行申请，其文书应当载明的事项包括：文书的表示、文书的趣旨、文书的持有人、应证明的事项、提出义务之原因等事项。但由于申请者常常无法特定所申请的文书由此造成申请被驳回，1996年修订的民诉法新设了特定文书的程序，规定如果申请者对于明确文书的表示或趣旨存在困难，只要达到使持有者可以识别的程度即可。[10]

　　在当事人申请后，法院应当就该申请进行决定。根据日本民诉法第223条，当法院认为文书提出命令申请有理由时(即认为有必要就该文书就行调查，且该文书持有人负有提出义务)时，应当以决定的方式命令持有人提出该文书，若认为申请的理由不成立时，法院应当驳回申请。如果申请的文书仅有部分是需要调查且持有人负提出义务的文书，则法院当对这部分文书作出提出命令。当针对第三人做出文书提出命令时，法院应当对该第三人进行询问。对于法院的决定，申请人、被申请人(当事人或第三人)可以提出即时抗告。

　　3，违反义务的制裁。根据日本民诉法第225条，如第三人违反该义务时，法院可以以决定的方式对其处以20万日元以下的罚款，第三人如对此不服可以提出即时抗告。根据日本民诉法第224条，如当事人违反该义务时，引发的法律后果是将对方当事人有关该文书的主张视为真实，或者将对方当事人主张的有关待证事实视为真实。具体而言，根据第224条第1-2款，在当事人不遵从文书提出义命令时，或者处于妨碍对方当事人使用的目的将自己负有提出义务的文书灭失或者使其不可使用，法院可以将对方当事人所主张的有关该文书记载的内容视为真实。其后民诉法于1996年修订时又新增第3款，如果对方当事人由于无法知道该文书的记载内容，进而显然难以对记载内容提出具体主张，而且也显然难以通过其他证据来证明该文书应证明的事实，那么当事人不遵从文书提出命令，则不仅可以对文书记载的内容，而且连对方当事人主张的该文书应该证明的时候(待证事实)也可以被视为真实。[11]

　　(二)德国法上之规定

　　1，适用范围。德国法上的文书提出义务主要规定在其民诉法第421-431条。根据民诉法第422/423条，在对方当事人占有文书并且根据民法规范负有向举证人交出或者提出文书的义务，或者由于他自己在诉讼中引用了该文书时，举证人可以要求其提出该文书。[12]《德国民法典》中的一些条文也对出卖人、受托人、合伙人、无限公司和两合公司的有限任股东承担这种义务也有所规定。但这种范围依然过于狭窄，因此判例通过扩展实体权利(如《民法典》第810条)扩大了文书提出义务的范围。此外在2001年《民事诉讼法改革法》在民诉法第142条增加了由法院根据阐明事实的需要裁量当事人和第三人的一般提交义务的规定。[13]此外，依照德国民诉法第371条第2款，民诉法422、423关于文书提出义务的范围，在勘验时准用。因此，文书提出义务并不仅限于文书，实际上也包含物证。由此文书提出义务的范围在德国法上也变得非常宽泛。

　　2，适用程序。举证人可以根据民诉法第424条提出申请。如果对方提出反驳，可以通过仲裁判决裁判。如果对方当事人承认占有文书或不做表示的，如果法院认为对于事实非常重要并且申请是合理的，则通过裁定命令对方当事人提交文书。对方当事人不承认占有文书，就应当就文书的下落对他进行询问，包括让他宣誓、并在传唤时敦促他仔细进行查找;法院通过询问确信他占有文书的，则命令他提交，如果法院确信了相反的情况，则文书证明失败。[14]

　　3，违反义务之制裁。如果对方当事人没有遵从法院的提交文书命令或者法院得出“该当事人没有细心地探询文书的下落”这一结论，则法官可以将举证人提出的文书副本视为正确。如果没有副本，则举证人的关于该文书的性质和内容的主张可被法院视为已证明而接受(第427条)，这同样适用于对方当事人致使文书不堪使用的情况。[15]

