未遂犯是已着手于构成要件行为之实行，而未发生其结果、实现其目的或未完成其行为的犯罪形态。相对于作为犯罪完成形态的既遂犯，作为犯罪未完成形态的未遂犯显然是刑罚扩张事由，刑法教义学因而必须为这种刑罚扩张事由寻找正当化根据[1]。在德日刑法学知识谱系中，为作为刑罚扩张事由的未遂犯寻找刑罚处罚根据的理论，向来有主观未遂论、客观未遂论以及折中主观未遂论与客观未遂论的印象理论之别。主观未遂论从刑法主观主义与行为无价值的不法论立场出发，重视实行行为所表征的行为人敌对法规范的犯罪意思或反社会性格，主张“处罚未遂行为的关键点，并不在于未遂行为对于构成要件所保护的行为客体的事实危险，而是行为人以其行为表露主观心态上对于法律的敌对性，而形成故意的行为不法”。{1}461根据主观未遂论，只要行为人已经着手构成要件行为之实行，并且已经据以表征行为人的法敌对性，即使行为并无惹起法益侵害的危险，亦得以未遂犯论处。客观未遂论基于刑法客观主义和结果无价值的不法论立场，主张未遂犯的可罚性根据在于，犯罪行为所惹起的法益侵害的客观危险或者构成要件结果的实现可能性。“未遂犯的刑罚理由并不在于行为人的主观意志，而是在于实现构成要件结果的危险，故未遂行为乃因其招致结果不法的高或然率，而应受刑罚的制裁。”{1}461根据客观未遂论，已着手于犯罪行为之实行，虽未惹起法益侵害结果，但有发生法益侵害结果之客观危险的，才能论以未遂犯。印象理论则以主观未遂论为出发点，并辅以客观未遂理论的见解，认为未遂犯的可罚性，乃在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背的意思，这种客观可见的未遂行为，因为足以震惊社会大众对于法律的信赖，而破坏法律的安定性与法律秩序，故具应刑罚性。{1}462
我国传统刑法理论在过去相当长一段时间内并无德日刑法学语境中的未遂犯处罚根据的理论自觉，而是在苏俄刑法学的话语系统中探寻处罚未遂犯的正当性。近年来，随着我国刑法知识的转型，刑罚处罚未遂犯的正当根据逐渐成为刑法理论关注的一个热点问题，并呈现出由混沌的主客观相统一说向客观未遂论转型的趋势，同时亦出现了客观未遂论与主观未遂论的立场之争。因此，本文在简要回顾与评说我国未遂犯处罚根据论嬗变轨迹的基础上，结合世界范围内未遂犯处罚根据论的变迁与中国当下的法治语境，就客观未遂论与主观未遂论之争略陈管见，并结合对不能犯的可罚性的探讨，检验客观未遂论之妥当性与可采性，进一步证成我国刑法处罚未遂犯的根据及其边界。
一、嬗变：刑法知识转型语境中的未遂犯处罚根据论
(一)主客观相统一说的混沌
我国刑法理论关于未遂犯处罚根据的传统见解是奠基于修正的构成要件理论的主客观相统一说。根据作为我国犯罪论通说的四要件犯罪构成理论，行为符合主客观相统一的犯罪构成，是行为人承担刑事责任的唯一根据。故意犯罪的完成形态即既遂形态负刑事责任的根据，在于其完全具备主客观相统一的犯罪构成要件;未遂犯作为犯罪未完成形态，虽然没有完全齐备客观构成要件，但具有结合刑法总则关于未遂犯的规定和刑法分则具体构成要件的规定而成立的修正犯罪构成。这是追究未遂犯刑事责任的法理根据。因此，未遂行为虽然没有完成犯罪或者造成实际危害结果，但是，“完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件，完成了主观犯意与客观危害行为的有机结合，这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在”。{2}185
基于修正构成要件论的主客观相统一说貌似全面地揭示了处罚未遂犯的主观与客观根据。但稍加探究，就不难发现，此处所谓“主观犯意与客观危害行为的有机结合”，其具体内涵并不包含行为侵害法益的客观危险或者构成要件结果的实现可能性，而只要求行为人主观上意图通过其行为侵害法益的主观危险性。只要客观行为能够表征行为人侵犯法益的犯意或者敌对法秩序的意志，并基于这一犯罪意思或敌对法秩序的意志，实施了其主观意想的侵害法益行为，无论其行为客观上是否具有法益侵害的危险或者实现构成要件结果的可能性，均被认为具有可罚性。根据这种主客观相统一理论，我国刑法理论与司法实践在传统上，不仅主张具有法益侵害客观危险的普通未遂犯具有可罚性，而且主张不具法益侵害客观危险的不能犯包括对象不能犯和手段不能犯均具有可罚性，例如，出于杀人故意，误以尸体为活人加以枪击，或者误以树为人加以枪击，或者误以白糖为砒霜而投放的，均得以故意杀人罪的未遂犯予以处罚，仅迷信犯才例外地不予处罚。由此可见，所谓主客观相统一说与德日刑法语境中的主观未遂论其实并无二致。可喜的是，随着刑法理论的推进，包括赵秉志教授在内的中国一线刑法学者基本上已经放弃了这种貌似全面实则片面、主观主义色彩浓厚、本质上属于主观未遂论的所谓主客观相统一的未遂犯处罚根据理论。{3}
(二)客观未遂论的勃兴
客观未遂论缘起于以事后判断为根据区分绝对不能和相对不能的旧客观说(客观危险说)，经由以行为时一般人的判断为基础的新客观说(具体危险说)得到进一步的发展，并在日本逐渐形成了客观未遂论范畴内新旧客观说的对立。随着刑法客观主义与结果无价值的不法论的证成，客观未遂论近年来逐渐在我国刑法学界获得了青睐，包括张明楷教授、陈兴良教授、赵秉志教授在内的一线刑法学者均采纳了客观未遂论。{4}尤其值得一提的是张明楷教授，他不仅主张客观未遂论，而且认为我国现行刑法体现了客观未遂论的要求。张明楷教授认为，虽然中国刑法关于未遂犯得减主义的规定本身并不表明采纳何种未遂犯处罚根据学说，但从实质上看，仍得认为现行刑法采纳了客观未遂论。其理由是：
“首先，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是法益侵害，这是否定主观的未遂论的重要理由。其次，尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。换言之，刑法文字似乎处罚所有故意犯罪的未遂，但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性，说明我国刑法采取了客观的未遂论。最后，关于着手的理解与认定，刑法理论与审判实践上并没有采取主观说。此外，虽然我国刑法规定，对于未遂犯‘可以’从轻或者减轻处罚，但它表明了刑事立法的倾向性意见，即在通常情况下，对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。”{5}316
基于这一判断，张明楷教授在解释中国刑法的未遂犯规定时，不仅坚持客观未遂论，而且采取实质客观说中的危险结果说，也就是说，以对法益侵害的客观危险为未遂犯的处罚根据，是否具有这种危险，不仅需要从实质上而非形式上进行判断，而且应当根据作为结果的危险而非行为的危险属性加以判断。张明楷教授倡导客观未遂论的努力值得肯定，但认定现行实定刑法采纳了客观未遂论的论据则略显牵强。在我看来，判断刑法实定法采纳的是主观未遂论还是客观未遂论，可以有多个向度，包括是原则处罚未遂犯还是例外处罚未遂犯、是同等处罚未遂犯还是减轻处罚未遂犯、是否区分可罚的未遂犯与不可罚的不能犯以及实行的着手的理解与认定等等。一般认为，原则处罚未遂犯表征刑法偏向于主观未遂论，例外处罚未遂犯表征刑法偏向于客观未遂论;同等处罚未遂犯表征刑法偏向于主观未遂论，减轻处罚未遂犯则表征刑法偏向于客观未遂论;对能犯未遂与不能未遂予以同等处罚表征刑法偏向于主观未遂论，处罚能犯未遂而排除不能未遂的可罚性，则表征刑法偏向于客观未遂论。未遂犯实行的着手的认定采纳主观说，表征刑法偏向于主观未遂论，未遂犯实行的着手的认定采纳客观说，则表征刑法偏向于客观未遂论。仅就前两者而言，我国现行刑法至少在立法文本上显然偏向于主观未遂论。一方面，刑法既然没有限定未遂犯的处罚范围，则在解释与适用上对任何犯罪的未遂，只要能够认定并认为有处罚必要和可能，均得予以合法地处罚。至于基于刑事政策、刑法经济以及可行性的考虑而不实际处罚绝大多数未遂犯，则是另一个层面的问题。另一方面，虽然现行刑法规定的得减主义较之于不减主义，彰显出客观未遂论的色彩，但相对于必减主义仍然凸显其主观未遂论的指向。既然刑法对未遂犯的处罚采取了得减主义，如果法官认为有必要，即使没有造成法益侵害结果，亦得与既遂犯同罚，此时不予减轻的根据仍然在于行为人的法敌对意思，主观未遂论揭示的未遂犯处罚根据仍然实际发挥支配性作用。因此，得减主义的未遂犯处罚原则至少表明，我国刑法没有完全采纳客观未遂论。当然，断言我国现行刑法并未完全采纳客观未遂论，并不意味着本人认同主观未遂论，也不妨碍学者在法教义学的立场上倡导客观未遂论，只是受法教义学逻辑的限制，面对并未完全采取客观未遂论立场的现行实定刑法，刑法学者如果强行根据客观未遂论予以解读，难免会感到些许纠结，其解释结论往往也难以令人信服。
陈兴良教授过去亦采主客观相统一的修正构成要件说，近年来随着他对德日刑法阶层犯罪体系的全面接纳和倡导，他已经完全放弃了实际上偏向于主观未遂论的主客观相统一的修正构成要件说，转而主张客观未遂论，尽管他对张明楷教授认定我国现行刑法采取了客观未遂论的判断并不完全认同：
“未遂犯之所以应当受到刑事处罚，主要还是因为未遂犯具有法益侵害的危险性。从这个意义上说，未遂犯是一种危险犯。这里的危险，当然是客观上的危险而不是主观上的危险。而且这种危险的判断应当做实质判断而不是仅作形式判断。在这个意义上，我赞成实质的客观说。而在行为危险说与结果危险说中，我又主张结果危险说。这里的结果危险说，是指具有造成结果发生的危险……因此，只有把未遂犯定位为危险犯，而且是具体危险犯，才能为未遂犯提供处罚根据，也才能为未遂犯的成立要件的判断提供法理根据。”{6}586-595
在倡导客观未遂论的刑法学者中，近年来从德国、日本学成归来的年轻才俊不可小觑。针对部分学者认为主观未遂论是当今世界未遂犯立法、判例与理论通说，并为我国未遂犯理论与实务实际践行的主观未遂论进行辩护的观点，陈璇博士系统梳理了德国未遂犯处罚根据理论变迁轨迹，认为德国未遂犯理论经历了客观未遂论占支配地位的时期、未遂犯论被迫从客观转向主观的时期、战后客观未遂论的沉寂时期与客观未遂论逐渐复兴四个时期，并得出了如下结论：
“在现代法治国的不法理论框架内，作为主观未遂论之具体表现的计划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳，但这不仅有其特定的历史原因，而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看，未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论，并以事后查明的行为时全部事实为基础，站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。”{4}