　　三、与证明责任之区分

　　根据上文对文书提出义务的比较法上相关制度的介绍，我们可以提炼出它的一些共性：(1)它是一种诉讼法上的义务;(2)这种义务设置的目的是为了缓解举证人(负有证明责任的当事人)的证明困难;(3)这种义务的承担者为不负证明责任的当事人及第三人;(4)这种义务主要针对文书，但又不仅限于文书，可以扩展至准文书及勘验证据;(5)这种义务的承担以举证人提出证据调查申请且经法院许可为前提;(6)这种义务附有法律上的强制，即违反该义务者需要被制裁。将上述结论引入本文的案例，可以发现，用人单位对劳动者的加班是否存在的情形，必须将自己所持有的证据提交给法院从而方便举证人的举证，如果不提交则遭致法院的败诉判决，这种情形基本符合笔者文书提出义务的概括。因此笔者将用人单位在本案中所承担者定性为文书提出义务是合适的。但正如该案例所展现，我国的法官或许对这一概念还相当陌生，将本应是承担文书提出义务的情形当作了承担证明责任的情形，由此可能导致的结果就是裁判说理上的矛盾以及对于当事人的程序保障的弱化。对此我们需要在理论上予以明确：证明责任和文书提出义务这两个概念，为什么会被混淆，为什么又不应当被混淆。

　　(一)为何被混淆?

　　证明责任和文书提出义务，其最大的共同点，或许在于无论是责任还是义务都要求当事人提出证据，而且一旦违反都会承担不利的后果。证明责任，又称为举证责任，在我国民诉法上的通说上一般又区分为客观证明责任和主观证明责任。客观证明责任指当事人在待证事实真伪不明时所承担的败诉风险，[16]而主观证明责任则指当事人为了避免败诉的风险而负有提供证据证明其事实主张的责任，前者又被称为结果意义上的证明责任，后者被称为行为意义上的证明责任。[17]行为意义上的证明责任要求当事人提出证据，如果未提出证据则法院可判令其败诉，对此可以作为规范依据的是《证据》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而实务界对证明责任的理解，更多的是行为意义上的，即认为如果当事人承担了举证责任，就必须提出证据加以证明，否则就“承担不利后果”。这种对于证明责任的理解更接近于“证明的义务”。实际上，尽管证明责任在学理上被称为是一种负担，实务界却有不少法官却直接将其理解成为一种义务，所谓“证明义务”这样的提法绝非仅仅是一时笔误。

　　而文书提出义务同样也要求当事人去提交证据，正如前文所述，负有文书提出义务的当事人或者第三人若未提交该文书，则法院可以拟制对方当事人主张的文书内容或者是主张的文书所欲证明的主要事实为真实，同样可能判令负有该义务的当事人或者第三人“承担不利后果”。这两个概念之间的确具有很高的相似度，而我国民诉法学教育中又鲜见文书提出义务的内容，这个概念无论对于大部分法官还是法学学生来说都是一个非常陌生的，处于自己的知识边界之外的东西。因此，在对证明责任的理解本身就存在偏差，又缺乏对于文书提出义务的认识的背景之下，将本属于文书提出义务的承担理解为证明责任的承担，也就不足为奇。正如本案的判决及其他的许多类似判决所显示，在法官看来，要求用人单位提交证明，也就是承担证明的义务(也就是他所理解的证明责任)，如果违反该义务，则判其承担不利后果。

　　(二)为何又不能混淆?