陈璇博士关于未遂犯处罚根据的立法、判例与理论发展趋势的判断，显然与后面将要提及的陈家林教授、劳东燕教授的判断并不一致。但是，无论如何，陈璇博士关于德国未遂犯理论由客观未遂论至主观未遂论的理论转向“并非基于学术思想的自然发展，而是基于特殊历史政治原因的介入”，以及战后德国刑法学对与纳粹主义亲近的国家主义、主观主义与泛道德主义刑法观没有得到彻底清算的分析，却是我们在鉴别与选择未遂犯处罚根据理论时应当予以足够重视的。{4}
(三)主观未遂论的坚守
针对客观未遂论的倡导者关于客观未遂论是世界刑法发展趋势与刑法理论通说的判断，陈家林教授旗帜鲜明地提出了反对意见。陈家林教授不仅认为包括德国、法国在内的大陆法系主要国家以及英国、美国在内的普通法系主要国家的立法规定、司法判例与理论通说，均采取了主观未遂论的立场，而且反对客观未遂论者对中国刑法理论与司法实践传统通说是主观主义刑法的批评，认为我国两部刑法典与建立在法典之上的刑法理论都不是主观主义的刑法与刑法理论。
“我国两部刑法对犯罪预备和犯罪未遂设立了一般处罚规定，但这并不意味刑法的主观主义立场。刑法主观主义以行为人的主观恶性为中心，因而只要行为人的行为表现出行为人的主观恶性(人身危险性)，就可以作为犯罪加以处罚，而且由于这种主观恶性并不随行为人的客观行为属于预备还是未遂而有所改变，因而主观主义对预备犯和未遂犯处以同既遂犯一样的刑罚，即实行同等主义。与此相对，我国刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，这显示出对行为客观危害的重视，显然是客观主义立场的解释。由此可见，我国刑法中的未遂规定以及建立在刑法规定基础上的未遂理论历来都是客观主义立场的见解。”{7}
陈家林教授对主观未遂论的辩护，表明他不仅在实然层面肯定主观未遂论是当今世界刑法的发展趋势与中国刑法的现实选择，而且在应然层面肯定主观未遂论对处罚未遂犯的正当性的解释力。
与陈家林教授不同，劳东燕教授在实然层面承认未遂犯处罚根据的主观化是世界性的发展趋势，但在应然层面却对未遂犯处罚根据的主观化抱以高度的警惕。劳东燕教授认为，20世纪以来世界范围内的未遂犯处罚根据的主观化趋势，与刑事政策上扩张未遂犯处罚范围的需求具有紧密联系。主观未遂论在德国占据支配地位，绝不是纳粹刑法独特的产物，不能简单地归咎于纳粹思想没有得到彻底清算，而是有着复杂的社会与政治原因，它是20世纪以来刑法大举扩张的结果，呼应于机能主义刑法的需求。但是，劳东燕教授亦认为，中国刑法采纳主观未遂论蕴含着巨大的危险，批判主观未遂论而倡导客观未遂论在价值取向上是一种更为稳妥的选择。在判断危险时，应当以行为时为一般人所认识和为行为人所特别认知的事实作为判断基础，从一般人的立场出发对危险加以判断，亦即应当采取新客观说或具体危险说。{8}
二、评说：未遂犯处罚根据论的选择与刑法的主观化、客观化
客观未遂论和主观未遂论的鉴别与选择，无法从客观未遂论和主观未遂论自身的理论逻辑予以展开，而是受到了更为形而上的刑法学基本立场的内在制约。不可否认，当代刑法学在刑法基本立场方面已经达成了以下基本共识：
首先，当代刑法是客观主义刑法而非主观主义刑法，是行为刑法而非行为人刑法。就此而论，以客观表现于外部的实行行为的行为事实为判断基础的客观未遂论，较之于以支配着行为人着手实行行为的犯罪意思为判断基础的主观未遂论，显然更符合刑法客观主义与行为刑法的要求。
其次，不法的本质在于法益侵害(结果无价值的一元不法论)，更准确地说，在于以违反法规范的方式侵犯法益(结果无价值与行为无价值的二元不法论)，而非单纯的规范违反(行为无价值的一元不法论因此，只有当行为人着手实行的行为已经造成法益侵害结果或产生法益侵害的客观危险，或者已经以违反法规范的方式对法益造成侵害结果或者产生法益侵害的客观危险时，才能认为该行为具有不法性和可罚性，行为仅仅停留在通过着手实行行为展现行为的规范违反性与行为人的法规范敌对意志的阶段，并不足以赋予其行为以不法性和可罚性，因而应当认为客观未遂论较之主观未遂论，更符合当代刑法不法理论对不法本质与内涵的界定。
再次，当代刑法区别于传统刑法的本质属性在于其第二次法属性，刑法只是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，因此，尽管刑法的任务在于保护法益，但只是提供辅助性的法益保护。即使行为人已经通过其着手实行的行为展现了其违反法规范、破坏法秩序的法敌对意志，只要其行为尚未形成法益侵害的客观危险，就没有必要动用刑法予以规制。就此而论，客观未遂论较之于主观未遂论，前者有利于限缩未遂犯的处罚范围，后者则容易导致不当地扩大未遂犯处罚范围，因而更符合现代刑法的第二次法属性与辅助性法益机能的要求。
因此，纯就根据以上刑法基本立场展开的法理逻辑而言，客观未遂论较之于主观未遂论，显然是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论。
当然，就主观未遂论与刑法主观主义的内在逻辑而言，并不能简单地将采纳主观未遂论的立法、判例与理论，完全等同于刑法主观主义，或者认为当然违背了行为刑法原理。即使采纳主观未遂论，仍然可能在刑法客观主义与行为刑法原理的框架内，适当地界定未遂犯的处罚范围。诚如陈家林教授所言，现代刑法理论充斥着的各种主观说与客观说，其实只是在解决具体刑法问题时的分歧，与刑法中的主观主义、客观主义的对立并无绝对对应关系。{7}但是，无可否认的是，由于主观未遂论将未遂犯的处罚根据诉诸于行为人主观上通过未遂的实行行为展现的法敌对意志，而非行为侵害法益的客观危险，不仅在实务上存在着对行为人是否具有法敌对意志的判断随意性的危险，而且在法理上不同程度地偏离了行为刑法原理，与当代刑法理论公认的不法论立场相悖，与刑法的辅助性法益保护机能定位不符，容易导致随意地界定和不当地扩张未遂犯处罚范围的后果，因而与刑法主观主义具有内在的亲近性，至少是刑法主观化的一个指征。因此，从法益保护与安全保障的自由主义立场出发，显然不能认为主观未遂论是为处罚未遂犯提供正当性根据的适当理论。
在倡导客观未遂论还是主观未遂论的学术之争中，关于世界范围内的刑法发展趋势的判断，是影响我国刑法学者是否采纳客观未遂论的一个重要外在参照。陈家林教授认为，刑法的主观化以及由此决定的主观未遂论是世界性的刑法发展趋势，这一判断因而成为陈家林教授倡导主观未遂论的一个重要论据。陈璇博士认为，采取客观未遂论并非个别国家基于特殊国情的产物，而是世界刑法的发展趋势，并据此大力倡导客观未遂论。劳东燕教授承认，20世纪以来世界范围内确实呈现出未遂论处罚根据的主观化趋势，只是从中国的具体国情和当下问题出发，中国刑法不应顺应这一趋势而进一步主观化，客观未遂论因而应是中国当下相对稳妥的现实选择。针对以上不同判断，笔者的观点是：
第一，世界性的刑法发展趋势到底是刑法的客观化还是刑法的主观化，是一个事实认定而非价值判断。作为事实认定，世界范围的刑法发展趋势究竟是走向客观化还是主观化，应当建立在对当今世界各国特别是主要法域主要国家的立法变迁、实务动态以及理论走向的全面且客观的把握与分析基础上，而不能在预设了主观未遂论或者客观未遂论的理论立场后，再选择性地寻找支持这一预设立场的所谓依据。主观未遂论者专注于《德国刑法典》、《法国刑法典》以及美国《模范刑法典》与英国《1981年刑事未遂法》对不能犯可罚性的立法确认，却有意无意地忽视了欧洲其他主要国家立法、司法与学说对客观未遂论的确认;而倡导客观未遂论者在批判德国本质上属于主观未遂论的印象理论得以盛行的纳粹思想未得彻底清算的原因的同时，却回避了在个人主义、自由主义盛行的法国、美国与英国为什么主观未遂论同样大行其道的事实。因此，在我看来，刑法的主观化或者客观化作为20世纪以来世界性的刑法发展趋势的事实认定，有待学界运用更为全面、充实与客观的实证数据予以佐证。
第二，即使20世纪以来在世界范围内出现了刑法主观化的趋势，亦不足以左右我国刑法的走向以及立场选择。若确如陈家林教授与劳东燕教授所言，随着刑法机能主义的兴起，为因应刑事政策上扩张刑法处罚范围的需求，世界范围的刑事立法、司法实务与刑法理论出现了主观化趋势以及由客观未遂论到主观未遂论的转向，这种转向与转型也只是刑法客观主义与行为刑法的自我调适，既没有因此就构成对刑法客观主义与行为刑法的否定，也不会因为确认主观未遂论特别是承认不能犯的可罚性而无限扩大未遂犯的处罚范围，而把事实上不可能产生法益侵害客观危险、社会一般人通念上认为根本不具有危险性的未遂行为，也作为未遂犯予以处罚。德国的印象理论以客观可见的未遂行为足以震惊社会大众对于法律的信赖为这一相对客观的外在事实，救济按照纯粹主观未遂论可能导致的过于扩张未遂犯处罚范围的弊端。英美刑法立法上虽然基于主观未遂论确认了不能犯的可罚性，但在司法实务中亦排除“法律不能”与“显著不能”的未遂案件的可罚性，对类似案件的裁判结论与采客观未遂论的日本并无实质差异。
虽然不能认为我国现行刑法是纯粹主观主义的刑法，但无可否认的是，我国现行刑法的主观主义色彩过于浓厚，需要伴随着刑法客观主义与行为刑法的体认，进一步进行去主观化而非去客观化的建构。特别是，我国尚处在建构法治国家起步阶段，国家刑罚权的随意扩张以及由此对国民自由安全的威胁，仍然是当下面临的主要危险。如果效仿成熟法治国家的做法采纳易于扩张国家刑罚权的主观未遂论，就会引发劳东燕教授曾经担忧的危险，即“未遂犯理论的主观化，终究会因过于强调社会防卫而严重威胁个体的自由保障。在一个缺乏宪政又没有政治自由主义传统的社会，在正当程序仍只是学者一厢情愿构想的今天，面对一个刑讯逼供沉疴难治的刑事司法体系，如果任由国家肆意挥舞越来越强有力的刑罚权大棒，怎能确保有一天它不落到无辜的你我头上?”{8}可见，正是由于当代中国与德法、美英法治语境的差异以及需要应对的问题不同，决定了诸如德法、美英刑法不同程度地呈现的主观化趋势与采纳的主观未遂论，不足以成为中国刑法作出相同选择的借鉴。
第三，未遂犯处罚根据的主观化并非响应刑法机能主义期待的唯一选择。在世界范围内如果确实出现了客观未遂论向主观未遂论的转向，其直接动力或在于，客观主义与自由主义的客观未遂论不足以有效地满足刑事政策上扩张刑法处罚范围的需求，因而必须克制当代刑法的防范国家刑罚权扩张、保障国民自由与安全的自由主义要求，而充分响应当今世界对刑法提出的控制风险、预防犯罪的机能主义期待。{8}当代刑法响应这种机能主义期待本属无可厚非、理所当然。但问题在于，满足这种机能主义期待是否只有放弃客观未遂论而实行主观未遂论一途可循?如果放弃客观未遂论而选择主观未遂论造成的不可欲的后果，显然比坚守客观未遂论更为严重，放弃对客观未遂论的坚守是否还是正确的选择?坚守客观未遂论的前提下，能否通过客观未遂论内部理论的调适，积极而有效地响应刑法的机能主义期待?如果可能，客观未遂论的自我调适方向与路径又是什么?