　　毫无疑问，对于社会科学来说，所使用的概念并非是越多越好，过于繁复的概念导致的可能是“内卷化(involution)”而非学科知识实际的增长。将文书提出义务直接与证明责任划等号，从而省去文书提出义务这一概念以实现概念的精简，到底有何不妥?在笔者看来，这二者实际上存在着非常明显的本质差异：

　　1，性质与后果不同：证明责任是一种负担，而文书提出义务则是一种义务。证明责任系德文“Beweislast”转译，本为一德国法概念，后随日本学者松岗义正的著作传入我国。[18]但这种转译很容易引起歧义，“Last”更恰当的翻译是“负担”、“承担”，“Beweislast”翻译成证明负担更为准确，这从其英文对译“burden of proof”上也可以看出。这种负担的含义，正如德国学者穆泽拉克所言，“在诉讼法中如果某行为悉听当事人尊便则称之为负担(Last)，并且当事人是承担负担还是拒绝承担并容忍由此产生的不利，听任他们决定。”[19]这种负担并非所谓法律上的责任，因为责任指违反法定义务所产生的不利益，而负担则可能有利也可能不利。这种负担更不是一种义务(Pflicht)，因为当事人也可以选择不证明，法律上并没有强制当事人证明，如果说负担是一种义务则意味着当事人有胜诉的义务。[20]而德国学者棱特则更进一步指出，证明责任(负担)绝非义务，因为违反义务则产生违法性的问题，而显然，负有证明责任的当事人不进行证明并不违法。[21]

　　而与此相反，同样来自于德国法的文书提出义务(Vorlegungspflicht)，从德国民诉法422、423条的字面表达来看就是一种义务(Pflicht)，而且在德国学理上的通说也被认为是一种义务，即违反则产生违法性的后果。[22]而日本法上的通说也认为这是一种限定性义务。[23]尤其是对第三人的提出义务，无论是德国、日本还是台湾，都规定了相当的制裁措施。

　　2，主体和依据不同。就证明责任的分配依据，按照德国民诉法学中较为主流的“规范说”的观点，当为实体法，即通过对实体法的解释而寻求其自身蕴含的证明责任分配规则。[24]尽管现代型侵权诉讼使传统的分配学说受到了一些挑战，出现了所谓的“证明责任减轻直至转换”(von einer Beweisleichterung bis zur Beweislastumkehr)，但正如普维庭所指出，这种转换其实仅仅针对具体证明责任，而非客观的证明责任。[25]而规范说在日本、台湾的影响力，也使得尽管对于规范说多有修正，但“证明责任主要是一个实体法问题”这样的结论依然还是能够大体成立。因此，证明责任的承担者，当依据实体法而确定，并在诉讼中不会发生所谓的转移。[26]

　　而文书提出义务，尽管与民事实体法关系密切(如日本民诉法220条第2、3款)，但究其本质则是一种诉讼法上的义务。而其承担者，恰恰是就某事项不负证明责任的当事人及第三人，与证明责任之承担者恰恰相反。如果将证明责任与文书提出义务相等同，则就同一事实会出现原被告双方都承担证明的荒谬后果(如本案的判决所显示)，甚至案外的第三人也可能承担这种“证明责任”。难道我们也需要由第三人也承担败诉风险么?

　　3，目的和效果不同。证明责任的设置目的，是敦促当事人自负其责的提出证据，从而使诉讼得以快速进行，避免诉讼的拖延，而法官也得以能够通过双方的举证活动而对争议事实加以判断。而文书提出义务，在某些证据偏在于对方当事人之时——尤其是劳动、医疗、环境污染等案件中——要求其必须提出相应的证据，在查清案件事实方面尽管与证明责任有些类似，但更为重要的是为了避免举证人承受不正当的不利益。

　　当事人承担证明责任，从而提出证据，其所希望达到的效果是自己的利益得到满足，即发生胜诉的结果。而当事人或第三人承担文书提出义务，是出于法律的强制而被迫去提出证据，其效果恰恰是保护了他人的受法律所保护的正当利益而且会损伤自己的利益。

　　综上所述，证明责任与文书提出义务这两个概念，本身有明显的差别。如果混淆二者，则将使证明责任概念丧失其基本的对事物的界定功能，彻底的碎片化、语境化，变成一种迷思(myth)。这种混淆，在学术界本身对于证明责任概念本身存在不少分歧，且实务界对证明责任概念的使用更是相当随意的背景下，无疑是雪上加霜。如果我们接受这种混淆，则不仅仅会造成语词的误用，而且容易导致相关学理和司法实践发生混乱。

　　四、 相关规范之解读

　　上述分析厘清了文书提出义务与证明责任的差别，但它依然未解决的问题是：在我国法上法官是否可以直接适用文书提出义务?倘若它仅仅是一个比较法概念，而没有本土的相关制度予以规范，则法官依然无法应用它去解决如本文开头所提出的案件。对此我们需要对我国民事诉讼及相关司法解释进行分析，以确定这种义务在我国法上是否存在。同时，尽管文书提出义务并非针对现代型诉讼所增设，但其存在恰恰可以应对医疗、污染、劳动等诉讼领域所普遍存在的证据偏在的问题。而我国劳动争议纠纷解决(包括劳动仲裁与诉讼)领域，一向被认为是普遍的存在举证能力不对等的情形，即用人单位相持有大量的证据，而劳动者在进行仲裁和诉讼时却缺乏相应的证据以支撑自己的事实主张。因此，在劳动争议领域也尤其有必要去考察这种义务是否有相应的规范进行支撑。

　　(一)现有的民诉法规范之解读

　　纵观民诉法，尽管并无文书提出义务的明文表达，但不能就此否认我们并无与此相关的规范。依据《证据规定》第17条，当事人可以申请人民法院调查收集证据。[27]而《民事诉讼法》第67条第1款也规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”该条在有学者看来，可以作反面解释，理解为在举证人申请文书作为证据方法援用时，不负证明责任的当事人或者第三人负担有将该文书提交于法院的义务。[28]因此，以解释学的立场来看，可以认为文书提出义务已在我国民诉法上存在。

　　《证据规定》司法解释第75条又规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该条可以视为对于违反文书提出义务的制裁的规定。此外，民事诉讼法第114条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的……”该条实际上也是对于对于违反该义务的制裁的规定，但与前述司法解释有所区别的是，其一是它针对的是单位主体，其二是它主要针对的是案外人而非当事人。

　　(二)劳动程序法规范之解读

　　我国的劳动仲裁与诉讼中，其适用的程序法规范主要还是《民事诉讼法》及相关司法解释。因此，民诉法上的文书提出义务在我国劳动争议的解决中所具有的特殊意义不言而喻。但在民诉法法典之外，劳动争议的解决还适用特殊的劳动程序法(也属于广义的民事诉讼法范畴)。这些劳动程序法规范及某些规范性文件，以解释学的立场来看，也存在不少与文书提出义务有关的规定。

　　以时间的先后为顺序。2005年劳动和社会保障部公布了《关于确定劳动关系有关事项的通知》第2条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该条与劳动关系的证明

　　密切相关，在司法实践中也是反复被适用。就劳动关系存在与否，实务界中一般原则上要求由劳动者承担证明责任，但问题在于，为何与第(二)项有差别，“(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”?笔者认为，鉴于证明责任的承担者只能是一方而不是双方，因此用人单位承担的肯定不是证明责任，劳动和社会保障部在该条中试图想表达的实际上是要求用人单位承担提出上述证据的义务。而且一般而言，我们一般要求民事主体对某个事实承担证明责任，而不能说他对某个证据承担证明责任。规则的制定者对于证明责任和文书提出义务这两个概念未作恰当的区分，由此造成了表达上的自相矛盾。但作为解释者我们需要明确的区分二者，从而使该法条得以正当化。因此，对该条最末表达的恰当理解应该是：“……由用人单位负提出义务”。