针对以上一系列问题，本人的初步看法是，当代刑法响应控制风险、预防犯罪的机能主义期待，于未遂犯处罚根据的界定，并非只有放弃客观未遂论而转向主观未遂论一途可循。如果放弃客观未遂论转向主观未遂论，无论是在诸如德法、美英这样的法治先进国家，还是在我国这样的法治后进、社会转型国家，可能造成的不可欲的后果，显然比坚守客观未遂论更为严重，因而放弃对客观未遂论的坚守，不仅在法理上，而且在实效上，都不是正确的选择。事实上，客观未遂论并非没有解释力与生命力的机械教条的刑法理论。通过客观未遂论的理论展开，对作为未遂犯处罚根据的未遂的实行行为侵犯法益的客观危险的内涵进行重新解读，对危险判断基准到底是科学的因果法则还是社会一般人的通念进行符合法教义学法则的审慎界定，对危险判断时点到底是行为时还是裁判时进行符合刑法规范保护目的的适当选择，以及对实行的着手的认定标准作客观未遂论语境下的实质客观说的探索，其实完全可能积极而有效地响应当今世界对刑法提出的控制风险、预防犯罪的机能主义期待。当代刑法中的客观未遂论其实正是依循上述方向与路径，进行符合机能主义期待的自我调适，因而使客观未遂论所称危险由客观危险向具体危险转变，并使调适后的客观未遂论充分满足了有效控制风险、预防犯罪的要求，适当地界定了未遂犯的处罚范围与不能犯的不罚范围，日本刑法通说坚守客观未遂论与具体危险说，即为值得肯定的范例。
需要进一步指出的是，刑法基本立场上主张何种未遂犯处罚根据论是一回事，根据刑法教义学的逻辑承认何种未遂犯处罚根据论又是另一回事。学者个人的刑法基本立场主张毕竟不能代替对刑法实定法的教义学解读，否则，就是将学者个人的一己之见凌驾于实定刑法之上，这显然有违法教义学的戒律。罗克辛教授在此问题上的态度或许对我们有所启示。罗克辛一方面认为，受《德国刑法典》第23条的制约，不得不承认，对毫无危险的不能犯的处罚根据只能是单纯的规范违反;另一方面他又指出，处罚未遂犯的法理根据在于行为制造了法所不容许的法益侵害危险，因此，对无危险之不能犯的可罚性予以彻底否定确实有着充分的理由。{4}根据同样的逻辑，关于未遂犯的处罚根据，本人虽然认同客观未遂论，但不得不承认我国现行实定刑法在相当程度上体现了主观未遂论(例如，没有明确排除不能犯的可罚性，规定了未遂犯的一般处罚而非例外处罚，未遂犯处罚的得减主义而非必减主义等)，亦在某种程度上容纳了客观未遂论(例如未遂犯成立要件强调已经着手实行犯罪，未遂犯处罚的得减主义规定被认为通常应当减轻处罚等)，因而实际体现的是一种偏向主观未遂论的混合的未遂犯处罚根据理论。在刑法教义学的范畴内，刑法学者只能知天命、尽人事，尽量限缩其中主观未遂论的运作空间，使得刑法的适用最大限度地遵循客观未遂论的逻辑，以满足刑法客观主义、刑法不法论以及刑法的辅助性法益机能的要求，而不能完全无视我国现行刑法实际贯穿始终的主观未遂论的存在。
三、检验：不能犯的可罚性与未遂犯处罚根据论
不能犯的可罚性问题，被公认为检验未遂犯处罚根据理论的试金石，甚至是判断刑法基本立场的试金石(周光权语)。不能犯，亦称不能未遂或不能犯未遂，“指行为人虽然着手实行以实现构成要件为目的的行为，但是由于事实上或法律上的理由，使行为决意的实现与行为人原所认识者不相一致，在客观上又无危险，而不能完全实现客观不法构成要件所成立的未遂犯”。{1}498-499不能犯的特质在于行为客观上根本不可能发生法益侵害危险，而其原因则在于行为人的认识错误，因而又属于反面的构成要件错误的一种情形。不能犯是否具有刑法上的可罚性，因未遂犯处罚根据的立论不同，而在立法、司法与学理上形成完全不同的判断。随着未遂犯处罚根据理论的展开，我国刑法学者就不能犯的可罚性问题进行了比较深入的探讨，同时亦形成了比较明显的理论分歧，有待进一步厘清分歧、凝聚共识。
(一)主观未遂论与不能犯
1.纯粹主观说
纯粹主观说是主观未遂论的具体展开，由德国学者布利于1872年首先提出。纯粹主观说的要旨在于，一方面，从行为人通过行为展现的犯罪意思或者法敌对意志中寻找未遂犯处罚的根据，因此，凡是表征了行为人的犯罪意思或者法敌对意志的行为，都是刑法上可罚的行为，即使该行为并不存在造成法益侵害的危险，亦不影响其可罚性。另一方面，又基于主观未遂论，以行为人主观认识到的事实为基础，以行为人认识到的行为危险为基准，判断未遂犯的行为危险。只要行为人认识到自己的行为有法益侵害的危险，并基于这一认识而着手于犯罪之实行的，不论其行为客观上是否存在侵害法益的危险，均得认为是可罚的未遂犯。按照纯粹主观说，误以尸体为活人加以射杀的，因行为人主观上具有杀人故意，并在此犯意支配下实施了杀人行为，只是因认识错误而未能得逞，但其蔑视他人生命的法敌对意志已经通过其行为予以展现，因此，应当一律以杀人未遂论处。换言之，按照纯粹主观未遂论，不能犯或不能未遂与能犯未遂一样，均具可罚性，甚至没有必要予以刻意区分不能犯与未遂犯，充其量只有迷信犯才可以例外地排除其可罚性。
我国现行刑法虽未明确规定不能犯的可罚性，但刑法理论通说与司法实务的一般见解均确认了不能犯的可罚性，只有迷信犯才例外地不予处罚。传统观点一般基于主客观相统一说论证不能犯的可罚性。无论是工具不能犯还是对象不能犯，行为人主观上均具有侵犯特定法益的犯罪意思，客观上都在该犯罪意思支配下实施了如果不发生认识错误即可能实现犯罪结果的行为。不能犯未遂与能犯未遂一样，因而都同时具备主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。“二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。”{9}330
尽管通说自认为是以主客观相统一说论证不能犯的可罚性，但周光权教授旗帜鲜明地指出，中国刑法不能犯理论与实务通说实际践行的却是在当今世界主要国家已经作古的纯粹主观说。他指出：“我国的通说实际上赞成纯粹主观说，从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观心理状态的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此，推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有事先所希望发生的结果，所以成立未遂，除迷信犯之外的不能犯均为未遂犯。但仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，是刑法主观主义的集中体现，是应当受到批评的刑法学立场。”{10}271-271