　　2008年施行的《劳动争议调解仲裁法》第6条第二句规定;“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该条对于“用人单位不提供的”的情形要求其“应当承担不利后果”，这种表达与《证据规定》第2条表达非常类似，因此常常也被视为关于用人单位的举证责任的规定。但如果是劳动者为举证者(证明责任承担者)而用人单位非为举证者，那么对用人单位承担的这种提供证据的强制就只能是文书提出义务。因此，就上述规定，应当解释为用人单位的文书提出义务。

　　此外，2010年施行的《劳动争议解释三》第9条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该条前一句规定了劳动者就加班事实承担证明责任，此点并无任何疑虑。对此借助于规范说的法理也可以进行说明。[29]劳动者主张加班费，其援引的法条则应当是《劳动合同法》第31条第二句：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”，因此劳动者应当就“用人单位安排加班”的事实承担证明责任。与此相对，就该事实用人单位绝不应该再承担证明责任，即使用人单位否认该事实而提出其他证据如打卡记录等予以证明则也仅仅是构成反证。但第9条要求在“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”的前提下，用人单位必须提出这些证据，其根源在于这些证据为用人单位而非劳动者所掌握，由此为防止这种证据偏在造成劳动者的举证困难，需要对用人单位课以诉讼法上的文书提出义务。

　　五、立法建议

　　纵观我国民事程序法(包括劳动程序法)，解释学的分析结果展示，我国其实并不缺乏对于文书提出义务的相关规定。但相较于域外法，这些规定还显得较为粗疏，其就文书的范围、相关的程序以及当事人或者第三人违反该义务的制裁等都缺乏细致的规定。这一方面可能导致司法适用的混乱，另一方面，由于适用文书提出义务常常需要有相应的诉讼程序(如文书提出命令)的支持，未经这种程序而直接对当事人课以制裁也势必伤及当事人的诉讼权利和弱化对当事人的程序保障。因此，我们有必要对上述规定进行进一步补充和完善。立足于现有的相关规范，并借鉴比较法上的成熟制度，笔者拟提出以下立法建议，并求证于大方之家。

　　第一条：有证据证明一方当事人持有某证据，或依照法律、行政法规的规定由该当事人掌握管理某证据，对方当事人可向法院申请提供。法院应以裁定的方式确定是否准许该申请。

　　被申请的当事人在裁定作出前享有辩论的机会。

　　上述规定准用于案外人。

　　立法理由：就文书提出义务的范围，《证据规定》第75条规定的是“有证据证明一方当事人持有”的证据，但这一范围显然过于狭窄。比如劳动争议中用人单位掌握的工资支付明细，实际上劳动者并无证据予以证明。而《劳动争议调解仲裁法》第6条“争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理”则没有说清楚以什么样的标准来确定这些证据是用人单位掌握管理。而实际上，正如本文开头的案例所显示，这些证据一般而言可以借助于法律、行政法规的规定而确定由一方当事人所掌握。在医疗纠纷中，病例、诊疗记录等文书实际上也是依据法律、行政法规而确定由医院而保管掌握。

　　现有的关于文书提出义务的规则缺乏明确的程序性规则。例如《劳动争议调解仲裁法》就规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供”，而如果未提供则承担不利后果。但实际上，如果审理者或者劳动者并未就这种“与争议事项有关的证据”提出调查的要求，则用人单位出于自己利益的考虑在庭审中不提出这些证据也实属正常。这种情形下，法院或仲裁员以“用人单位不提供的，应当承担不利后果”为由裁判用人单位败诉也有突袭裁判之嫌。因此，更为合理的是，应当先由当事人向裁判者就某个证据提出证据申请，由裁判者审查和决定是否要求用人单位提出相关证据，然后允许对方当事人提出相应的异议，裁判者对这种异议进行审查以确定异议是否成立，最后在被申请的当事人拒不提供相关证据时，才能对其课以制裁。只有经过上述程序，才能保障当事人的合法的程序性权利。