陈兴良教授亦赞同周光权教授的判断，认为我国刑法理论与实务关于不能犯未遂的通说实际上就是德国刑法语境中的纯粹主观说，而非后面将要论及的抽象危险说，因为“抽象危险说尚需考虑一般人认为是否具有发生结果的危险，因而是以客观主义刑法为前提的主观未遂论。但我国通说则根本不考虑所谓一般人认识，只要在所谓犯罪故意支配下实施了构成要件行为，即具有可罚性。”{11}
2.抽象危险说
抽象危险说又称主观的危险说，主张“以行为当时行为人认识到的事情为基础，从客观的见地判断有无危险，如果按照行为人的预期进行计划，一般认为会实现犯罪时，就承认有抽象危险，即对法秩序的危险，成立未遂犯;但是，认为不能实现犯罪时，就是不能犯”。{12}228抽象危险说虽然强调判断行为危险的有无，但在判断行为危险时又强调以行为当时行为人认识到的事情为基础，以一般人的见地为判断基准。如果以一般人的见地，认为按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯;如果以一般的见地，认为即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯，因而与以犯罪性意思为基础而将行为人的危险作为未遂犯处罚根据的主观主义的立场实质上并无不同。{13}251抽象危险说所不同于纯粹主观说者，仅在于是否根据一般人见地判断行为人所认识的事情有无发生结果的抽象危险，并根据是否存在抽象危险区分未遂犯与不能犯，因而可以说是修正的主观未遂论。按照抽象危险说，误以尸体为活人加以射杀的，能否论以可罚的未遂犯，端视在杀人犯意支配下的外部行为按照一般人的见地判断是否具有致人死亡的抽象危险而定。如果一般人认为行为人意图实施的行为具有杀人的抽象危险的，则应以杀人未遂论处;如果在一般人看来明显不具有杀人的抽象危险的，即可论以不罚的不能犯。张明楷教授认为，我国刑法理论传统观点与司法实务实际上采取的是抽象危险说，并从以下几个方面给予了坚决的批评：第一，传统观点没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。第二，抽象危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险，有主观归罪之嫌。第三，传统观点必然不适当地扩大刑法的处罚范围。第四，传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性，但不管是认识错误还是愚昧无知，都不可能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。而问题的关键仍然在于行为本身是否具有法益侵害的危险性及其程度。{5}332-334而陈家林教授则肯定抽象危险说并旗帜鲜明地坚持抽象危险说：“既然我国刑法是一部客观主义刑法，我们应当在此基础上继续坚持主观的未遂理论，在判断危险时又应当着眼于行为的危险。因此，划定我国的未遂圈所采用的标准应当是抽象的危险说。即以行为人在行为当时所认识的事实为基础，从一般的立场来判断行为有无危险，如果一般人认为按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险，那么就是未遂犯，反之，则是无罪的行为。从这个意义上说，笔者赞成目前我国刑法理论中关于未遂犯范围的通说的观点。”{7}
(二)客观未遂论与不能犯客观未遂论
既然主张未遂犯的处罚根据不在于行为人的法敌对意志，而在于未遂行为对于构成要件所保护的法益侵害客观危险，即结果不法，则必然主张对根本不具有法益侵害客观危险的不能犯不予处罚。因此，包括日本、奥地利、意大利、西班牙、荷兰、比利时、土耳其、巴西等在内的大陆法系国家立法均基于客观未遂论的立场，否定不能犯的可罚性，或者通过修法改变基于主观未遂论的立法，确认不能犯不罚。
如前所述，虽然我国刑法并未明确规定不能犯的可罚性，但刑法理论一般将可罚的未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂，只有迷信犯才不具可罚性。司法实践通常亦认为不能未遂与能犯未遂一样具有可罚性。因此，即使误以树为人加以射击，或者误以白糖为砒霜加以投毒，只要认定行为人行为时具有杀人故意，即得以故意杀人罪的未遂予以处罚。就此而论，我国刑法理论与司法实践在不能犯的可罚性问题上的逻辑与结论，至少与纯粹主观说或者抽象危险说是一致的。但是，近年来，在张明楷教授、陈兴良教授、赵秉志教授等的推动下，客观未遂论逐渐为学界所接受，并基于客观未遂论否定不能未遂的可罚性，明确提出放弃使用不能未遂的概念，转而以不能犯的概念取代之。但是，关于如何判断未遂行为有无法益侵害危险，则形成了客观危险说与具体危险说的立场分歧。张明楷教授、陈兴良教授为客观危险说的主张者，{5}334{11}赵秉志教授、周光权教授为具体危险说的倡导者。{3}{14}
1.客观危险说
客观危险说以行为当时存在之客观情况(包括行为后裁判时所判明的事实情况)为判断基础而进行事后判断，依具有科学知识的一般人的立场，会感到结果发生的危险者，即为相对不能，成立未遂犯;反之，不会感到结果发生的危险者，则为绝对不能，成立不能犯。此说的特色在于，以裁判时作为判断时点，以行为时存在的一切客观情况作为判断对象或素材，以具有科学知识的一般人、具有科学基础的因果法则作为判断基准。如果对包括事后查明的事实在内的全部客观事实，根据科学的因果法则进行事后判断后，认为行为根据其物理性质根本不可能产生法益侵害危险的，便缺乏作为未遂犯处罚的根据，即应认定为不可罚的不能犯。{15}388-389按照客观危险说，误以尸体为活人而加以射杀的，因根本不存在生命法益侵害的客观危险，即使行为人主观上具有杀人故意，并在此犯意支配下实施了形式上类似于杀人的外部行为，亦不具有可罚性，只能论以不罚的不能犯。客观危险说肇始于费尔巴哈的权利侵害说，曾经是德国居于主导地位的未遂犯理论，虽在20世纪30年代人格不法理论滥觞后在德国趋于式微，但在继受了德国刑法学的日本却大放异彩，并为避免根据纯粹客观危险说的逻辑得出所有未遂犯均属不能犯的结论，进一步发展出以客观危险说为基本立场的各种修正的客观危险说，其中包括假定性盖然性说。该说主张在根据客观危险说“判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生何种结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性，或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。”{13}253
日本的客观危险说特别是假定性盖然性说显然对张明楷教授产生了重要影响。作为我国客观危险说的主要推动者，张明楷教授明确主张：“只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有法益侵害的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意，其客观行为没有法益侵害的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。”{5}334其客观危险说的特色在于强调站在行为时而非裁判时根据客观的因果法则判断危险。陈兴良教授亦明确主张客观危险说，但强调站在裁判时的立场根据客观的因果法则进行判断危险：“一般说来，客观危险说往往为结果无价值论所主张，而具体危险说则常常为行为无价值论主张。……从法益的圆满性上来说，笔者还是主张客观危险说。未遂犯虽然应得理解为具体危险犯(相对于抽象危险犯而言)，但不能犯与未遂犯的区分应当以是否存在客观危险而确定。这种客观危险应当是事后科学判断的结果，而不是以人的主观认识为转移。”{11
2.具体危险说与不能犯具体危险说
最初由李斯特针对客观危险说而提出，因而又称新客观危险说，在日本具有支配性地位。根据该说，“在以行为时点为基准，以一般人所能认识到的情况以及行为人特别知道的情况为基础进行判断之时，如果一般人能感受到结果发生的危险，则肯定存在可罚性未遂”。{13}251此说的特色在于，以行为时(事前事中)作为判断时点，以一般人有认识可能性之事实情况以及行为人特别认识到的事实情况作为判断对象或素材，以社会通常的一般人或具有科学知识的一般人作为判断基准，被认为是不法二元论的具体展开。{15}390按照具体危险说，误认尸体为活人而加以射杀的，并不当然构成未遂犯或者不能犯，而应以社会通常一般人的认识为基准进行判断，社会一般人在此具体情境下亦可能误认尸体为活人的，则是杀人未遂;如果社会一般人认为明显是尸体的，则是不能犯。赵秉志教授曾经赞同我国刑法学未遂犯理论通说，一般性地肯定不能犯的可罚性。但近年来赵秉志教授已经明确转向从一般人的立场来判断行为的客观危险性的具体危险说，否定不能犯的可罚性。他指出：“刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。所谓犯罪的实行行为，也必须是具有导致法益侵害的危险性的行为。……因此，笔者认为，应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性，而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍的承认。”{3}
周光权教授从行为无价值的不法论立场出发明确倡导具体危险说：“如果认为危险之有无不是纯粹客观的判断，并且站在行为无价值的立场，就需要考虑：(1)从客观的角度，判断某种行为本身是否有引起、支配既遂结果的危险。这里的危险，不是绝对客观的概念，一般人能否感知危险才是问题的关键。(2)从主观的角度，判断行为人是否在事实认识偏差的同时，因为经验知识上显而易见的无知，才使得既遂结果未发生。(3)从判断主体的角度，将一般人而非裁判者作为判断主体，考虑公众的危险感觉。从以上三个视角出发，对不能犯和未遂犯进行区分，其基本的取向是具体危险说。”{14}
(三)本人的见解
以上简要叙述了近年来我国刑法学界关于不能犯的可罚性及其理论根据的学说状况。在上述诸说中，纯粹主观说因其显而易见的主观主义立场及其内在的主观归罪倾向、不当地扩大刑法处罚范围的弊端，已经基本上被各国立法、司法与学理所废弃。我国传统刑法理论与司法实务虽然曾经践行过不同程度上可以归结为纯粹主观说的主客观相统一说，但随着国家法治进程的推进以及未遂犯理论的学术发展，纯粹主观说及其理论逻辑同样受到了比较彻底的清算。抽象危险说的危险判断基准仍然在于行为人所认识的事情有无发生结果的抽象危险，其不同于纯粹主观说的区别只是在于，抽象危险说按照一般人的见解判断行为人所认识的事情有无发生结果的抽象危险，试图以此限制纯粹主观说过于主观的弊端，但是抽象危险说仍然不是以客观可见的未遂行为的法益侵害客观危险，作为界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯的根据，就此而论，与纯粹主观说并无实质差异，因而抽象危险说也不可取。
关于不能犯之危险性的判断，现在的主要分歧集中在客观危险说与具体危险说之争。客观危险说从刑法客观主义、结果无价值的一元不法论和客观未遂论的立场出发，强调根据法益侵害的客观危险界分未遂犯与不能犯，而法益侵害客观危险的判断，则以裁判时或行为时为时点，根据科学而客观的因果法则进行。但是，客观危险说的这一立场仍然存在问题。客观危险说将危险作为可以根据科学而客观的因果法则加以判断的事实概念加以理解值得商榷。且不说完全根据所谓科学而客观的因果法则判断行为是否产生法益侵害的客观危险，在认识论上是否实际可能，即便实际可能，按照客观危险说的逻辑，也势必得出所有未能实际造成法益侵害结果的未遂犯都是绝对不能犯并因而都不可罚的结论，这显然不当地扩张了不罚的不能犯的范围，甚至否定了可罚的未遂犯的存在空间，不仅在法理上并不妥当，而且违反社会一般人的通念。周光权教授认识到客观危险说将危险界定为行为产生法益侵害的客观危险的绝对客观的事实状态存在问题，从多个方面质疑了客观危险说的见解，其批评大体是有的放矢、具有说服力的。周光权教授因而认为，危险不是绝对的客观存在，而是为行为人特别认识并为一般人可能感知的相对的危险。{14}周光权教授实际上在此提出了危险概念的主观化的问题，虽然行为人特别认识并为一般人可能感知的危险的判断基础，仍然在于已经查明的行为时的全部客观事实，其见解与劳东燕教授基本一致。{8}其实，即使是坚定地主张客观危险说的张明楷教授，也认识到纯粹的客观危险说存在的问题，因而借鉴山口厚、西田典之等人为修订客观危险说而提出的假定性盖然性的主张，提出了根据客观危险说判断行为是否具有法益侵害的客观危险必须考虑的一系列要求。他主张除了“要将行为时存在的所有客观事实(包括事后查明的客观事实)作为判断数据，而不是以行为人计划的内容作为判断资料”、“应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或一般人的观念判断危险的有无”外，亦“要对客观事实进行一定程度的抽象即舍弃细微的具体事实，并站在行为时进行判断，而不能进行事后判断”、“要对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性”、“行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯”。{5}334-336当张明楷教授提出上述法益侵害的客观危险判断要素的时候，在不知不觉之间实际上已经采纳了具体危险说的主张。{5}334-336