　　第二条：如法院作出准许的申请且被申请的当事人拒不提供，则应当推定申请人所主张的证据内容为真实或推定与该证据相关的待证事实为真实。案外人如拒不提供，法院可对其处以罚款。

　　立法理由：《证据规定》第75条和《劳动争议调解仲裁法》第6条都规定了在当事人不提供相关证据时“承担不利后果”。但这种表达很容易引发适用者的误解，因为它与司法解释中关于证明责任的表达太过于接近。而且，一般而言，这种不利后果就是败诉，这种处理方式也并不合理。

　　对违反文书提出义务者，到底课以何种制裁，比较法上一般设置了两种法律后果，即推定举证者所主张的文书的内容为真实和推定举证者所主张的待证事实为真实。这两种法律后果并不相同，后者较前者更为严厉，但适用时也附加更多限制。[30]至于到底适用何种法效果，则应当依照各种事实的类型、斟酌持有人拒绝提出的理由、该文书作为证据的重要性、取代的可能性、对方当事人接近证据的程度等因素，兼顾证明权保障、真实发现、促进诉讼、当事人之间的公平等诉讼法的基本要求。[31]因此，过于笼统的一律令不提出文书者败诉，也很可能不当的侵害用人单位的合法诉讼权利。更为合理的是确定上述两种法律效果，至于具体如何适用，则交由事实裁判者在具体的诉讼情境中去进行权衡。

　　而就案外人违反文书提出义务，比较法上一般均采取罚款的方式，这点几无争议。我国民诉法第114条也规定，人民法院对于有义务协助调查单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，除责令其履行协助义务外，可以予以罚款。

　　第三条：劳动争议仲裁和诉讼中，就工资支付记录、招用记录和考勤记录、规章制度、加班申请表等证据，用人单位应就劳动者的申请而承担提供的义务。

　　立法理由：上述第一二条尽管从表达上看是民事诉讼法的规定，但鉴于我国劳动诉讼实际上采用的民事诉讼形式，而劳动仲裁也大量援用民事诉讼法的规定，上述条文无疑可以适用于劳动争议领域。但鉴于劳动争议具有的特殊性，以及前文提及的与文书提出义务相关的规范及规范性文件已经被实践证明了其科学性与有用性，因此也有必要吸取其合理之处。

　　前述第一条对文书提出义务的范围进行了一般性的界定。在劳动争议领域中，这种规定方式的优点是可以涵盖诉讼或仲裁中可能出现的各种证据，但缺点在于它无法指涉具体的证据而在适用上必须对其进行解释而进行精确化。而劳动与社会保障部的通知要求用人单位提出可以的证据则更为具体，采取了列举式的规定，限定在工资支付记录等记录、招用记录和考勤记录等文书。上述文书在学理上可以解释为利益文书和法律关系文书。而《劳动争议解释三》第9条对于“加班事实存在的证据”由用人单位承担提供义务的规定也较为合理，而实践中这种证据一般体现为加班申请表。因此就加班申请表也应当列入文书提出义务的范围。上述列局式规定的优点在于使文书提出义务的范围得以清晰，从而方便法官或者仲裁员的法律适用。因此结合第一条的一般性规定与第三条的列举式规定，可以大大缓解劳动争议中的证明困难问题。

　　结论

　　以上述分析为基础，我们得以重新审视本文开头所提出的案件。从现行民事诉讼法(包括作为广义民诉法的劳动程序法)上的相关规范的明文表达出发，可以说该份判决并无法律适用上的明显错误，可以说是一份合法的判决。但从上文所论证的文书提出义务与证明责任的差别出发，则该份判决可谓不当的混淆这二者，这种混淆也导致法院在未要求用人单位提出其文书的情况下(判决书中未展示这一点)，直接对其进行了制裁。从学理上讲，这种做法无疑损害了对于当事人的程序保障，因而并不是那么恰当。我们当然无法要求法官按照本文第五部分的立法论规范进行裁判，但这些规范无疑也可以为司法处理提供参照。立足于现行的法规范及其解释结果，并参照上述立法论规范，在本案中更符合文书提出义务相关法理且不违背证明责任原理的做法是：法官对当事人进行释明而要求当事人(用人单位)提供相关的证据，并在其拒绝提供证据之时对其以违反提出义务为由进行制裁而令其败诉。这种处理方式的意义绝非仅仅限于本文的劳动争议个案，它理当可以应用于所有适用文书提出义务进行裁判的普通民事诉讼案件。