客观危险说之所以存在问题，关键在于对作为未遂犯处罚根据的法益侵害客观危险的界定是反规范主义的。在自然或物理意义上，危险当然是指某种损害结果可能发生的客观的紧迫事实状态，但是，刑法教义学所称法益侵害客观危险，虽然不应被理解为行为人特别认识的纯粹主观危险，或者社会一般人仅仅根据行为人犯罪意思与计划就可能感知的抽象行为危险，但也不能认为是一个绝对客观、价值中立的纯粹事实概念，而是一个具有规范评价性质的法律概念。笔者认同周光权教授对危险概念的绝对客观性的否定与相对客观性的肯定，承认危险概念带有一定的主观化色彩，但是，笔者认为，刑法上危险概念的界定，更为重要的是超越事实的危险概念，探寻危险概念的规范属性。只有奠基于危险概念的规范属性，才能否定客观危险说而证立具体危险说。
根据客观未遂论，法益侵害客观危险是实行行为的法益侵害客观危险，是作为实行行为的实质内容而被赋予实行行为的内在属性。如果行为没有法益侵害客观危险，即使其外表上具有实行行为的形式，也因其不具有实行行为的实质内容而否定其为实行行为。既然可以把行为是否具有法益侵害的客观危险的问题，还原为是否存在实行行为的问题，而实行行为是构成要件的基本要素，是否存在实行行为的判断，就是构成要件该当性的判断问题。因此，行为是否具有法益侵害的客观危险，并因而是否得以认定为刑法上的实行行为，就应当否定自然主义或科学主义的立场，而采取规范主义的见解。大塚仁教授曾经指出：“客观危险说主张科学的判断，并以刑事诉讼法设定的鉴定人制度为理由提出要根据科学人的判断。但是，构成要件性行为是以社会一般观念为基础把犯罪行为定型化了，在判定符合构成要件的行为时，当然应当以社会一般人的判断为标准。具体危险就是构成要件行为要素所要求的实现犯罪的现实危险性。”{12}230-231可见，规范主义地判断行为是否能够产生法益侵害的客观危险，并据此决定该行为是否刑法上可罚的实行行为的基准，只能是以行为时的全部客观事实为判断基础，根据社会一般人的见地予以具体判断。{3}{14}
如果进一步追问，为客观危险说提供不法论支持的结果无价值的一元不法论立场本身就值得商榷。结果无价值的一元不法论对现代刑法的规范属性与机能定位存在理解偏差。众所周知，刑法不仅是裁判规范，而且是行为规范，刑法的任务固然在于保护法益，但是，刑法不可能对法益提供无条件的绝对保护，而只能通过对违反法律对国民的行为期待即具有行为规范违反性或行为无价值的行为予以制裁的方式来保护法益。因此，裁判者站在事后的立场根据科学的因果法则判定的法益侵害客观危险，绝非不法的全部内涵，只有根据已经查明的行为时的全部客观事实，从行为时的社会一般人的观念出发，认为客观事实表明行为人以违反行为规范的方式实施了特定行为，并因而形成了对法益侵害的客观危险时，才能认为其行为不法。这就是偏重于结果无价值、兼容行为无价值的二元不法论的立场。这种二元不法论与偏重行为无价值、兼容结果无价值的二元不法论的区别在于，不法评价的基点不是行为的规范违反，而是法益侵害，不是以法益侵害来节制行为无价值的一元不法论，而是用规范违反来节制结果无价值的一元不法论。但是，由于二元不法论都承认刑法规范既是裁判规范，又是行为规范，因而不仅要求裁判者站在裁判时的事后的立场，判断行为是否存在法益侵害的客观危险，而且要求结合行为时的客观事实与具体情境，站在行为时的立场，判断该行为是否在一般生活观念上被认为造成了法益侵害的具体危险。因此，无论是采取结果无价值的二元不法论，还是采取行为无价值的二元不法论都要求在判断是否存在法益侵害的客观危险的时候采纳具体危险说，而非客观危险说。因此，通常所论的误以尸体为活人加以射杀、误以大树为仇人加以枪击、误把白糖当做砒霜予以投毒、误把面粉当做毒品加以贩卖的不能未遂案件，是否能够被认为是不可罚的不能犯，显然不应一概而论进行绝对的判断，而必须根据具体危险说，站在行为时的立场，结合已经查明的行为时的全部客观事实，从社会一般人的生活观念出发，予以具体的、个别的判断如果认为存在着法益侵害的具体危险的，成立具有可罚性的未遂犯;如果认为不存在法益侵害的具体危险的，则认为是不可罚的不能犯。
综上所述，笔者认为，具体危险说既符合现代刑法的机能定位(法益保护、行为规训等)与规范属性(裁判规范与行为规范)，亦符合社会生活通念，能够为社会一般人所接受，更容易被司法实践所接受，并且与世界多数国家的立法、司法与学理的结论基本一致。采纳具体危险说，才能适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的未遂犯，既避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不可罚的不能犯抽象肯定而具体否定的局限，也防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围甚至把所有的未遂犯都认定为不能犯的弊端。因而，关于客观危险说与具体危险说之争，宜采具体危险说。
【注释】 作者简介：梁根林(1964—)，男，江苏常州人，北京大学法学院教授，博士生导师。
[1]一般认为，未遂犯的处罚是刑罚处罚的前置，但是也存在着否定的见解。如黄荣坚教授认为，刑罚处罚的正当时间点本来就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行为的本身。因此，与其说对于未遂犯的处罚是刑罚的前置化，不如说对于既遂犯的处罚是刑罚处罚的后置化。参见黄荣坚：《基础刑法学》(下)，中国人民大学出版社2009年版，第308-309页。
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