【注释】

　　*作者为中南财经政法大学法学院副教授。本文系国家社科基金青年项目“合同法上的证明责任问题研究(批准号：14CFX034)”的阶段性研究成果。感谢清华大学的王亚新教授对本文的批评和建议。

　　[1] 占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第68页。

　　[2] 可以作为例证的是，我国绝大部分民事诉讼法的教科书，均未见对文书提出义务的介绍与分析。

　　[3] A市为直辖市，《A市工资支付规定》为A市人民政府所制定的地方政府规章。

　　[4] 本文案例来源于2012-2013年间对A市H区人民法院的调研。

　　[5] 江伟主编：《民事诉讼法》(第4版)，中国人民大学出版社2008年版，第210页。

　　[6] 即使需要区分，最多也只能是依据原告的请求权基础的部分差别而区分为“延时加班事实”与“法定节假日加班事实”，前者请求权基础为《劳动合同法》第31条结合《工资支付暂行规定》第13条;后者则为《劳动合同法》第31条结合《职工带薪年休假条例》第3条与第5条第3款。

　　[7] 参见前引[1]，占善刚书，第71-81页。

　　[8] 参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第420页。

　　[9] 参见上引，新堂幸司书，第417页。

　　[10] 参见上引新堂幸司书，第420页。

　　[11] 参见上引，新堂幸司书，第423页。

　　[12] 民法上的文书请求权的范围，体现于德国民法典第259、372、402、666、667条等条文。参见姜世明：《新民事证据法论》，学林文化事业有限公司2004年版，第15-16页。

　　[13] [德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第888-889页。

　　[14] 参加前引[13]，罗森贝克等书，第888页。

　　[15] 参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译， 中国政法大学出版社2005年版，第263页。

　　[16] 同前引[5]，江伟书，第209页。

　　[17] 同上注，第210-211页。

　　[18] 李浩：《民事证明责任研究》，中国法制出版社2003年版，第11页。

　　[19] 前引[15]，穆泽拉克书，第243页。

　　[20] 参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002版，第57页。

　　[21] 参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第46-47页。

　　[22] 参见前引[13]，罗森贝克等书，第888-889页。

　　[23] [日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第123页。

　　[24] 参见前引[20]，罗森贝克书，第104-205页。

　　[25] 参见前引[21]，普维庭书，第20页。

　　[26] 但我国民诉法上通说认为，主观证明责任是来回移转的。实际上，这种对于主观证明责任的理解并不准确，无论德国还是日本法上的通说均认为，主观证明责任实际上和客观证明责任的分配方式是完全一致的，我国学界所界定的主观证明责任，实际上应当是大约对应于德国法上的“具体证明责任”或日本法上的“证据提出责任”。对此具体的分析，参见霍海红：《主观证明责任逻辑的中国解释》，《北大法律评论》2010年第11卷第2辑，第537-539页。

　　[27] 第十七条　符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

　　[28] 参见前引[1]，占善刚书，第91页。

　　[29] 规范说的核心原则在于，当事人主张某种法律规范的法效果，则应当就该规范的前提性要件承担证明责任。 参见前引[20]，罗森贝克书，第104页。

　　[30] 参加前引[23]，高桥宏志书，第161-162页。

　　[31] 参见前引[12]，姜世明书，第12页。

　　本文原载《当代法学》2015年第2期。